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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0048

Petição Inicial - TJSP - Ação Mandado de Segurança é Impetrado - Mandado de Segurança Cível - de JB Construções e Empreendimentos contra Congresil Engenharia

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA a VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE ATIBAIA

URGENTE - NULIDADE EM LICITAÇÃO MUNICIPAL - PEDIDO PARA SUSPENSÃO IMEDIATA DA CONTRATAÇÃO ANTYE A HOMOLOGAÇÃO HAVIDA HOJE, 17/07/2013

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JB CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. , inscrito no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço-000, por sua advogada infra-assinada (mandato judicial incluso), vem perante Vossa Excelência propor a presente

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA INABILITAÇÃO ILEGAL NA CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 002/13, e contra os atos licitatórios e contratuais ulteriores, com pedido liminar,

atos estes praticados pelos Nomee Nome, com sede na Endereço-412, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

O presente mandado de segurança é impetrado contra ilegalidade praticada pelo Nomeda Nomeda Estância de Atibaia consistente na rejeição de recurso interposto na forma da Lei nº 8.666/93 com manutenção da inabilitação ilegal da impetrante, havida no certame licitatório de concorrência pública nº 002/13, e, por consequência, dos atos licitatórios praticados posteriormente (sendo o último praticado e divulgado no sítio oficial da Municipalidade o ato de"aviso de classificação final e prazo para recurso", até a presente data), e preventivamente contra atos de contratação que sejam por conseguinte praticados pelo NomeMunicipal da Nomeda estância de Atibaia.

Há litisconsórcio passivo necessário com a empresa que foi habilitada e classificada em primeiro lugar no referido certame, a saber: CONGRESIL ENGENHARIA LTDA, na pessoa de seu representante legal,

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inscrita no CNPJ 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço-100.

Instruem o presente cópias fornecidas pela Municipalidade, de folhas do Processo Administrativo 42.710/11, no qual corre o certame licitatório sob referência (concorrência nº 002/13).

A publicação na imprensa oficial da inabilitação se deu aos 08/05/2013. Contra esta, a impetrante interpôs recurso na forma da legislação própria e a decisão nula praticada pela Nomefoi publicada na imprensa oficial aos 27/06/2013. Os documentos anexos comprovam, pois, a inocorrência do termo do prazo decadencial. Hoje (17/7/2013) houve a homologação e a adjudicação pelo NomeMunicipal.

Sobre a ilegalidade ora atacada e a demonstração do direito líquido e certo.

1. O edital de concorrência nº 002/13 (anexo) previu as regras do certame licitatório aberto pela Nomepara, nos termos da legislação de regência, a contratação de empresa sob regime de empreitada global, com fornecimento de materiais e mão de obra, para construção da Creche Pró Infância Tipo B, na Endereçonesta cidade e comarca, licitação esta do tipo "menor preço", com regime de execução de empreitada por preço unitário.

2. O item 4 do edital estabelece as regras de participação.

Os itens 4.1 e 4.4 estabelecem, respectivamente, que "somente poderão participar da presente licitação empresas que atenderem aas disposições deste edital" e que "as participantes deverão ter pleno conhecimento dos termos constantes deste Edital e das condições gerais e particulares do objeto da licitação, não podendo invocar qualquer

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desconhecimento como elemento impeditivo da correta formulação da proposta e do integral cumprimento das obrigações decorrentes da contratação do objeto da presente licitação".

O item 6 do edital sob referência estabelece o conteúdo do envelope nº 1 ("DOCUMENTAÇÃO").

O item 6.3 estabelece os documentos que devem ser apresentados pelas empresas licitantes com vistas à demonstração da qualidade econômico-financeira.

Os itens 6.3.2 e 6.3.4 estabelecem respectivamente que devem ser apresentados:

"6.3.2. Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigível e apresentado na forma da lei, vedados sua substituição por balancetes ou balanços provisórios. Quando não houver a obrigatoriedade da publicação do Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis, deverão ser apresentadas cópias legíveis do Diário geral onde os mesmos foram transcritos, devidamente assinados pelo contador responsável e por seus sócios, bem como os Termos de Abertura e Encerramento do Diário Geral Registrados na Junta Comercial do estado ou do Cartório competente.

(...)

