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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.12.0001

Contestação - TJMS - Ação Exclusão - Icms - Mandado de Segurança Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA DE FAZENDA PÚBLICA E REGISTROS PÚBLICOS DA COMARCA DE CAMPO GRANDE-MS.

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000(4a Vara de Fazenda Pública)

Impetrante: Nome.

Impetrado: Superintendente de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Nome

Litisconsorte Passivo: Nome

O COORDENADOR DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO DO Nome, Senhor Nome, já qualificado nos autos e apontado como Autoridade Coatora no MANDADO DE SEGURANÇA em epígrafe, em que é Impetrante Nome. , vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência para apresentar

I N F O R M A Ç Õ E S

nos termos do disposto no art. , inc. I, da Lei Federal nº 12.016/2009 ( Nova Lei do Mandado de Segurança), expondo e requerendo o seguinte:

I - SÍNTESE PROCESSUAL

A Impetrante manejou o writ visando seja declarada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário do ICMS (alíquota interestadual ou diferencial de alíquota) no caso de transferência de bens e insumos de propriedade da empresa impetrante entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, bem como seja determinando ao impetrado que se abstenha de impor qualquer penalidade pelo não recolhimento do imposto supracitado, inclusive no que concerne a eventual revogação do regime especial n. 11/042511/2013.

Ressalva que não há possibilidade de cobrança de ICMS referente à transferência de bens entre a sede (estabelecida no NomeSP) e as demais filiais da mesma relacionada ao ativo fixo imobilizado, baseando-se no art. 155, inc II, da Constituição Federal, bem como na Súmula 166 do STJ.

Recebida a inicial do writ , o Douto Juiz, acertadamente, indeferiu a inicial, nos termos do art. 10 da Lei n. 12.016/2009, pois, da análise dos pedidos, constatou-se que a demanda não apresentava objetos delimitados, mas buscava impor às autoridades "normas de conduta" a fim de obstar a exigibilidade do crédito tributário em questão.

Inconformada, a impetrante apresentara embargos de declaração, os quais, contudo, foram rejeitados. Insatisfeita, movera Recurso de Apelação, o qual foi julgado procedente.

Retornando os autos ao Juízo a quo , o Nobre Magistrado, ao analisar a inicial, indeferiu a liminar.

Irresignada, a impetrante interpôs agravo de instrumento, o qual está pendente de julgamento.

Ocorre que, conforme será demonstrado, o Fisco Estadual não praticou qualquer ilegalidade ao cometer o ato administrativo em exame, sendo que a Impetrante não faz jus à segurança pleiteada.

II - DO PRAZO PARA INFORMAÇÕES:

Salientamos, que o prazo de 10 (dez) dias para a Autoridade Coatora apresentar sua peça de Informações deve iniciar sua contagem no dia útil posterior à data da juntada do último Mandado de Notificação devidamente cumprido (art. 241, inc. II e III, do CPC 1), o que inclui a necessária intimação do Procurador-Geral do Nome, nos termos do disposto no art. inc. II, do art. , da Lei do Mandado de Segurança (Lei Federal nº

12.016/2009) 2 e da jurisprudência do STJ 3 que considera nulo o writ sem a intimação do PGE.

III - PRELIMINARMENTE:

III - A) - DA NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PGE-MS (inc. II, do art. , da Lei nº 12.016/2009).

De modo bastante sucinto, alertamos sobre a necessidade de decretação da nulidade dos atos processuais posteriores à liminar, tendo em vista vício grave materializado na ausência de intimação da PGE-MS, conforme exige o inc. II, do art. , da Lei nº 12.016/2009 ( Lei do Mandado de Segurança), in verbis :

"Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;"

Vale salientar que no caso dos autos, na decisão liminar, o Magistrado limitou-se apenas a mandar notificar apenas a Autoridade Coatora (Nome SEFAZ-MS), o que, com a devida vênia , não obedece os ditames da lei.

Ademais, a ausência de intimação da PGE-MS também acabou por prejudicar o Direito Constitucional à Ampla Defesa e Contraditório do Nome, previsto no inc. LV, do art. da CF in verbis :

"Art. 5º (...)

(...)

2" Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) II - que se dê ciência do feito ao órgão de

representação judicial da pessoa jurídica interessada , enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;"

3"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA

POLÍTICA. PORTARIA INTERMINISTERIAL 134/2011. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO TENDENTE A REVER AS ANISTIAS CONCEDIDAS COM BASE NA PORTARIA 1.104/64. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. PÓLO PASSIVO. INCLUSÃO. RECUSA DO IMPETRANTE EM REGULARIZAR O FEITO. EXTINÇÃO. (...) 4. O WRIT NÃO SUBSISTE SEM A INCLUSÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO no pólo passivo da demanda. Violaria inapelavelmente o princípio do contraditório afastar ato coator sem permitir a oitiva da autoridade correspondente. 5. A cientificação da União, na forma do art. 7º, II, da Lei 12.016/2006, não afasta a necessidade de notificação do Advogado-Geral. A autoridade dita coatora não se confunde com o ente político. 6. Cientificar o órgão de representação judicial do ente federado para, querendo, ingressar no feito não é o mesmo que notificar o Advogado-Geral da União para, pessoalmente, prestar informações acerca do ato coator que lhe é imputado. 7. Agravo Regimental não provido." (STJ / AgRg no MS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2011, DJe 06/10/2011)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

Igualmente, é importante também a transcrição do disposto no art. 247, do CPC que tratam das nulidades do processo:

"Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais."

No mesmo sentido, vejamos a jurisprudência do STJ, que não teve dúvidas ao decretar a nulidade de processo em razão da ausência de notificação da AGU em caso de Mandado de Segurança, tendo em vista o disposto no inc. II, do art. , da Lei nº 12.016/2009.

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PORTARIA INTERMINISTERIAL 134/2011. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO TENDENTE A REVER AS ANISTIAS CONCEDIDAS COM BASE NA PORTARIA 1.104/64. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. PÓLO PASSIVO. INCLUSÃO.

RECUSA DO IMPETRANTE EM REGULARIZAR O FEITO. EXTINÇÃO.

1. A impetração insurge-se contra a Portaria Interministerial 134, de 15.2.2011, que instaurou procedimento de revisão de anistias concedidas com base na Portaria GM3 1.104/64.

2. A Portaria 134/2011 foi criada conjuntamente pelo Advogado-Geral da União e pelo Ministro de Estado da Justiça. A pretensão do impetrante é ter reconhecida judicialmente a invalidade do ato normativo, com base no qual teria sido praticada a ilegalidade.

