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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0344

Petição - Ação Espécies de Contratos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO 2a JUIZADO ESPECIAL DA Endereço

Processo n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: ESTADO DE MINAS GERAIS

Nome , devidamente qualificada nos autos em epigrafe da AÇÃO DE COBRANÇA de verbas referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), que move em desfavor do ESTADO DE MINAS GERAIS , igualmente qualificado, por meio de seus procuradores subscritores, vem respeitosamente, dentro do prazo legal à presença de Vossa Excelência interpor

RECURSO INOMINADO,

nos termos do artigo 41 da Lei n° 9.099/95, requerendo o seu recebimento, regular processamento e posterior remessa ao Tribunal " ad quem ".

Embora a Recorrente tenha em seu pedido inicial Justiça Gratuita, o mesmo não foi apreciado por este Juízo. Em Razão disso, deixa de recolher custas recursais. Caso Vossa Excelência manifeste pelo indeferimento da Justiça Gratuita, requer intimação para recolhimento do preparo recursal.

Nesses termos,

pede deferimento.

Iturama- MG, 01 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECURSO INOMINADO

Recorrente: Nome

Recorrido: ESTADO DE MINAS GERAIS

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 2a JUIZADO ESPECIAL DA Endereço

COLENDA TURMA

NOBRES JULGADORES

Inobstante a integridade e inteligência do Magistrado prolator, em que pese o respeito e admiração ao qual é merecedor, entretanto, data vênia, merece ser reformada a R. Sentença, no que tange a rejeição dos pedidos formulados na inicial, conforme razões que ora oferece, dentro do prazo legal.

I - SÍNTESE DA LIDE

O Recorrente ajuizou a presente AÇÃO DE COBRANÇA de verbas referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

O Recorrente foi contratado em 03 de julho de 2014, para os serviços de Agente de Segurança Penitenciário, com prorrogações sucessivas que ultrapassa os 6 anos.

A avença foi sucessivamente prorrogada, desnaturando-se, assim, a natureza excepcional, temporária e precária própria dos contratos por prazo determinado, o que gera a nulidade do contrato e o direito ao recebimento e levantamento do FGTS.

E suma, em contestação a parte ré alegou a legalidade dos contratos, que o FGTS é devido apenas nos contrato trabalhistas, e ainda a prescrição quinquenal.

E em sentença o Nobre Julgador assim decidiu, conforme trecho abaixo:

Já a prorrogação se deu com base no §1°, III, do dispositivo acima citado que determina que poderá haverá a prorrogação por 03 (três) anos dos contratos nas áreas de segurança pública.

Verifica-se de forma cristalina que as hipóteses constantes do disciplinamento da contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público na esfera estadual alberga a hipótese de contratação do autor, conforme expressamente exigido pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, mencionado alhures.

Portanto, não há de se reconhecer a nulidade da pactuação celebrada. E é lícito concluir ser manifestamente improcedente o pedido.

Posto isso, as pretensões autorais não podem prosperar.

ISSO POSTO, REJEITO os pedidos formulados na inicial, o que faço com fundamento no art. 487,I, do Código de Processo Civil.

II - DOS MOTIVOS

A) PRELIMINAR - PRODUÇÃO DE PROVAS - CERCEAMENTO Preliminarmente requer-se a nulidade da sentença, uma vez que restou violado o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa (inciso LV do art. 5° da Constituição Federal), conforme consta nos autos, o magistrado proferiu sentença sem oportunizar a produção de prova ao Autor. A ação busca a condenação da parte Ré a efetuar os depósitos do FGTS, assim, é necessário a produção de prova pericial acerca do pedido realizado pelo Autor para constatar a duração do vínculo entre Recorrido e Recorrente. Desta forma, a sentença deve ser desconstituída, oportunizando a produção de provas.

B) DO DIREITO AO DEPOSITO DO FGTS

A sentença merece ser reformada, conforme será demonstrado.

A contratação do Recorrente, ora Autor da ação, foi prorrogada sucessivamente e o serviço exercido não é uma necessidade temporária, e sim permanente, portanto, não possui natureza excepcional, temporária e precária.