6.3.4. Comprovação de boa situação financeira da empresa através de demonstrações de cálculos dos índices contábeis adiante especificados:

6.3.4.1. Apresentação do Cálculo do Índice de Liquidez Geral (LG), utilizando os dados do Balanço Patrimonial. O Cálculo deverá ser efetuado pela Proponente segundo a fórmula abaixo e até a segunda casa decimal, com desprezo de todas as demais,

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demonstrando possuir índice igual ou maior a 1,0:

(...)

(grifos nossos)

3. A empresa JB Construções e Empreendimentos Ltda., ora autor, participou do certame sob referência e foi ilegalmente considerada inabilitada.

Irresignada, JB Construções e Empreendimentos Ltda interpôs competente recurso, na forma legal, mas o recurso foi rejeitado com motivação absolutamente ilegal.

Vejamos.

4. O autor foi inabilitada por suposto desrespeito aos itens 6.3.2 e 6.3.4 do edital, uma vez que não teria apresentado balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social (2012) e comprovação de boa situação financeira da empresa através de demonstrações de índices contábeis (o que dependeria, no entendimento equivocado da Comissão, do balanço referente ao ano 2012).

Como será demonstrado, a inabilitação não procede e deve ser anulada, juntamente (e por consequência) com os atos licitatórios ulteriores.

5. No julgamento do recurso interposto pelo autor, a Comissão motivou sua decisão nos moldes a seguir transcritos, a partir das fls. 3.411 do Processo nº 42.710/11 - Ata nº 098/13 - Concorrência Pública nº 002/13:

"Da análise do recurso, conclui a Comissão Permanente de Licitação, quanto a não aceitação do Balanço Patrimonial de 2011 apresentado pela empresa JB CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, que a exigência do Balanço Patrimonial

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de 2012 - e não de 2011 - por parte da Nomeda Estância de Atibaia, deveu-se ao fato deste órgão procurar tomar conhecimento, da forma mais atualizada possível, da situação financeira e patrimonial da futura contratada, a fim de resguardar os interesses desta no tocante as execuções dos serviços.

A lei nº 8.666/93, art. 31, inciso I, afirma que será exigido o "BALANÇO PATRIMONIAL DO ÚLTIMO EXERCICIO SOCIAL", que ao nosso ver, é o Balanço Patrimonial e demais Demonstrações Contábeis encerrados em 31/12/2012.

(...)

No Código Civil, Lei nº 10.406/2002, a data para fechamento de balanço é 31 de dezembro do exercício social, e para apresentação aos sócios que não exerçam a administração é até o 3º mês do término do exercício social (normalmente o mês de março do exercício seguinte):

(...)

O livro Diário, por ser o sustentáculo das demonstrações financeiras, incluindo o balanço patrimonial, deve estar até este último prazo pronto para exibição.

Portanto, entende esta Comissão, conforme legislação em vigor, se a empresa participa de processo licitatório entre os meses de janeiro até março, e ainda não tenha encerrado o balanço, deve apresentar as demonstrações financeiras do penúltimo exercício social, e a partir do mês de abril, torna exigível o balanço patrimonial do último exercício social, juntamente com as cópias dos termos de abertura e encerramento do livro diário, exigido legalmente, registrado e assinado, referente ao penúltimo exercício.

(...)

Por fim, entende esta CPL, que qualquer questionamento referente a uma norma Editalícia, DEVERÁ ser alvo de IMPUGNAÇÃO e não de RECURSO, conforme fez a recorrente, se insurgindo de um

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item previamente posto.

Conclui-se portanto que a empresa concordou com todas as exigências do Edital, senão teria questionado no tempo oportuno. Preceitua o § 2º do art. 41 da Lei nº 8.666/93, que em tais situações haverá a DECADÊNCIA do direito. Ou seja, a insurgente acatou a exigência do Balanço Patrimonial referente ao ano de 2012, uma vez que não fez valer oportunamente um direito previsto em Lei e posto no Instrumento convocatório.

Não se pode camuflar a impugnação editalícia, chamando-a de "recurso".

(...)

A Comissão, após análise do recurso apresentado, decide com base no princípio da vinculação ao instrumento convocatório, no princípio da isonomia, e dispositivos da lei nº 8.666/93, manter as inabilitações das licitantes JB CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA (...), não acatando os recursos apresentados, visto que as empresas deixaram de apresentar, (...)

Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis do último exercício social (...) descumprindo (...) os itens 6.3.2, 6.3.4 (...) do edital."

A melhor forma que a autora encontrou de demonstrar claramente a ilegalidade da motivação apresentada pela Comissão Permanente de Licitação é esclarecer cada equívoco apresentado, um a um, em conformidade com o ordenamento jurídico vigente, com construção interpretativa sistemática e conforme a Constituição.

Sobre o princípio constitucional administrativo da legalidade.

6. É cediço que a Administração Pública deve obediência à legalidade secundum legem , devendo agir nos exatos limites previstos em lei.

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Na motivação ora atacada, a Comissão Permanente de Licitação fundamentou a inabilitação assim:

" Da análise do recurso, conclui a Comissão Permanente de Licitação, quanto a não aceitação do Balanço Patrimonial de 2011 apresentado pela empresa JB CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, que a exigência do Balanço Patrimonial de 2012 - e não de 2011 - por parte da Prefeitura da Estância de Atibaia, deveu-se ao fato deste órgão procurar tomar conhecimento, da forma mais atualizada possível, da situação financeira e patrimonial da futura contratada, a fim de resguardar os interesses desta no tocante as execuções dos serviços. "[e]

Por fim, entende esta CPL, que qualquer questionamento referente a uma norma Editalícia, DEVERÁ ser alvo de IMPUGNAÇÃO e não de RECURSO, conforme fez a recorrente, se insurgindo de um item previamente posto.

Conclui-se portanto que a empresa concordou com todas as exigências do Edital, senão teria questionado no tempo oportuno. Preceitua o § 2º do art. 41 da Lei nº 8.666/93, que em tais situações haverá a DECADÊNCIA do direito. Ou seja, a insurgente acatou a exigência do Balanço Patrimonial referente ao ano de 2012, uma vez que não fez valer oportunamente um direito previsto El Lei e posto no Instrumento convocatório.

Não se pode camuflar a impugnação editalícia, chamando-a de" recurso "."

A Comissão Permanente de Licitação é órgão administrativo municipal e, como tal, deve obediência à lei.

Logo, é defeso à Comissão Permanente de Licitação objetivar atuar arbitrariamente. Agir contrariamente à lei é sinônimo de ato arbitrário.

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Logo, outrossim, o entendimento emprestado pela Comissão com vistas a "procurar tomar conhecimento, da forma mais atualizada possível, da situação financeira e patrimonial da futura contratada, a fim de resguardar os interesses desta no tocante as execuções dos serviços" só seria válido, nos termos da lei, se o "procurar tomar conhecimento" estivesse expressamente autorizado em lei.

Refoge totalmente da seara da discricionariedade administrativa a atuação administrativa que afronta a lei. E a Comissão Permanente de Licitação só pode habilitar ou inabilitar licitantes de forma vinculada, e nos limites da lei .

A empresa autora não impugnou o edital simplesmente porque não havia o quê impugnar. Como já decidido pelo E. Tribunal de Contas do Estado, ao julgar o Processo 00.000 OAB/UF/026/11 , não merece qualquer reparo o edital de licitação que não previu, entre as exigências de qualificação econômico-financeira, o instrumento denominado "SPED" - Serviço Público de Escrituração Digital, "haja vista que as exigências inerentes à qualificação econômico-financeira estão alinhadas com o art. 31 da Lei de Licitações e Contratos" (Despacho assinado em 28/06/2011, pelo Conselheiro Relator, Sr. Robson Marinho, e publicado no Diário oficial em 30/06/2011 (anexo, e extraído do sítio www.tce.sp.gov.br).

O art. 31 da Lei nº 8.666/93 estabelece os exatos limites da exigência de documentos para fins de habilitação de empresa licitante em procedimento licitatório. Exigências estranhas à previsão legal expressa violam frontal e diretamente o art. 37, caput , da Constituição Federal, e o art. 3º, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, vez que descumpre a garantia à ampla participação de interessados no certame e veda o objetivo basilar das licitações, a saber: a busca da proposta mais vantajosa para a Administração.

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A Comissão defendeu que "a insurgente acatou a exigência do Balanço Patrimonial referente ao ano de 2012, uma vez que não fez valer oportunamente um direito previsto em Lei e posto no Instrumento convocatório".