3. Deu-se oportunidade para que o impetrante emendasse a inicial e regularizasse o pólo passivo da demanda, mas houve reiterada recusa, razão pela qual o feito foi extinto sem julgamento de mérito.

4. O WRIT NÃO SUBSISTE SEM A INCLUSÃO DO ADVOGADO- GERAL DA UNIÃO no pólo passivo da demanda. Violaria inapelavelmente o princípio do contraditório afastar ato coator sem permitir a oitiva da autoridade correspondente.

5. A cientificação da União, na forma do art. 7º, II, da Lei 12.016/2006, não afasta a necessidade de notificação do Advogado-Geral. A autoridade dita coatora não se confunde com o ente político.

6. Cientificar o órgão de representação judicial do ente federado para, querendo, ingressar no feito não é o mesmo que notificar o Advogado-Geral da União para, pessoalmente, prestar informações acerca do ato coator que lhe é imputado.

7. Agravo Regimental não provido. (STJ / AgRg no MS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2011, DJe 06/10/2011)

Diante do exposto, considerando a ausência de intimação da PGE-MS para ingressar no feito (inc. II, do art. , da Lei nº 12.016/2009), não há dúvidas da nulidade dos atos posteriores à liminar.

III - B) - Ausência de Condição da Ação: NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATO COATOR CONCRETO:

Com a devida vênia , inexiste nos autos a comprovação da existência de ato coator concreto capaz de ensejar a propositura do mandamus .

Verifica-se que nos autos não há prova de exigências fiscais concretas como, por exemplo, Termos de Verificação Fiscal (TVF), Auto de Infração e Imposição de Multa (ALIM) ou Auto de Apreensão de Mercadoria.

Destarte, a petição inicial do Mandado de Segurança deve ser indeferida por ausência de condição da ação , conforme exegese do caput do art. 10 da Lei nº 12.016/09 , in verbis :

"Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração."

Neste sentido, vejamos um recente julgado do TJ-MS :

"E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR AVENTADA NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA IMPETRADA - INOBSERVÂNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CONDIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DA AÇÃO MANDAMENTAL - AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL PARA O DESLINDE DO FEITO - ATO COATOR INEXISTENTE - ACOLHIDA -INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL DO MANDAMUS - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. O mandado de segurança, por ser uma ação especial de rito sumário, não possibilita dilação probatória, de modo que, todos os documentos que embasam o direito líquido e certo alegado têm que acompanhar o feito desde a impetração. É possível o indeferimento liminar da petição inicial do mandado de segurança quando se verificar a ausência de prova pré-constituída e dos documentos que comprovem a verossimilhança das alegações acerca do ato ilegal e abusivo da autoridade coatora." (TJ-MS / Mandado de Segurança nº 4001815-03.2013.8.12.0000. 4º Seção Cível. Relator - Exmo. Sr. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, data: 27/05/2012)

III - C) - DA DECADÊNCIA PARA A PROPOSITURA DO WRIT :

É patente a figura da decadência caso dos autos, já que o mandado de segurança está atacando diretamente as disposições da Legislação Estadual que estão vigentes há anos sem qualquer questionamento por parte da Impetrante.

Logo, não resta dúvida de que o writ , proposto em 24/02/2014, foi oposto fora do prazo legal de 120 ( cento e vinte ) dias previsto no art. 23, da Lei Federal nº 12.016/2009, in verbis :

"Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias , contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado."

Ademais, a cobrança questionada é assim realizada desde a edição da Constituição de 1988. Logo, já está estabilizada no meio jurídico, não comportando a alegação de urgência utilizada na inicial.

Assim, o fato de a Impetrante ter demorado anos para ingressar em juízo, já demonstra, faticamente, que ela própria não teve a urgência necessária ao tratar do tema em sede de mandado de segurança.

Logo, está evidente a necessidade da decretação da decadência.

Neste sentido, vejamos os julgados do TJ-MS sobre a questão da decadência em writ manejado contra ato concreto imposto por legislação estadual:

"E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORES ESTADUAIS - ADICIONAL DE FUNÇÃO - DECRETO ESTADUAL Nº 12.706/2006 - CATEGORIAS FUNCIONAIS DISTINTAS - PRELIMINAR - DECADÊNCIA - ACOLHIMENTO - EFEITOS CONCRETOS DA NORMA - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. O caso não comporta o reconhecimento de um direito de trato sucessivo, pois o Decreto n.º 12.706/2006 instituiu novos percentuais de adicional de função à categoria do Fiscais Agropecuários, não extensivo ao cargo dos impetrantes (Gestores de Atividades Agropecuárias). Reconhece-se a decadência do direito à impetração do mandamus quando interposto fora do prazo de cento e vinte dias contados da ciência do ato .( Mandado de Segurança - N. 2007.012274-7/0000-00 - Capital. Tribunal Pleno. Data: 10/10/2007. Relatora Designada: Desa. Tânia Garcia de Freitas Borges )

"E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA - DECADÊNCIA - LEI Nº 2.180/2000 REVOGADA PELA LEI Nº 2.946/2004 - EFEITOS CONCRETOS PELO PERÍODO DE AGOSTO DE 2000 A DEZEMBRO DE 2004 - WRIT IMPETRADO APÓS QUASE DOIS ANOS DA REVOGAÇÃO DA LEI - PRELIMINAR ACOLHIDA.

O mandado de segurança deve ser impetrado até 120 (cento e vinte) dias do ato impugnado, ocorrendo a decadência quando o writ é impetrado somente após 2 (dois) anos da revogação da Lei que atribuía direito líquido e certo aos impetrantes . ( TJ-MS. Mandado de Segurança - N. 2006.016475-9/0000-00 - Capital. Órgao Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: 04/04/2007. Relator: Des. Nome .)

Destarte, a Autoridade Impetrada pede e requer que seja reconhecida e decretada resolução do mérito, pela decadência , nos termos do artigo 23, da Lei 12.016/2009 e 269, IV, do CPC.

III - D) - CARÊNCIA DE AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE WRIT CONTRA LEI EM TESE (Precedente STF e TJ-MS):

Neste ínterim, vale colacionar que a Impetrante deseja auferir, na presente ação, decisão com efeito normativo ou, noutros termos, com efeitos genéricos e indeterminados, fato este proibido pela legislação de regência inclusive, ainda, é o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal esposado na súmula de nº 266 como se comprova a seguir.

Logo, é evidente que o Mandado de Segurança foi proposto contra lei em tese , o que é expressamente condenado pela Súmula 266 do STF:" Não cabe mandado de segurança contra lei em tese ".

