jusbrasil.com.br
18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6144

Petição - Ação Cofins

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

21/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 6a Turma

Órgão julgador: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

Última distribuição : 06/09/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) FBD - DISTRIBUIDORA LTDA (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 10/05/2018 09:37 Petição inicial 90224 Petição Inicial

977

EXMO. DR. JUIZ FEDERAL DA MM. VARA FEDERAL DE BARUERI/SP:

FDB- DISTRIBUIDORA LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, com sede estabelecida à EndereçoCEP.: 00000-000, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o número 00.000.000/0000-00, vem respeitosamente perante V.Exa , através de sua procuradora firmatária, conforme instrumento de mandato incluso, com escritório profissional estabelecido na Endereço, conjunto 301, em Porto Alegre/RS, propor a presente AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO contra a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito público interno, representado judicialmente pela PROCURADORIA SECCIONAL DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE SÃO PAULO, com personalidade judicante, o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

ESCLARECIMENTO INICIAL

PRELIMINARMENTE esclarece que a distribuição judiciária poderá constatar a existência de dois processos relativos à discussão tratada na presente ação, no sentido de que é indevida a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS . Tratam-se dos processos de número 0022967-33.2012.4.03.6100 (19a Vara Federal de São Paulo/SP) e 0099923-34.2017.4.02.5101 (11a Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ). Porém, ambos os processos foram extintos SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, conforme comprova os documentos anexo.

Esclarece que – conforme documento em anexo – o foro competente é o de Barueri/SP.

Remanescendo dúvidas sobre o ora afirmado, requer a expedição de ofício às respectivas secretarias, a fim de que seja confirmada a declaração prestada.

I – DOS FATOS .

A autora é pessoa jurídica de direito privado atuante no ramo de logística e transporte como faz prova o seu estatuto social em anexo.

Assim, na qualidade de empresa prestadora de serviços, foi compelida a contribuir para o recolhimento da COFINS e do PIS, incluindo na base de cálculo para as respectivas incidências as parcelas correspondentes ao ICMS e ao ISS.

A autora parou de operar em dezembro de 2014, sendo credora, contudo, dos valores indevidamente recolhidos até essa data.

É contra a inclusão do ISS e ICMS, imposto municipal e estadual respectivamente, na base de cálculo do PIS e da COFINS que se insurge a autora.

A discussão se fundamenta, basicamente, no fato de que ambas as contribuições têm por base de cálculo o faturamento, considerado como a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços (Lei Complementar n. 70/91, art. 2o).

A Lei n. 9.718/98, art. 3o, § 1o, alterou as bases de cálculo do PIS e da COFINS, as quais passaram a incluir também as receitas. Portanto, a partir daí a base de cálculo passou a ser o somatório de faturamento e receita. O conceito de receita é mais amplo do que o de faturamento, pois enquanto o faturamento tem a ver com os ingressos oriundos da venda de bens e serviços, a receita inclui, por exemplo, ingressos com vendas de bens do ativo, aplicações financeiras, variações cambiais, dentre outros, ou seja, ingressos não decorrentes diretamente do objeto negocial da empresa.

Contudo o ICMS, para efeito de quantificação das bases de cálculo do PIS e da COFINS, não é nem faturamento, e tampouco receita, pois o contribuinte apenas embute o imposto estadual no preço da mercadoria/serviços, mas o repassa integralmente ao Estado (Fisco Estadual), que é o verdadeiro titular da receita do ICMS, de modo que o valor do imposto estadual apenas transita pelo caixa do contribuinte mas não integra o patrimônio deste.

O ICMS, dentro desse contexto, traduz simples ingresso contábil, inconfundível com faturamento ou com receita O destaque do valor do ICMS no documento fiscal caracteriza . mero dever acessório do contribuinte, sem qualquer efeito adicionador em seu patrimônio, por evidente.

É sabido que qualquer tributo só pode incidir sobre fatos que denotem a existência de riquezas estáticas (acumuladas ou poupadas) ou em fluxos (consumidas), o que, nos termos da Constituição Federal, se denomina “capacidade contributiva”, a qual só tem razão de existir se verificada prévia riqueza auferida.

Nenhuma riqueza é adquirida pelo contribuinte do ICMS quando age como mero agente arrecadador desse imposto para o erário.