Por evidente, de início, cumpre aclarar que ilegalidades em edital não se convalidam diante da inércia de licitantes em impugná-las, sob pena de absurdo lógico até mesmo ante o princípio jurídico da autotutela administrativa.

Em que pese esta constatação basilar, no caso concreto, não é disso do que se trata. O edital não é ilegal. Ilegal é a leitura emprestada pela Comissão ao edital. Explica-se.

O edital sob exame prevê que deve ser apresentado o Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigível e apresentado na forma da lei, vedados sua substituição por balancetes ou balanços provisórios.

Ora. O edital não exigiu a apresentação do documento contábil referente a 2012. Nem o poderia.

O edital exigiu o documento contábil do último exercício social, já exigível e apresentado na forma da lei.

Portanto, como antes referido e agora demonstrado, é inválida a motivação da Comissão para rejeitar o recurso interposto pela empresa ora autora mantendo sua inabilitação, porque a Comissão não está autorizada a exigir de licitantes o que a lei não o faz, e porque a empresa autora apresentou exatamente o documento contábil do último exercício social e que já era exigível na oportunidade e que já fora apresentado na forma da lei - que,

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no caso, era o documento referente ao ano de 2011, e não o referente ao ano de 2012, como quis defender equivocadamente a Comissão.

Mister, então, demonstrar-se que o que a lei exige é a "apresentação do último exercício social + já exigível + já apresentado na forma da lei", e que isso não significa , como quis defender a Comissão, que o último exercício social era o de 2012 cuja escrituração contábil deveria ter sido apresentada até abril de 2013.

Então, à demonstração.

Sobre a incidência da previsão legal expressa e atinente ao "SPED".

7. Para sermos totalmente didáticos na questão jurídica que versa sobre a escrituração contábil, e as datas de sua exigência e de sua apresentação, façamos breve análise dos diplomas legais pertinentes para a demonstração da procedência desta ação.

Por primeiro, a previsão do Código Civil. O Livro II do Código Civil disciplina "Do Direito de Empresa". O Título II deste Livro II disciplina "Da Sociedade" e o Título IV, "Dos Institutos Complementares".

O Título II ("Da Sociedade") traz em seu Capítulo IV o regramento legal da "sociedade limitada". Neste capítulo, o art. 1.078 estabelece regras válidas internamente, para os sócios e para os interesses internos e individuais dos sócios, incluindo o objetivo de tomada de contas dos administradores e deliberação sobre o balanço patrimonial e o resultado econômico.

Já o Título IV deste mesmo Livro II, trata de institutos

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complementares, dentre os quais, no Capítulo IV, cuida "Da escrituração", verbis :

CAPÍTULO IV

Da Escrituração

Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

§ 1o Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados.

§ 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.

(...)

O DECRETO Nº 6.022, DE 22 DE JANEIRO DE 2007 , regulamentou exatamente os arts. 1.179 e 1.180, ambos do Código Civil e retro transcritos.

A rubrica deste decreto é a seguinte: "Institui o Sistema Público de Escrituração Digital - Sped" .

Prevê o art. 2º do decreto que "O Sped é instrumento que unifica as atividades de recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração contábil e fiscal dos

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empresários e das pessoas jurídicas, inclusive imunes ou isentas, mediante fluxo único, computadorizado, de informações"e o § 1o do mesmo dispositivo que"Os livros e documentos de que trata o caput serão emitidos em forma eletrônica, observado o disposto na Medida Provisória no 2.200-2, de 24 de agosto de 2001" (com grifos nossos).

O art. 6º do mesmo decreto prevê que compete à Secretaria da Receita Federal adotar, dentre outras, as medidas necessárias para viabilizar a implantação e o funcionamento do Sped, coordenar as atividades relacionadas ao Sped, e compatibilizar as necessidades dos usuários do Sped.

A Receita Federal, então, em cumprimento do quanto previsto no referido decreto, editou a Instrução Normativa RFB nº 787, de 19 de novembro de 2007 , com alterações posteriores, que institui a Escrituração Contábil Digital (ECD) .

O art. 5º desta instrução normativa prevê que:

Art. 5º A ECD será transmitida anualmente ao Sped até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao ano- calendário a que se refira a escrituração.