Outrossim, é conveniente transcrever a jurisprudência do STF sobre casos concretos de vedação à propositura de Mandado de Segurança contra obrigações contidas em Decretos. Vejamos:

"Ementa E M E N T A: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO, EM CARÁTER PREVENTIVO, CONTRA FUTURA APLICAÇÃO DE NORMAS CONSTANTES DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - IMPETRAÇÃO CONTRA ATO EM TESE - INADMISSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF - QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DO NÃO-CONHECIMENTO DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA, RESTANDO PREJUDICADA, EM CONSEQÜÊNCIA, A APRECIAÇÃO DO RECURSO DE AGRAVO. - Os princípios básicos que regem o mandado de segurança individual informam e condicionam, no plano jurídico-processual, a utilização do "writ" mandamental coletivo. - Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles - como as leis ou os seus equivalentes constitucionais - que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles abstratamente previstas. Súmula 266/STF. Precedentes. O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado, em conseqüência, como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral. Precedentes. (Supremo Tribunal Federal, MS-AgR-QO - QUESTÃO DE ORDEM NO AG.REG.NO MANDADO DE SEGURANÇA, Processo: 23785 UF: MG, Fonte DJ 27-10-2006, Relator (a) CELSO DE MELLO)"

"Ementa E M E N T A: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - DECRETO Nº 646/92 DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - INVESTIDURA NAS FUNÇÕES DE DESPACHANTE ADUANEIRO E DE AJUDANTE DE DESPACHANTE ADUANEIRO - IMPETRAÇÃO CONTRA ATO EM TESE - INADMISSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF - MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. - Os princípios básicos que regem o mandado de segurança individual informam e condicionam, no plano jurídico-processual, a utilização do writ mandamental coletivo. Atos em tese acham-se pré-excluídos do âmbito de atuação e incidência do mandado de segurança, aplicando-se, em conseqüência, às ações mandamentais de caráter coletivo, a Súmula 266/STF. Qualifica-se como ato em tese o Decreto, que, editado pelo Presidente da República, dispõe sobre situações gerais, abstratas e impessoais. Contra esse ato presidencial, revestido de elevado coeficiente de generalidade abstrata, não se revela cabível o mandado de segurança, individual ou coletivo. O remédio do mandado de segurança não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedente. (Supremo Tribunal Federal, MANDADO DE SEGURANÇA, Processo: 21615 UF: RJ - RIO DE JANEIRO, Fonte DJ 13-03-1998, Relator (a) NÉRI DA SILVEIRA)"

"Mandado de segurança. Recurso ordinário. - No caso, o mandado de segurança e ato normativo que exige, para sua atuação concreta, de execução por órgão administrativo, não sendo, portanto, ato normativo de efeitos concretos. - Correta, pois, a invocação, feita pelo acórdão recorrido, da Súmula 266 deste Supremo Tribunal Federal ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), a qual se aplica aos atos normativos em geral. Recurso ordinário a que se nega provimento." (STF / RMS 21335, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/1991, DJ 29-11-1991 PP-17327 EMENT VOL-01644-01 PP-00155 RTJ VOL-00138-02 PP-00493)

Vejamos também jurisprudência recente deste TJ-MS:

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SÚMULA N. 239 DO STF - NÃO INCIDENTE - INTERESSE RECURSAL PRESENTE - MÉRITO - PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 13, § 1º, XIII, ALÍNEA G, DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006 - NORMA DOTADA DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E IMPESSOALIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR O MANDAMUS COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA N. 266 DO STF. Quando presente relação jurídica permanente com a incidência repetida de fato gerador instantâneo, admite-se a eficácia vinculante da sentença também em relação aos eventos recorrentes, de modo a afastar o óbice da Súmula n. 239 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes STJ. O interesse em recorrer é instituto ontologicamente semelhante ao interesse de agir como condição da ação e é mensurado à luz do benefício prático que o recurso pode proporcionar ao recorrente, sendo possível extrair possível proveito com a via recursal, existente o interesse. Embora se admita, em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para um pedido, NELE NÃO SE ADMITE QUE A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, AINDA QUE SOB PRETEXTO DE SER INCIDENTAL, constitua, ela própria, um pedido autônomo, tal como formulado na hipótese, uma vez que INCABÍVEL A UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Precedentes STF." (TJ-MS / Apelação Cível nº 2010.002197-1. 1a Turma Cível. Relator: Des. Divoncir Schreiner Maran. Data: 01/02/2011)

Assim sendo, não há como conceber a ação constitucional telada como substituto de norma de efeitos genéricos e abstratos, justamente devido ao desvirtuamento do parâmetro constitucional da divisão dos Poderes, não havendo com isso, a possibilidade do Poder Judiciário, suplantar ou mesmo substituir função típica do Poder Legislativo, ou seja, legislar.

IV - DO MÉRITO:

IV - A) - PEDIDO INICIAL ESTÁ PREJUDICADO: Independentemente do fato de a última operação do Frigorífico ser ou não tributada, ele é responsável pelo ICMS de todas as etapas anteriores que foram objeto de diferimento do imposto, tudo isso sob pena de enriquecimento ilícito e de grave sonegação fiscal . ( necessidade de observância da regra do § 2º, do art. 12, do CTE ):

Inicialmente, apesar das teses sobre a autonomia legal dos estabelecimentos contidas nos tópicos a seguir, esperamos, desde já, comprovar que o pedido inicial resta prejudicado , pois, independentemente da aceitação ou não da tese inicial de que a última saída interestadual da Impetrante não sofre tributação ( por ser mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono ), o Frigorífico Autor é responsável tributário pelo pagamento de todo o ICMS das etapas anteriores que foram objeto de diferimento do imposto , tudo nos termos do disposto no § 2º, do art. 12, do CTE c.c. § 2º, do art. 1º, do Anexo II ao RICMS, sendo que a segurança deve ser, de plano, denegada.

Registramos que esta conclusão decorre do seguinte alerta:

É importante ficar bastante claro o ALERTA de que, ao contrário do que induz a peça inicial , no caso concreto, a questão principal a ser analisada é o fato de que é justamente na saída interestadual promovida pelo Frigorífico que ele é responsável pelo pagamento de todo ICMS das etapas anteriores da cadeia de circulação da mercadoria (gado bovino), que, por sua vez, foram objeto de diferimento 4 do imposto .

Cabe registrar o que diferimento nada mais é que a materialização da substituição para trás prevista no § 1º, do art. , da LC nº 87/96 5 , in verbis :

4"Diferimento: instituto pelo qual, em certas operações caracterizadas por sucessivas etapas de

comercialização, o legislador elege uma dessas fases como o fato jurídico tributário (fato gerador). Nimiamente utilizado na legislação do imposto sobre operações de circulação de mercadorias, a exemplo das operações com leite, dentre outras, em que a mercadoria se submete a um ciclo de fatos jurídicos, em tese tributáveis, mas o legislador elegeu uma daquelas operações para efeito de promover o lançamento do imposto. Tal prática nada mais é do que cobrar de uma só pessoa o imposto devido por outras que realizam fatos suscetíveis de tributação (...) "(JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira, Dicionário Jurídico Tributário, Editora Dialética, 5a edição, São Paulo, 2005, pg.