Ainda: se o ICMS é incluído nas bases de cálculo do PIS/COFINS, significa que ambas as contribuições incidem sobre o ICMS. E nesse caso, tornaram-se elas adicional do ICMS. Ora, o ICMS, por determinação constitucional, é e sempre foi imposto não cumulativo.

A liberdade autorizada pela Constituição Federal ao legislador para eleger fatos passíveis de serem tributados apenas torna legítimo que o ICMS incida sobre a circulação de mercadorias/serviços, em momento algum permite que o mesmo sirva de base-de-cálculo para o PIS e a COFINS .

No ano de 2006 o Ministro Marco Aurélio Melo, na condição de Relator no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG, conduziu o exame da questão de modo que 6

ministros (dentre 11, portanto a maioria) concluíram pela ilegalidade da conduta

supracitada praticada reiteradamente pela Receita, observando-se que o mesmo raciocínio é perfeitamente aplicável com relação ao ISS , eis que este, assim como o ICMS, também é calculado “por dentro”, compondo o valor do serviço, sendo utilizado como base de cálculo para apuração do PIS /COFINS devido.

Por esclarecedor transcreve-se trecho do voto do Min. Marco Aurélio Melo:

“A tríplice incidência da contribuição para o financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha de salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação da primitiva Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário no 128.519-2/DF. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que o realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

E, ainda;

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem competência para cobrá-lo.

Mais adiante, assim manifestou-se o ministro relator:

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não se revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

E, por fim, conclui o voto condutor:

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins – Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.

O julgamento do citado recurso foi sobrestado pela decisão proferida na ADC 18-5/DF em 14/8/2008. Em 4/2/2009, na questão de ordem suscitada no feito, foi prorrogada da vigência da medida cautelar, e estendida a eficácia da liminar por mais 180 dias. Em 25/3/2010 foi prorrogada, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida (consulta ao andamento processual no sítio do STF). Em março de 2017, por 6 votos a 4, o Supremo colocou um ponto final na discussão de quase 20 anos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine , da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. ( 00.000 OAB/UF, STF, RELATORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA)

A inclusão do ISS, igualmente, na base de cálculo do PIS e da COFINS não deve ocorrer, visto que o imposto municipal configura desembolso, despesa e, em hipótese nenhuma, receita. O raciocínio é o mesmo.

Transcreve-se jurisprudência do TRT4 nesse sentido:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA . 1. É indevida a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, tendo em vista que os valores pertinentes a esses impostos não integram o faturamento da empresa. A compensação deve 2. ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observado o disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei no 11.457/07, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, e (d) após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-a do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.o 9.430/96 e alterações posteriores. 3. Atualização do indébito pela taxa SELIC. (TRF4, APELREEX 5003346-13.2015.404.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora CARLA NomeJUSTINO HENDGES, juntado aos autos em 26/08/2015)

Conforme amplamente divulgado, desde 15.03.2017, o STF proferiu julgamento nos autos do RE 574706, restando assentado que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS /Cofins é inconstitucional. Assim, por simetria, o ISS também não pode ser incluído na base de cálculo.

A premissa estabelecida pelo Supremo é igualmente aplicável ao ISS, porque, a exemplo do ICMS, o imposto municipal também está embutido no preço dos serviços praticados pelas empresas prestadoras de serviços. Para efeitos de recolhimentos de PIS e COFINS, em ambas as situações, a base de cálculo das contribuições é indevidamente aumentada com a inclusão de impostos, o que está em desacordo com o conceito de faturamento previsto na Constituição.

Com base no exposto, fica claro que a incidência da COFINS e do PIS, incluindo-se no faturamento a parcela correspondente ao ICMS ou ISS, tem efeito confiscatório, visto que, ao tributar parcelas de recursos que não pertencem às empresas, mas sim ao Estado e ao Município, se está tributando nada mais nada menos do que o próprio patrimônio do contribuinte, constituindo uma carga extremamente onerosa.

A base de cálculo, ou seja, o valor sobre o qual se calcula um percentual e determina-se o valor do PIS e da Cofins a pagar, é composto pelo valor do produto ou serviço. Conforme o caso é adicionado a essa base de cálculo o valor do ICMS, do ISS, das próprias contribuições e outras receitas distintas do objeto social da empresa. Portanto, as contribuições sociais em questão incidem sobre tributos, que são as receitas da União, dos Estados e dos Municípios. A incidência também ocorre sobre outras receitas, que não são receitas oriundas do faturamento, mas sim valores que ingressaram na empresa para recompor o capital ou ônus suportado na atividade.