§ 1º Nos casos de extinção, cisão parcial, cisão total, fusão ou incorporação, a ECD deverá ser entregue pelas pessoas jurídicas extintas, cindidas, fusionadas, incorporadas e incorporadoras até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento.

§ 2º O prazo para entrega da ECD será encerrado às 23h59min59s (vinte e três horas, cinquenta e nove minutos e cinquenta e nove segundos), horário de Brasília, do dia fixado para entrega da escrituração.( Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.056, de 13 de julho de 2010 )

§ 3º Excepcionalmente, em relação aos fatos contábeis ocorridos

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entre 1º de janeiro de 2008 e 31 de maio de 2009, o prazo de que trata o § 1º será até o último dia útil do mês de junho de 2009. ( Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 926, de 11 de março de 2009 )

§ 4º Excepcionalmente, em relação aos fatos contábeis ocorridos entre 1º de janeiro de 2009 e 30 de junho de 2010, o prazo de que trata o caput e o § 1º será até o dia 30 de julho de 2010. ( Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.056, de 13 de julho de 2010 )

§ 5º A obrigatoriedade de entrega da ECD, na forma prevista no § 1º, não se aplica à incorporadora, nos casos em que as pessoas jurídicas, incorporadora e incorporada, estejam sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anterior ao do evento. ( Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.139, de 28 de março de 2011 )

§ 6º Nos casos de extinção, cisão parcial, cisão total, fusão ou incorporação, ocorridos de janeiro a maio do ano da entrega da ECD para situações normais, o prazo de que trata o § 1º será até o último dia útil do mês de junho do referido ano. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.352, de 30 de abril de 2013)

(grifos e destaques nossos)

Logo, é expressa a exigência legal de que a ECD seja transmitida ao Sped até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refira a escrituração, de modo que o art. 1.078 do Código Civil não pode ser exigido para fins de inabilitação licitatória porque esta é uma previsão para os sócios.

A previsão para fins de escrituração contábil é a prevista nos arts. 1.179 e 1.180, ambos do Código Civil, e esta sim é sujeita a exigibilidade e a registro (autenticação) junto à JUCESP, tendo o prazo para transmissão da ECD de até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refira a escrituração .

Esquematicamente, pois, tem-se que: 14

Para os sócios de sociedade Para a escrituração contábil

limitada

- art. 1.078, CC - arts. 1.179 e 1.180, ambos do

CC, regulamentados pelo Decreto nº 6.022/07, conforme IN RFB 787/07

Logo, para fins de habilitação licitatória, a documentação exigida só pode ser a que é ofertada a registro, para conhecimento de terceiros (dentre os quais os órgãos fazendários, mas não apenas estes, em especial quando consideramos a exigência do art. 31 da Lei nº 8.666/93), terceiros estes, por evidente, estranhos ao quadro societário de dada sociedade limitada.

E esta documentação é exatamente a escrituração contábil, feita, in casu , conforme ECD transmitida ao ambiente do Sped. Merece realce o fato de que a ECD é obrigatória para empresas com regime de tributação por lucro real mas é facultativa para todas as demais sociedades empresárias.

Assim sendo, e como de fato o é, toda empresa tem até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refira a escrituração para transmitir as informações correspondentes à escrituração contábil, por Sped ou não, sob pena de violação constitucional à isonomia e à segurança jurídica.

Mister ter-se em conta que, antes da regulamentação do Sped, os prazos previstos para os arts. 1.078 do Código Civil e para os arts. 1.179 e 1.180, ambos do Código Civil, coincidiam.

Mesmo assim, por amor ao argumento, não se pode tomar o

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prazo previsto no art. 1.078 como prazo previsto para os fins dos arts. 1.179 e 1.180, todos do Código Civil. O art. 1.078 referida versa sobre o ambiente interna corporis, voltado que é para os sócios e para a organização societária como tal, e não com vistas à escrituração contábil. Evidencia-se que essa constatação é válida, por exemplo e ao argumento, por meio do entendimento aprovado mediante o Enunciado 228 do CEJ (III Jornada de Direito Civil - CJF): "Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido".