100) 5"Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a

responsabilidade pelo seu pagamento , hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

"Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes , concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado."

Neste sentido, ao critério da legislação tributária editada pelo ente tributante, no caso o Nome, apenas a última pessoa que participa da cadeia de circulação da mercadoria é quem paga o tributo, de maneira integral, relativamente às operações anteriormente praticadas e que tiveram a postergação do pagamento do ICMS.

Isso é muito comum com produtos agropecuários como gado bovino , grãos, leite, etc. Nestes casos, em que pese a regular emissão de notas fiscais para fins de controle, as vendas internas entre criadores e produtores rurais não tem o pagamento do ICMS, que é postergado para ser paga somente no final da cadeira (abate no frigorífico ou saída interestadual).

No caso sul-mato-grossense, o diferimento é utilizado na substituição tributária para trás de bovinos, sendo seu encerramento sempre no final da cadeia, geralmente nas saídas para abate (venda para frigorífico) ou nas saídas interestaduais.

Assim, no caso concreto em que o Frigorífico Impetrante não cria o bovino (ver campo de atividade em seu CNPJ à fl. 88 dos autos) e em que, portanto, há circulação precedente da mercadoria, todo o ICMS que incidia sobre as etapas anteriores da circulação do gado (vendas feitas entre produtores durante todo o ciclo da vida do animal) tem o pagamento postergado para o momento em que o último produtor rural vende (saída) o boi ao Frigorífico para abate ou simplesmente faz uma saída interestadual . Tudo isso, independentemente de esta última saída/venda ser tributada ou não (§ 2º, do art. 12, do CTE 6 c.c. § 2º, do art. 1º, do Anexo II ao RICMS 7 ).

Na realidade, então, com o encerramento do diferimento, o que estará sendo pago pelo Frigorífico/Impetrante é o ICMS das etapas anteriores e não

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Nome."

6"Art. 12. O lançamento do ICMS pode ser diferido nas operações ou prestações com os produtos e

serviços a que se refere o art. 47, I, na forma do Regulamento. (...) § 2º Encerrado o diferimento, o ICMS deve ser recolhido no prazo e forma do Regulamento, mesmo que a saída ou a simplesmente o imposto desta última operação da cadeia (no caso discutido, a saída interestadual) como induz sua petição inicial.

Em resumo, é justamente nesta última operação de saída interestadual praticada pelo Frigorífico/Impetrante na presente ação que ele está obrigado a pagar todo o ICMS que incidia sobre o gado bovino nas etapas anteriores , mas que, por disposição legal foi diferido.

Sobre o diferimento do ICMS do gado bovino em Mato Grosso do Sul, vejamos o disposto na alínea c, do inc. I, do art. 47 e do inc. I,do § 1º e § 2º, do art. 12, ambos do Código Tributário Estadual ( Lei Estadual nº 1.810/97 ) c.c. art. 2º, I e II, do Decreto Estadual nº 12.056/2006 ( Dispõe sobre o tratamento tributário dispensado às operações com gados bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno, aves e leporídeos e com os produtos resultantes do seu abate ) c.c. § 2º, do art. 1º, do Anexo II, do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual nº 9.203/98), todos abaixo transcritos:

Código Tributário Estadual:

"Art. 47. São sujeitos passivos por substituição , relativamente às operações ou às prestações antecedentes:

I - o estabelecimento destinatário , exceto o de produtor, nas aquisições não oneradas em decorrência de diferimento da cobrança do ICMS, nos termos da permissão contida no art. 12, e observada a restrição a que se refere o seu § 3º, dos seguintes produtos : (...)

c) gado bovino , bubalino, caprino, eqüino, ovino e suíno; ave viva e peixe; (...)"

"Art. 12. O lançamento do ICMS pode ser diferido nas operações ou prestações com os produtos e serviços a que se refere o art. 47, I, na forma do Regulamento .

§ 1º Encerra-se o diferimento:

I - na saída para outro Estado , ou com destino a consumidor final ou contribuinte não-inscrito, de qualquer produto ou serviço, em qualquer hipótese;

II - no momento fixado no Regulamento , nos demais casos. § 2º Encerrado o diferimento , o ICMS deve ser recolhido no prazo e

forma do Regulamento, MESMO QUE A SAÍDA OU A PRESTAÇÃO, SUBSEQÜENTES, OCORRAM COM ISENÇÃO, IMUNIDADE OU NÃO- INCIDÊNCIA ."

(...) ."

*destaques nossos

Decreto Estadual nº 12.056/2006 (Regulamento das operações com gado):

" Art. 2º O lançamento e o pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com gado bovino ou bufalino ficam diferidos para o momento em que ocorrerem as saídas :

I - interestaduais dos referidos animais, observado o disposto nos incisos III e IV;

II - internas ou interestaduais dos produtos resultantes do seu abate, do estabelecimento que promover o abate ;"

Regulamento do ICMS (Decreto Estadual nº 9.203/98):

"Art. 1º Entende-se por diferimento a transferência do lançamento e do pagamento do imposto para etapa posterior ou final de circulação de mercadoria ou de prestação de serviço.

(...)

§ 2º Encerrado o diferimento, o imposto passa a ser devido e exigível, MESMO QUE AS OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES SUBSEQÜENTES OCORRAM COM IMUNIDADE, ISENÇÃO OU NÃO-INCIDÊNCIA."

*destaques nossos

Observada a legislação acima, não resta dúvida de que, mesmo que seja aceita a tese da mera transferência física, o Frigorífico/Impetrante é responsável tributário pelo ICMS de toda a cadeira anterior que foi objeto de diferimento , tudo isso sob pena de ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (art. 884, do CC ) e de grave sonegação fiscal.

Consignamos, liberar o Frigorífico/Impetrante do pagamento do ICMS na operação de saída interestadual deixa todas as etapas anteriores da circulação da mercadoria descobertas do pagamento do ICMS, o que, com a devida vênia, é um completo absurdo.

Ademais, independentemente da tributação ou não da última operação de saída interestadual, para que não pairem dúvidas sobre a responsabilidade tributária do Frigorífico /Impetrante sobre o ICMS de todas as etapas anteriores reafirmamos novamente o teor do § 2º, do art. 12, do CTE e do § 2º, do art. 1º, do Anexo II ao RICMS, in verbis , respectivamente:

"Art. 12. (...)