Assim, a exclusão se impõe porque o valor do ISS não é abrangido pelo conceito de faturamento, pois nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas os serviços prestados. O valor do ISS só configuraria uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, porque ele representa uma receita do Municipio, por isso, o valor do imposto é registrado em livros para fim contábil-fiscal.

A afirmativa de que o valor do ISS e do ICMS não configura faturamento parece irrefutável, pois ninguém fatura o imposto, ninguém comercializa o imposto.

Diante do exposto, não restam dúvidas de que a parcela relativa ao ISS e ao ICMS não deve ser incluída na base da COFINS nem do PIS.

Do direito:

A autora fundamenta sua pretensão, além de outros dispositivos aplicáveis à espécie, no art.

195, I, CF/88, a seguir transcrito:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

(...)”

DO VALOR DA CAUSA:

A autora apresenta a planilha dos valores dos últimos cinco anos, atribuindo à causa o valor do benefício econômico apurado no período.

Informa que os documentos que embasam os valores inseridos na planilha em anexo já foram entregues à Receita Federal, por meio de Sped contábil, no qual consta todos os lançamentos contábeis. Os valores de ICMS e ISS constam em contas específicas. Referidos documentos importam em expressivo volume.

EXPLICA-SE:

Em atendimento às normas contábeis, para reconhecimento da Receita Bruta (CTEs e NFs emitidos), a autora utiliza o critério de aglutinar por dia, ou seja, soma todos os CTEs, NFs e NFSe, emitidas no dia e lança-se:

Receita de Vendas de Mercadorias e/ou Serviços (Resultado) em contrapartida de contas a Receber Clientes (Ativo Circulante).

O mesmo critério é utilizado para os lançamentos dos impostos incidentes e destacados (ICMS e ISS). Nestes documentos fiscais, cujos lançamentos são da seguinte forma:

· ICMS próprio sobre as vendas e/ou prestação de serviços: Dedução de Vendas ICMS (Resultado) contrapartida ICMS a Recolher (Passivo Circulante);

· ISS próprio sobre as vendas e/ou prestação de serviços: Dedução de Vendas ISS (Resultado) contrapartida ISS Recolher (Passivo Circulante)

· PIS sobre vendas e/ou prestação de serviços: Dedução de Vendas PIS (Resultado) contrapartida PIS a Recolher (Passivo Circulante);

· COFINS sobre as vendas e/ou prestação de serviços: Dedução de Vendas COFINS (Resultado) contrapartida COFINS a Recolher (Passivo Circulante).

Deste modo, o volume de documentos fiscais varia de 11.000 a 30.000 documentos mensais.

Assim, como todos os registros contábeis foram entregues à Receita Federal, via escrituração digital, e as planilhas em anexa emitidas com base na documentação, acredita-se que não haverá impugnação alguma pela parte demandada, mas, em havendo, os documentos eventualmente solicitados poderão ser depositados em meio físico (dada a inviabilidade da inserção eletrônica).

DO PEDIDO

Ex positis, é o presente para requer a Vossa Excelência:

a) a citação e intimação da demandada para que, querendo, ofereça defesa no prazo e sob as penas da lei;

b) que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, qual seja, a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional do Estado do Paraná;

c) A intimação do representante do Ministério Público Federal;

d) requer ao final, seja a presente ação julgada PROCEDENTE declarando inconstitucional o recolhimento da contribuição relativa a COFINS e ao PIS com base de cálculo que inclua os valores relativos ao ICMS e ao ISS, declarando-se o direito da autora à restituição e/ou compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 anos contados do ajuizamento, atualizados pela taxa SELIC, à serem apurados em sede de liquidação.

e) seja condenada a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Por fim, este subscritor declara nos termos do art. 425, inc. IV, do CPC, que todas as cópias anexas correspondem, em forma e conteúdo, às versões originais.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos pede deferimento.

Porto Alegre/RS, 28 de março de 2.018.

P/p.: Nome

00.000 OAB/UF