Com a regulamentação referida (por meio do Decreto citado), pois, deu-se fiel execução à lei, nos moldes preconizados pelo art. 84, IV, da Constituição Federal, e o prazo para exigibilidade e apresentação a órgãos públicos da escrituração contábil é o previsto na instrução normativa referida.

Logo, a empresa autora apresentou a escrituração contábil referente a 2011 exatamente porque aos 06/05/2013 (data de entrega e abertura dos envelopes de habilitação) ainda não era exigível e apresentada a escrituração referente ao ano de 2012 , tudo com amparo exato na legislação de regência.

A Comissão fundamentou a decisão equivocada pela manutenção da inabilitação da empresa autora da seguinte forma|:

"A lei nº 8.666/93, art. 31, inciso I, afirma que será exigido o"BALANÇO PATRIMONIAL DO ÚLTIMO EXERCICIO SOCIAL", que ao nosso ver, é o Balanço Patrimonial e demais Demonstrações Contábeis encerrados em 31/12/2012.

(...)

No Código Civil, Lei nº 10.406/2002, a data para fechamento de

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balanço é 31 de dezembro do exercício social, e para apresentação aos sócios que não exerçam a administração é até o 3º mês do término do exercício social (normalmente o mês de março do exercício seguinte):

(...)

O livro Diário, por ser o sustentáculo das demonstrações financeiras, incluindo o balanço patrimonial, deve estar até este último prazo pronto para exibição."

(grifos nossos)

A Comissão, que deve obediência à lei de regência, não tem discricionariedade para fixar prazos diversos do que os prazos que a lei expressamente fixa.

A lei aplicável às empresas licitantes quanto à data ara exigibilidade e apresentação de escrituração contábil, é a previsão dos arts. 1.179 e 1.180, ambos do Código Civil, c/c Decreto nº 6.022/07, tudo conforme

Instrução Normativa RFB 787/07. Portanto, a escrituração contábil do ano- calendário 2012 deve ser apresentada até o último dia útil do mês de junho de 2013.

Na data de entrega e abertura do envelope com os documentos para habilitação (06/05/2013, conforme edital), a empresa autora apresentou a escrituração contábil necessária e exigida pela lei de licitações, que era a documentação contábil que já era exigível e que tinha sido apresentada, a saber, a de 2011, entregue até o último dia útil de junho de 2012.

Como bem esclarece a Receita Federal do Brasil, no sítio www.receita.fazenda.gov.br, no link http://www1.receita.fazenda.gov.br/sistemas/sped-contabil/o-que-e.htm:

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"A Escrituração Contábil Digital (ECD) é parte integrante do Sped e tem por objetivo a substituição da escrituração em papel pela escrituração transmitida via arquivo, ou seja, corresponde à obrigação de transmitir, em versão digital, os seguintes livros:

I - livro Diário e seus auxiliares, se houver;

II - livro Razão e seus auxiliares, se houver;

III - livro Balancetes Diários, Balanços e fichas de lançamento

comprobatórias dos assentamentos neles transcritos."

Portanto, está devidamente demonstrado que a ECD dispensa a existência inclusive do Diário, porque o substitui na forma da normatização de rigor, antes referida e explicitada, evidenciando o erro de julgamento da Comissão permanente de Licitação e a ilegalidade da inabilitação da empresa autora no mencionado certame licitatório.

"Isto porque não há como ter duas escriturações contábeis referentes ao mesmo período e seria desarrazoado apresentar os Livros na

Junta Comercial e depois no SPED - Sistema Público de Escrituração Digital. Aliás, na prática não há como registrar em ambos" [Conteúdo extraído do site ConLicitação: http://portal.conlicitacao.com.br/licitacao/artigos/prazo-para- apresentacao-do-balanco-patrimonial/#ixzz2Z47CO4ON].

Corrobora o quanto ora demonstrado o quanto contido no Manual de Orientação do Leiaute da ECD, aprovado como Anexo ao Ato Declaratório Executivo - Cofis - nº 33/2013, publicado e disponível igualmente no sítio da Receita Federal do Brasil, no link http://www1.receita.fazenda.gov.br/sistemas/sped-

contabil/download/Manual_de_Orientacao_da_ECD.pdf:

"O Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) foi instituído pelo Decreto no 6.022, de 22 de janeiro de 2007, que o definiu da seguinte maneira:"Instrumento que unifica as atividades de recepção, 18 validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração comercial e fiscal dos empresários e das sociedades empresárias, mediante fluxo único, computadorizado, de informações."