§ 2º Encerrado o diferimento, o ICMS deve ser recolhido no prazo e forma do Regulamento, mesmo que a saída ou a prestação, subseqüentes, ocorram com isenção, imunidade ou não-incidência."

" Art. 1º (...)

§ 2º Encerrado o diferimento, o imposto passa a ser devido e exigível, mesmo que as operações ou prestações subseqüentes ocorram com imunidade, isenção ou não-incidência."

Diante do exposto, esperamos ter comprovado que o pedido inicial resta PREJUDICADO , pois, independentemente da aceitação ou não da tese inicial de que a última saída interestadual da Impetrante não sofre tributação ( por ser mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono ), o Frigorífico Autor é responsável tributário pelo pagamento de todo o ICMS das etapas anteriores que foram objeto de diferimento , tudo nos termos do disposto no § 2º, do art. 12, do CTE c.c. § 2º, do art. 1º, do Anexo II ao RICMS. Assim, a segurança deve ser denegada.

IV - B) - Subsidiariamente : A TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DISTINTOS E LOCALIZADOS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO É FATO GERADOR DO ICMS (art. 12, I, da Lei Kandir):

Atento ao princípio da eventualidade, mesmo tendo a certeza de que os argumentos do tópico anterior já comprovam a responsabilidade tributária do Frigorífico/Impetrantes pelo encerramento do diferimento independentemente de a operação de saída interestadual ser ou não tributada, o que acaba por prejudicar o pedido inicial, passamos agora aos argumentos estatais relacionados à autonomia legal dos estabelecimentos e que se opõem frontalmente ao entendimento do Impetrante.

Prosseguindo, em linhas gerais, o ICMS nada mais é do que o antigo ICM, existente antes da vigência da Constituição Federal de 1988, com ampliação, em hipóteses bem marcadas, com atribuição aos Estados e ao Distrito Federal a competência para criação do ICMS, sendo que a base de cálculo seria definida por Lei Complementar, conforme dispõe o artigo 146, III, a da Constituição Federal 9 .

Outrossim, o artigo 34, § 8º, das Disposições Transitórias da Constituição Federal 10 possibilitou aos entes públicos antes referidos a regularização da matéria, enquanto não fosse regulamentada a Carta Magna, razão pela qual houve a edição do Convênio de ICMS nº 66/88 que disciplina a base de cálculo do ICMS, com posterior edição da Lei Complementar nº 87/96, a tão comentada Lei Kandir.

Assim, inexiste qualquer dúvida de que o ICMS foi regido pelo Decreto- Lei 406/68, observadas as alterações feitas pelo Decreto-Lei 834/69, bem como pela Lei Complementar n.º 56/87 e Lei Complementar n.º 24/75, além do Convênio 66/88, antes referido, em especial pelo artigo 14 do mencionado Convênio, e atualmente pela Lei Complementar nº 87/96, com suas alterações, conforme antes referido.

9"Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;"

10"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês

seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

(...)

Feitas estas considerações, deve ser considerado que o mandamus tem por objeto impedir a tributação, por ICMS, em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimento localizado em Mato Grosso do Sul com outro localizado em outro Nome, e, vice-versa, atacando a legislação estadual que determina o recolhimento do ICMS na operação em consonância com o art. 12, I, da LC 87/96.

O art. 12, da LC nº 87/96 , é claríssimo no sentido de posicionar-se pela autonomias dos estabelecimentos , tributando, assim, inclusive as operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Vejamos:

"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Por sua vez, o Nomeeditou a Lei Estadual nº 1.810/97 (Código Tributário Estadual), relativa ao ICMS, devidamente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 9.203/98 (Regulamento do ICMS), não podendo as normas hierarquicamente inferiores desbordar das diretrizes traçadas pela Lei Complementar nº 87/96.

Assim, o Código Tributário Estadual prevê:

"Art. 13. O ICMS incide no momento:

(...)

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Igualmente, o Regulamento do ICMS dispõe:

"Art. 9º. O ICMS incide no momento (Art. 13 da Lei 1.810/97):

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Observada a legislação de referência, não há dúvidas de que razão assiste ao Fisco Estadual, porquanto a operação está sujeita ao ICMS, não obstante a Súmula 166 do STJ 11 , cujo teor não se desconhece, cumprindo destacar, no entanto, que, decorrendo tal enunciado de julgamento em 14/08/96, com publicação no DJ em 23/08/96, é anterior à LC 87, que é de 13/09/96 , prevendo seu art. 36 12 a entrada em vigor no primeiro dia do segundo mês seguinte ao da sua publicação.

Quando da edição da Súmula 166 do STJ, a matéria do ICMS era disciplinada pelo Decreto-Lei nº 406/68 e pelo Convênio de ICMS nº 66/88 sem

11 "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro dispositivo correspondente ao art. 12, I, da LC 87/96, circunstância que afasta a aplicação do entendimento sumulado que se invoca no mandado de segurança.

Esta é a orientação da melhor jurisprudência. Vejamos:

" DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. ART. 12, I, DA LC 87/96. RETORNO DO FEITO AO ÓRGÃO JULGADOR PARA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NA FORMA DO ART. 543-C, § 7º, DO CPC. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIOR. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em diferentes Estados da Federação, constitui fato gerador de ICMS. Aplicação do art. 12, I, da LC 87/96, posterior à Súmula 166 do STJ. Precedentes do TJRGS. Retorno do feito ao órgão julgador para reapreciação da matéria, na forma do art. 543-C, § 7º, do CPC. Caso em concreto em que o principal argumento utilizado abordado em sede de recurso especial, restando mantido. Manutenção da decisão anteriormente lançada. Agravo desprovido. "(TJ-RG / Agravo (00)00000-0000, 2a Câmara Cível, Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, data: 14/10/2010)

"AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA. É devido o ICMS na saída de mercadoria destinada à comercialização para estabelecimento do mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação. Artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96. A exigência do recolhimento do tributo, nesse caso, beneficia o Estado produtor sem que cause maior oneração ao estabelecimento produtor, porque o imposto pago será inteiramente aproveitado por ocasião da comercialização da mercadoria. Recurso desprovido." (TJ-RG / Agravo Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des.a Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 09/07/2009)

"AGRAVO INTERNO. Não cabe modificar a decisão em agravo interno, salvo quando comprovada a sua incorreção no plano material, o que não se coaduna com a jurisprudência da Câmara sobre os pontos abordados de acordo com a seguinte ementa originária: DIREITO TRIBUTÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR SITUADOS EM ESTADOS DIFERENTES DA FEDERAÇÃO. Incide o ICMS na operação de circulação de mercadorias entre os estabelecimentos de um mesmo titular, partindo do Rio Grande do Sul para outros estados da Federação, lá aproveitado na subsequente cadeia de operações. Art. 12, inc. I, da LC nº 87/96. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO." (TJ-RG / Agravo Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Des.a Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 25/06/2009)