O projeto SPED tem como objetivos principais:

- promover a integração dos fiscos, mediante a padronização e compartilhamento das informações contábeis e fiscais, respeitadas as restrições legais de acesso;

- racionalizar e uniformizar as obrigações acessórias para os contribuintes, com o estabelecimento de transmissão única de distintas obrigações acessórias de diferentes órgãos fiscalizadores; e

- tornar mais célere a identificação de ilícitos tributários, com a melhoria do controle dos processos, a rapidez no acesso às informações e a fiscalização mais efetiva das operações com o cruzamento de dados e auditoria eletrônica.

São vários os benefícios propiciados pelo SPED, entre eles:

- diminuição do consumo de papel, com redução de custos e preservação do meio ambiente;

- redução de custos com a racionalização e simplificação das obrigações acessórias;

- uniformização das informações que o contribuinte presta aos diversos entes governamentais ;

- redução do envolvimento involuntário em práticas fraudulentas; - redução do tempo despendido com a presença de auditores

fiscais nas instalações do contribuinte;

- simplificação e agilização dos procedimentos sujeitos ao controle da administração tributária;

- fortalecimento do controle e da fiscalização por meio de

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intercâmbio de informações entre as administrações tributárias;

- rapidez no acesso às informações ;

- aumento da produtividade do auditor através da eliminação dos passos para coleta dos arquivos;

- possibilidade de troca de informações entre os próprios contribuintes a partir de um leiaute padrão;

- redução de custos administrativos;

- melhoria da qualidade da informação;

- possibilidade de cruzamento entre os dados contábeis e os fiscais ;

- disponibilidade de cópias autênticas e válidas da escrituração para usos distintos e concomitantes;

- redução do" Custo Brasil " ; e

- aperfeiçoamento do combate à sonegação."

(grifos e destaques nossos)

Diversamente do decidido pela Comissão Permanente de Licitação de Atibaia, pois, a legislação nacional vigente prevê a normatização da ECD por meio do ambiente Sped exatamente para assegurar maior transparência e segurança nas informações, não apenas fiscais mas também contábeis, com vistas, dentre, outras, à diminuição do custo Brasil.

O tema é já antigo para os órgãos públicos nacionais que promovem licitações e contratações públicas, e todos respeitam a normatização de rigor.

Para exemplificar, tenha-se a resposta prestada pela Comissão do Ministério de Previdência e Assistência Social nos esclarecimentos prestados na Concorrência 01/2011 (link: www.mpas.gov.br/arquivos/office/4_110512-00000-00f ):

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"Questionamento 12- Apresentado em 05/05/2011: Tendo em vista que nossa empresa é obrigada a fazer sua escrituração contábil por meio digital, através do SPED-Contábil, para habilitação ao processo de licitação do Edital de Concorrência nº 01/2011 do MPS, serão aceitos balanço patrimonial e demonstrações contábeis do ano de 2009?

Resposta: Conforme legislação pertinente, a empresa obrigada a EDC (Escrituração Contábil Digital) tem até o dia 30 de junho para entrega de sua escrituração junto à Receita Federal. A partir desta data, o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social passam a ser exigíveis."

(grifos nossos)

Para exemplificar, ainda, tenha-se que a NomeComissão de Licitação Nomeem análise ao recurso apresentado julgou que (cfr. http://portal.conlicitacao.com.br/licitacao/artigos/prazo-para-apresentacao-do- balanco-patrimonial/#ixzz2Z47co6a2):

"08. Adentrando ao mérito, de fato, esta Comissão de Licitação reconhece que anunciou a inabilitação dessa licitante de forma equivocada. Ao revisar a documentação apresentada ás fls. 159 a 163, verificamos que se reporta ao exercício contábil financeiro encerrado em dezembro/2010, e contrabalanceando com as orientações da instrução normativa da Receita Federal Brasileira nº 787/07, vemos a necessidade de reformar nosso entendimento.