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ARROZ BENEFICIADO. TRANSFERÊNCIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA. Nos termos do art. 12, inc. I, da Lei Complementar 87/96 , considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Por conseguinte, é devido o imposto nas operações realizadas pela impetrante, que envolvem a transferência de arroz beneficiado do estabelecimento do Estado para filiais de outras unidades da Federação. Não aplicação da Súmula n. 166 do STJ . Precedentes jurisprudenciais. APELAÇÃO DESPROVIDA." (TJ-RG / Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 29/04/2009)

"DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO NAS REMESSAS DE ARROZ BENEFICIADO OU INDUSTRIALIZADO PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR, EM OUTRO ESTADO: É O PREÇO DE CUSTO, E NÃO O DE ATACADO. 1. Cabe à Lei Complementar federal, nos termos do art. 146, III, ̈a ̈, da Constituição Federal, definir o ̈fato gerador ̈, a ̈base de cálculo ̈ e o ̈contribuinte ̈ dos impostos brasileiros, restando vedado, conseqüentemente, à lei de hierarquia inferior, instituidora de tais tributos, adotar definição diversa.

2. Relativamente ao ICMS, é a Lei Complementar federal nº 87/96 que, atualmente, define o seu ̈fato gerador ̈, a sua ̈base de cálculo ̈ e o seu ̈contribuinte ̈, em cujo art. 13, § 4º, assim se encontra definida a sua ̈base de cálculo ̈: ̈na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente ̈. 3. Assim, resta claro que, tratando-se de remessas de arroz beneficiado ou industrializado para estabelecimento do mesmo titular, em outro Estado, deve ser adotado, como base de cálculo do ICMS, o custo do produto, entendido este como sendo ̈a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento ̈, e não, como pretendido pelo Estado do Rio Grande do Sul, o ̈preço corrente do arroz no mercado atacadista do estabelecimento remetente ̈ que, por óbvio, inclui margem de lucro, não sujeita ao imposto nas referidas operações. DECISÃO: Recurso desprovido. Unânime." (TJ-RG / Apelação e Reexame Necessário Nº (00)00000-0000, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 17/12/2008)

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. Nos termos do artigo 12, I, da Lei Complementar n. 87/96, ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Desse modo, no caso, sem razão a impetrante, que pretende transportar bens para filial em outro Estado sem recolher o aludido imposto.

Ademais, cumpre ressaltar que, desde 01 de novembro de 1996, data em que entrou em vigor a referida Lei Complementar, casos como o dos autos não mais podem ser solucionados à luz da Súmula n. 166 do C. STJ, que foi editada em agosto de 1996 e, principalmente, reflete jurisprudência consolidada antes da vigência da Lei Kandir . As transferências de um para outro estabelecimento do mesmo titular também caracterizam operação de circulação de mercadorias, fato gerador do tributo. APELO PROVIDO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM DENEGADA. PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME." (TJ-RG / Apelação e Reexame Necessário Nº (00)00000-0000, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 29/08/2007)

Observada a jurisprudência acima sobre a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ, afirmamos ainda que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos distintos e autônomos do mesmo contribuinte e localizados em diferentes Estados da Federação é fato gerador do ICMS .

A operação praticada pelo Impetrante não é transferência de mercadorias para demonstração e as mercadorias não retornarão ao estabelecimento situado em Mato Grosso do Sul, portanto, a situação descrita pelo Impetrante não se amolda a nenhuma das hipóteses de não incidência.

Asseveramos que se outras empresas passarem a se utilizar desse expediente, nosso Nomenada arrecadará e servirá apenas como fornecedor de matérias primas que gerarão impostos e riquezas a outros Estados da Federação.

Em resumo: a Lei Kandir e o Código Tributário Estadual prevêem que a saída de mercadorias em questão é hipótese de incidência do ICMS.

IV - C) - Subsidiariamente: DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS:

Inicialmente, é preciso já ressaltar que no direito brasileiro cada empresa é identificada como contribuinte pelo número de sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

O art. 2º da Instrução Normativa RFB nº 748/2007, que"Dispõe sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ)"assim preceitua: "Art. 2º O CNPJ compreende as informações cadastrais de entidades de interesse das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

Ademais, o art. 127, II, do CTN , no que tange ao domicílio do contribuinte, estabelece:

"Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

I - (...)

II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento".

Nos termos da legislação tributária, cada estabelecimento é tido como estanque quanto às obrigações tributárias geradas e consectários delas advindas, já que o próprio CTN abarca o princípio de autonomia do estabelecimento.

A própria Secretaria da Receita Federal, em diversas instruções normativas, consagra tal princípio:

Instrução Normativa nº 82 de 31.10.1997:

"Art. 2º Todas as pessoas jurídicas estão obrigadas à inscrição no CGC. Art. 3º A pessoa jurídica deverá inscrever no CGC cada um de seus

estabelecimentos.

§ 1º O estabelecimento é a unidade autônoma, móvel ou imóvel, em que a pessoa jurídica exerce, em caráter permanente ou temporário, atividade econômica ou social, geradora de obrigação tributária, principal ou acessória."

Instrução Normativa nº 200 de 13.09.2002

"Art. 13. A pessoa jurídica deverá inscrever no CPJ cada um de seus estabelecimentos, inclusive os situados no exterior.

§ 1º O estabelecimento é a unidade autônoma, móvel ou imóvel, em que a pessoa jurídica exerce, em caráter permanente ou temporário, atividade econômica ou social, geradora de obrigação tributária, principal ou acessória."

Instrução Normativa nº 568 de 8/09/2005

"Art. 10. As entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior.

§ 1º Para efeitos de CNPJ, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, móvel ou imóvel, próprio ou de terceiro, em que a entidade exerça, em caráter temporário ou permanente, suas atividades, inclusive as atividades auxiliares do Anexo III, bem assim onde se encontrem armazenadas mercadorias."