Instrução Normativa RFB nº 787, de 19 de novembro de 2007:"Art. 5º A ECD será transmitida anualmente ao Sped até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refira a escrituração". (g.n)

09. Assim, tendo em vista que as orientações do art. 5º da IN RFB nº 787/07, e o fato de que a Sessão de entrega dos envelopes de

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habilitação se realizou em data anterior à 30/jun/12, todas as documentações referentes aos BP de 2010 apresentados pelas licitantes interessadas deveriam ter sido aceitos, uma vez que o balanço de 2011 somente será exigido após o último dia útil do mês de junho de 2012." (Decisão nº 55/1012 - Processo 50600.000.000/0000-00, ref. Concorrência Pública nº 10/2012-00 - Ministério dos Transporte)

(grifos nossos)

O entendimento adotado pela Comissão em prejuízo da autora é, pois, ilegal e totalmente violador inclusive do princípio constitucional administrativo da eficiência (também chamado de princípio da boa administração) e do fundamento republicano do valor social do trabalho, devendo ser prontamente revisado pelo Poder Judiciário, com a anulação.

Sobre a necessária anulação da decisão pela manutenção da inabilitação da empresa autora e, por consequência, a necessária anulação dos atos ulteriores.

8. Como devidamente demonstrado, é nula a decisão da Comissão Permanente de Licitação que julgou improvido recurso legalmente interposto pela autora, tendo sido mantida, em franco espancamento ao ordenamento vigente, sua inabilitação na concorrência pública nº 002/13 junto à Municipalidade de Atibaia.

Por isso, à luz dos princípios constitucionais administrativos da legalidade e da eficiência (boa administração), é nula a decisão pelo improvimento do recurso interposto pela empresa autora, prolatado pela Comissão Permanente de Licitação da Nomeda Estância de Atibaia, porque a JB Construções e Empreendimentos Ltda, inabilitada que foi apenas por suposto descumprimento dos itens 6.3.2 e 6.3.4 deve ser considerada habilitada porque cumpriu exatamente a exigência editalícia.

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Por consequência, anulada a inabilitação da empresa autora, devem ser anulados todos os atos ulteriores, incluindo eventual efetivação da contratação correspondente, no estado em que se encontrar, ou condenação ao pagamento do equivalente à perda da chance por parte da autora de contratar com a Municipalidade.

9. Pedido liminar.

Liminarmente , com amparo no art. da Lei n º 12.016/09, à vista da prova inequívoca da verossimilhança do alegado, do risco de dano irreparável ou de difícil reparação e do perigo na demora, considerando que se violou a busca da melhor proposta para a administração, com comprometimento iminente do erário municipal e da possível interrupção de execução de obra pública de creche, e considerando que a ré já abriu os envelopes de propostas das empresas que foram consideradas habilitadas e sagrou uma delas vencedora do certame, requer-se, inaudita altera pars :

a) a determinação para que o envelope Nº 2 - "PROPOSTA DE PREÇO" entregue pela autora no curso da licitação seja preservado e mantido em depósito no cartório da serventia desta Vara, para que seja possível o prosseguimento da licitação após a anulação da inabilitação da autora, com sua participação na etapa de julgamento das propostas e atos ulteriores, com adjudicação futura à empresa melhor classificada; e

b) a suspensão imediata do procedimento licitatório ou, se o caso, preventivamente da contratação correspondente até decisão definitiva.

10. Requerimentos e pedidos principais.

Do exposto, pois, após o recebimento desta, requer-se:

a) concessão do pedido liminar, inaudita altera pars , por estarem presentes os requisitos legais;

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b) notificação dos coatores do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

c) ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

d) vistas ao órgão ministerial, na forma da lei; e

e) a concessão da segurança para que seja anulada a inabilitação da impetrante e, na sequência, seja aberto o envelope de proposta, para que se proceda a nova classificação e se adjudique o objeto licitado ao classificado com proposta mais vantajosa. Requer-se também a concessão da segurança para que não seja assinado, ou seja anulado se já assinado, o contrato decorrente da concorrência 002/13 antes da anulação da decisão que manteve a inabilitação da impetrante, com consequente

habilitação dela e novas classificação e adjudicação livres da ilegalidade.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00e protesta- se pela juntada posterior das custas e pela juntada de todos os documentos em anexo a petições intermediárias para que se enquadre à limitação das funcionalidades do peticionamento eletrônico.

São Paulo, 17 de julho de 2013.

Nome

00.000 OAB/UF

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