Neste sentido, a Primeira Turma do STJ, em diversos precedentes, vem reconhecendo o Princípio da Autonomia do Estabelecimento , conforme explicitam os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. SÚMULA

284/STF. TAXA SELIC. LEGALIDADE. JUROS. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre a matéria cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF. 2. A ausência de indicação dos dispositivos em torno dos quais teria havido interpretação divergente por outros Tribunais não autoriza o conhecimento do recurso especial, quando interposto com base na alínea c do permissivo constitucional ( Súmula 284/STF). 3. 'Em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada, tanto na matriz, quanto nas filiais, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome destas. Os estabelecimentos comerciais e industriais, para fins fiscais, são considerados pessoas jurídicas autônomas, com CNPJ diferentes e estatutos sociais próprios' ( RESP 711.352/RS, 1a Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 26.09.2005 ). 4. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos créditos tributários. 5. Recurso especial a que se dá parcial provimento" (STJ / REsp 746.125/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 20.10.05);

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INCRA. CONTRIBUIÇÃO DA FILIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 1. Tratam os autos de ação ajuizada pela Companhia Hering em face do INSS e do INCRA objetivando a declaração de inexigibilidade da contribuição ao INCRA e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. O juízo de primeiro grau declarou a decadência do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos anteriormente a 31/01/92 e, quanto à matéria de fundo, julgou extinto o processo com apreciação de mérito. Inconformadas, apelaram as Autarquias, e o TRF/4a Região deu parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS e negou provimento à apelação do INCRA. Insistindo pela via especial, aduz a empresa contrariedade dos arts. 46 e 102 do CPC, 75, IV, do CC, 165 e 170 do CTN, 66 da Lei 8.383/91 e 39 da Lei 9.250/95. Sustenta, em síntese, a legitimidade da empresa matriz para pleitear a restituição/compensação do indébito em nome das filiais, tendo em vista o recolhimento ter sido efetuado por aquela. Defende, ainda, a ocorrência de litisconsórcio ativo facultativo, que permite a recorrente reunir-se e optar por uma das comarcas onde são sediadas (matriz e filiais) para integrarem a ação.

2. Em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada, tanto na matriz, quanto nas filiais, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome destas. 3. Os estabelecimentos comerciais e industriais, para fins fiscais, são considerados pessoas jurídicas autônomas, com CNPJ diferentes e estatutos sociais próprios. 4. Inocorrência de violação aos dispositivos legais apontados pela recorrente. 5. Precedentes: MC 3.293/SP; REsp 365.887/PR; REsp 640.880/PR. 6. Recurso especial improvido" (STJ / REsp 681.120/SC, Rel. Min. José Delgado, DJU de 11.04.05).

"MANDADO DE SEGURANÇA. INSS. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL - CND. DÉBITO. UNIDADES MANTIDAS PELA CAMPANHA NACIONAL DE ESCOLAS DA COMUNIDADE. ENTIDADES INDIVIDUAIS. AUTONOMIA DE DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. INSCRIÇÃO

PRÓPRIA NO CNPJ. SITUAÇÃO REGULAR. I - O Código Tributário Nacional reconhece a autonomia de domicílios do contribuinte - artigo 127, II, e, na hipótese, cada estabelecimento educacional tem seu domicílio tributário, não sendo possível a recusa de emissão de certidão negativa a determinado estabelecimento sob a alegação de que outros estabelecimentos da recorrida têm débitos junto à Previdência. O recorrido possui CNPJ próprio, a denotar sua autonomia jurídico-administrativa, e se encontra em situação de legalidade junto ao INSS, conforme constatado pela instância ordinária. II - Recurso improvido" (STJ / REsp 938.547/PR, DJU de 02.08.07).

IV - D) - Subsidiariamente : DO DESCABIMENTO DE TUTELA JURISDICIONAL COM EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, AINDA QUE CHAMADO DE PREVENTIVO ( vedação ao salvo conduto para operações com mercadorias que sequer foram adquiridas e/ou fabricadas ):

Por fim, subsidiariamente , trazemos à discussão nos autos a questão do descabimento de tutela jurisdicional com efeitos normativos futuros (não exigência de tributos, não retenção, não fiscalização, etc.) em sede de Mandado de Segurança , ainda que chamado de preventivo .

Em sua petição inicial, a Impetrante pleiteia que o Fisco seja impedido de aplicar e, consequentemente, fiscalizar, qualquer operação futura, o que caracteriza a tentativa de uma tutela jurisdicional claramente normativa e não simplesmente preventiva com faz parecer.

É fácil a percepção de que a ordem pretendida caracteriza um comando geral e abstrato para situações futuras e indeterminadas , ou seja, é um verdadeiro salvo conduto judicial, o que não pode ser admitido em sede de mandamus .

Ora, o Mandado de Segurança exige prova pré-constituída para sua impetração .

Logo, em sede de writ , ainda que de caráter preventivo, não é possível a concessão de salvo conduto futuro para operações com mercadorias que sequer foram especificadas/comprovadas nos autos , sendo que, certamente, sequer foram adquiridas para revenda ou até mesmo sequer foram fabricadas .

Não é viável o ajuizamento da ação mandamental para exonerar a impetrante do cumprimento de obrigação ou restrição tributária abstratamente prevista em lei ou ainda para inibir eventual fiscalização de atos que possam resultar na cobrança de tributos.

Embora se admita, em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para um pedido, nele não se admite que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que sob pretexto de ser incidental, constitua, ela própria, um pedido autônomo, tal como formulado na hipótese, uma vez que incabível a utilização do writ como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade.

Outra questão relevante a ser lembrada e que também pode ser enquadrada como grave lesão à ordem jurídica é a de que o Mandado de Segurança exige prova pré-constituída para sua impetração .

Logo, em sede de writ , ainda que de caráter preventivo, não é possível a concessão de SALVO CONDUTO futuro para operações com mercadorias que sequer foram especificadas/comprovadas nos autos , sendo que, certamente, SEQUER FORAM ADQUIRIDAS para revenda ou até mesmo SEQUER FORAM FABRICADAS .

Também é importante a transcrição do teor da Súmula nº 239 do STF , que demonstra claramente a tendência da nossa Corte Superior no sentido de impedir o manejo de Mandado de Segurança com efeito normativo:

Súmula nº 239 do STF:"Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores".

No mesmo sentido, é relevante a transcrição de julgado recente do Órgão Especial do TJ-MS em Mandado de Segurança que, por unanimidade, vedou a concessão de segurança de efeitos normativos para mercadorias não comprovadas/especificadas/listadas nos autos do writ . Vejamos:

"E M E N T A - AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - DECRETO N. 13.162/2011 - ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE INTERNET - APREENSÃO DE MERCADORIAS - LIMINAR DEFERIDA APENAS PARA DETERMINAR A LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS COMPROVADAMENTE APREENDIDAS - AUSÊNCIA DE FUMAÇA DO BOM DIREITO PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO DECRETO N. 13.162/2011 E A PROIBIÇÃO DE APREENSÃO DE MERCADORIAS - REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

Presentes os requisitos, defere-se a liminar para determinar a liberação das mercadorias COMPROVADAMENTE APREENDIDAS , especialmente porque, nos termos do que dispõe a Súmula n. 323 do STF, "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."

Liminar indeferida em relação aos pedidos de sustação dos efeitos do Decreto n. 13.162/2011 e de proibição de NOVAS APREENSÕES de mercadorias , pois, ao menos por ora, verifica-se, sem prejuízo da apreciação exauriente quando do julgamento do mérito, que eles possuem CARÁTER NORMATIVO, o que, a princípio, não se admite em mandado de segurança ."

(TJ-MS / Agravo Regimental em Mandado de Segurança - N. 2011.013479-0/0001-00. Órgão Especial. Relator: Des. Nome. Data: 06/07/2011)

Prosseguindo, vejamos agora o que diz a jurisprudência do STJ também segue o mesmo entendimento, vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . CABIMENTO. ICMS. DECRETO ESTADUAL N.

11.803/2005. EFICÁCIA DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. OPERAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Insurge-se a recorrente quanto aos efeitos do acórdão recorrido, que restringiu a declaração de ilegalidade do regime especial instituído pelo Decreto nº 11.803/05, do Nome , às operações efetivamente comprovadas nos autos e submetidas ao termo de compromisso firmado entre o ente estatal e a empresa exportadora. 2. Apesar de formalmente ter concedido a segurança, o acórdão estadual, em sua substância, denegou parcialmente a ordem pretendida no mandamus. Diante disso, persiste o interesse da impetrante em recorrer com o fito de lograr a satisfação integral da providência reclamada no writ no órgão ad quem. 3. O mandado de segurança preventivo presta-se a combater ameaça efetiva e concreta de lesão a direito líquido e certo do impetrante. A declaração da ilegalidade, por seu turno, não possui eficácia geral e ilimitada, devendo circunscrever-se à situação iminente e especificamente apontada na petição inicial. 4. Dissociar a extensão do provimento mandamental da situação concretamente descrita no momento da impetração, resultaria no reconhecimento da ilegalidade em tese do próprio instrumento normativo impugnado, o que não é possível em razão do óbice da Súmula 266/STF. 5. Para a obtenção da tutela mandamental o impetrante deve comprovar de plano o direito apontado como violado, o que não ocorre, por razões óbvias, quanto às operações sequer previstas no momento da impetração. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido . ( STJ / RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 12/06/2009 )

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS NORMATIVOS. OPERAÇÕES FUTURAS. ISENÇÃO. ICMS. BACALHAU. GATT. 1. É inviável o processamento do Recurso Especial quando ausente o prequestionamento da questão nele versada. 2. É cediço que o Mandado de Segurança não é servil à impugnação de lei em tese, quando revela-se ausente ato específico da autoridade apontada como coatora. É inviável o ajuizamento da ação mandamental para exonerar o impetrante do cumprimento de obrigação tributária abstratamente prevista em lei, protraindo-se o decisum para o futuro. Pretensão de creditamento de ICMS vedado pela lei. (...)"( STJ / RESP 200301606965, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 08/11/2004)

"PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO - RECOLHIMENTO DE MULTA EM HIPÓTESE DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DE ICMS - ALCANCE. 1. O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), é usado com efeito declaratório tão-somente. Tese jurídica, sobre a qual guardo reservas. 2. Pedido formulado na inicial no sentido de garantir-se a compensação de valores já recolhidos a título de multa com débitos de ICMS. Possibilidade. 3. Descabe a concessão de segurança para coibir-se, de forma genérica, permanente e futura, a cobrança de multa sempre que houver denúncia espontânea, conferido ao julgado caráter normativo . 4. Recurso especial provido em parte." ( STJ : REsp 404.574/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.08.2004, DJ 11.10.2004 p. 255)

V - DO PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO:

É notória a exigência do prequestionamento como pressuposto à admissibilidade dos Recursos Superiores.

Assim, é de suma importância que o Douto Magistrado se manifeste expressamente sobre os seguintes dispositivos:

- § 1º, do art. , da LC nº 87/96 - Lei Kandir , que trata do diferimento com a substituição tributária para trás;

- art. 884, do CC que dispõe do enriquecimento sem causa;

- alínea c, do inc. I, do art. 47 e do inc. I, do § 1º do art. 12, ambos do Código Tributário Estadual que tratam da responsabilidade do Frigorífico pelo ICMS de todas as etapas anteriores objeto de diferimento;

- § 2º, do art. 12, do Código Tributário Estadual , que cuida da responsabilidade do Frigorífico Impetrante pelo ICMS de todas as etapas anteriores, independentemente de a operação concreta questionada ser tributada ou não;

- art. 12, I, da Lei Kandir (LC 87/96) , que trata da autonomia legal dos estabelecimentos.

VI - DO PEDIDO:

DIANTE DO EXPOSTO, requer-se o acolhimento destas Informações e espera:

A) - sejam acolhidas as preliminares levantadas ;

B) - no mérito, seja DENEGADA A SEGURANÇA pleiteada , considerando:

b1) - que o pedido inicial está PREJUDICADO , pois, independentemente da aceitação ou não da tese inicial de que a última saída interestadual da Impetrante não sofre tributação, o Frigorífico Autor é RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO pelo pagamento de todo o ICMS das etapas anteriores que foram objeto de DIFERIMENTO , tudo nos termos do disposto no § 2º, do art. 12, do CTE c.c. § 2º, do art. 1º, do Anexo II ao RICMS. Assim, a segurança deve ser denegada;

b2) - subsidiariamente , que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos distintos e localizados em diferentes Estados da federação é fato gerador do ICMS nos termos do art. 12, I, da Lei Kandir (LC 87/96) ;

b3) - subsidiariamente , a prevalência do Princípio da Autonomia dos Estabelecimentos ;

b4) - subsidiariamente , a necessidade de ser reconhecido o descabimento de tutela jurisdicional com efeitos normativos futuros em sede de Mandado de Segurança, ainda que chamado de preventivo (vedação ao salvo conduto para operações com mercadorias que sequer foram adquiridas e/ou fabricadas).

C) - seja realizado o devido prequestionamento expresso das seguintes normas: § 1º, do art. , da LC nº 87/96 ( Lei Kandir), art. 884, do CC; alínea c, do inc. I, do art. 47 e do inc. I, do § 1º do art. 12, ambos do Código Tributário Estadual, § 2º, do art. 12, do Código Tributário Estadual e art. 12, I, da Lei Kandir (LC 87/96).

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Campo Grande-MS, 01 de outubro de 2014.

Nome

Nome- SEFAZ/MS

NomeC. C. Zanele

Procurador do Nome

Chefe da PGE/CJUR/SEFAZ