O Recorrente faz jus ao depósito do FGTS, diante das sucessivas prorrogações e da inércia do Estado em não prover o cargo por meio de concurso público, conforme manda a Constituição Federal (CF) em seu art. 37, inc. II:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Portanto, é clara a ofensa a legalidade conforme o art. 37 da CF:

Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

A contratação de servidor público exige que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingencias normais da Administração, de acordo com a decisão de Repercussão Geral da Suprema Corte (RE 658026), estes requisitos não estão presentes na contratação do Recorrente.

Neste momento, cita-se trechos da Respeitável sentença:

Compulsando os autos, verifica-se que o autor manteve vínculo contratual com o réu por quase 06 (seis) anos, conforme contrato de ID (00)00000-0000 e prorrogação do contrato de ID (00)00000-0000.

Cita-se ainda:

Já a prorrogação se deu com base no §1°, III, do dispositivo acima citado que determina que poderá haverá a prorrogação por 03 (três) anos dos contratos nas áreas de segurança pública.

OCORRE QUE O RECORRENTE, ESTAVA NO EXERCICIO DA FUNÇÃO NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO (VERIFICA- SE CLARAMENTE NA DESCRIÇÃO "2. DOS FATOS" NA PETIÇÃO INICAL" E AINDA ESTÁ EXERCENDO A FUNÇÃO DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO (CONFORME DECLARAÇÃO DA PARTE RÉ QUE EXPÕE ABAIXO), OU SEJA, TRABALHA A MAIS DE 6 (SEIS) ANOS NESTA FUNÇÃO.

ALÉM DISSO, NO CONTRATO DE PRORROGAÇÃO FICA CLARO QUE A PRORROGAÇÃO ULTRAPASSA 3 ANOS, DOCUMENTO DE ID (00)00000-0000, O QUE SE NOTA É QUE AS PRORROGAÇÕES CONDUZEM AO DESCUPRIMENTO DA LEI, POIS EXCEDE O LIMITE LEGAL, DESTA FORMA A NCESSIDADE PÚBLICA VEM SENDO SUPRIDA DE FORMA PERMAMENTE, SEM REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO, SEGUE CAPTURA DE TELA PARA MELHOR COMPRRENSÃO DOS NOBRES JULGADORES:

CONSIDERA-SE AINDA QUE A FUNÇÃO DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO É ATIVIDADE PERMANENTE DO ESTADO , QUE ESSE SERVIÇO NÃO É UMA NECESSIDADE TEMPORÁRIA.

ASSIM, ESSA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, BEM COMO AS PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS, NÃO POSSUEM OS ELEMENTOS DE EXCEPCIONALIDADE E DA TRANSITORIEDADE.

Assim, diante da nulidade do contrato, o contrato é incapaz, de produzir efeitos, a não ser os oriundos desta nulidade, tendo direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos é o que se compreende da leitura do artigo 37, Caput e § 2°: "A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei." Portanto é aplicável o art. 19-A, da Lei 8.036 de 11 de maio de 1990, que segue:

Art. 19-A É devido depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2°, da Constituição Federal, quando mantido o direito do salário.

Vejamos o entendimento do TST expresso na Súmula 363, a esse respeito:

A contratação de servidor público, após a 00.000 OAB/UF, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

E ainda cita-se o informativo 779 do STF:

Contrato nulo e direito ao FGTS - 1

Os contratos de emprego firmados pela Administração Pública, sem o prévio concurso público, embora nulos, geram direitos em relação ao recolhimento e levantamento do FGTS . Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, reputou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada contra o artigo 19-A e seu parágrafo único e a expressão "declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do artigo 19-A", constante do inciso II do artigo 20 da Lei 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória 2.164- 41/2001 ("Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2°, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do ‘caput’, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: ... II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do artigo 19-A ..."). A Corte reputou que o art. 19-A da Lei 8.036/1990, incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001, não teria afrontado o princípio do concurso público contido no art. 37, II e § 2°, da CF. A norma questionada não infirmara a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permitira o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumprira suas obrigações contratuais e prestara o serviço devido. ADI 00.000 OAB/UF, rel. Min. Teori Zavascki, 26.3.2015. (ADI-3127)

Ressalta-se que a jurisprudência é ampla nesse sentido, abaixo vejamos:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR NÃO CONCURSADO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORARIO INVÁLIDO -PRORROGAÇÃO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ENTÃO VIGENTE - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - LEI 10.254/90 - VERBA DEVIDA - FGTS - ART. 37, IX DA CF/88 - LEI 18185/09- ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90 - REPERCUSSÃO GERAL - RE 596.478 - ADICIONAL DE LOCAL DE TRABALHO - ART. 6°, II DA LEI 21.333/14 - JUROS -CORREÇÃO MONETÁRIA - Tendo em vista a prorrogação do contrato temporário de trabalho, em desacordo com o previsto na Lei 10.254/90, vigente à época, está descaracterizada a urgência necessária à contratação temporária pela Administração Pública.

- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF/RR, submetido ao rito do art. 543-B do CPC, reconheceu o direito ao FGTS aos servidores contratados sem concurso público, cuja contratação não tenha observado os requisitos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

- Nos termos do art. 6°, II da Lei 21.333/14, o adicional de local de trabalho não é devido ao contratado por tempo determinado com base na Lei n° 18.185, de 4 de junho de 2009, para exercício de funções correlatas aos cargos de Agente de Segurança Penitenciário e de Agente de Segurança

Socioeducativo. ( TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.00000-00/001, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/11/2018, publicação da súmula em 30/11/2018). (grifou-se)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÃO SUCESSIVA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES . AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 880.073 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 09/09/2015) (grifou-se)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL-MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23- 09-2016) (grifou-se)

15/03/2016

SEGUNDA TURMA

AG .REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 766.127 PERNAMBUCO

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

AGTE.( S ): MUNICÍPIO DE CAMARAGIBE

ADV.( A / S ): Nome

AGDO.( A / S ): EVA ALBUQUERQUE LIMA

ADV.( A / S ): Nome E OUTRO (A/S)

EMENTA

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Artigo 557, §1°-A, do CPC. Provimento monocrático. Admissibilidade. Direito Administrativo. Contratação temporária. Descaracterização. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes.

1. Havendo jurisprudência dominante sobre o tema, é dado ao relator decidir monocraticamente o recurso, inclusive para a ele dar provimento. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE n° 00.000 OAB/UF-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2°, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 4. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7° da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 5. Agravo regimental não provido.

RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CONTRATO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. RECOLHIMENTO DE FGTS. SÚMULA 363 DO TST . REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1°-A, DA CLT , ATENDIDOS . A Corte de Origem condenou "o réu a pagar a indenização substitutiva do FGTS, relativa ao período de 02.04.14 a 31.12.16, vez que resta incontroverso que, em tal período, houve contrato de trabalho nulo, por ofensa ao inc. II do art. 37, da Lei Maior, sem ter havido o recolhimento da verba em evidência, em arrepio ao que preceitua a Súm. 363, do TST (...)". Logo, sendo incontroversa a nulidade do contrato por ausência de concurso público, a obreira tem, de fato, direito ao recolhimento do FGTS do período, nos termos da Súmula 363 do TST. [...] (TST - RR: 0000.0000.0000.0000, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 10/06/2020, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2020 ) (grifou-se)

Resta claro o direito a que pleiteia o Recorrente, portanto, em razão dos princípios que regem as ações que tramitam perante os Juizados

Especiais Cíveis, a saber, Princípios da Celeridade, Eficiência, Economia Processual, Informalidade e Oralidade, requer o provimento do presente recurso inominado, para reformar a sentença, a fim de que o Recorrido seja condenado a efetuar os depósitos de FGTS ( corrigidos monetariamente desde a data que deveria ter sido efetuado depósito, e com incidência de juros), a serem pagos enquanto durar a prestação dos serviços, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90), e que seja autorizado o saque dos valores de FGTS que serão depositados a favor do Autor, bem como autorizado a sacar os valores de futuras competências, nos termos da inicial.

III - DOS PEDIDOS

Diante ao exposto, requer que seja conhecido e provido o presente recurso inominado reformando-se totalmente a sentença do Juízo " a quo ", pelas argumentações e fundamentos acima expostos, para:

1 - preliminarmente, seja reconhecida a nulidade da sentença, desta forma, a sentença deve ser desconstituída, oportunizando a produção de provas;

2 - que o Recorrido seja condenado a efetuar os depósitos de FGTS ( corrigidos monetariamente desde a data que deveria ter sido efetuado depósito, e com incidência de juros), a serem pagos enquanto durar a prestação dos serviços, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90), e que seja autorizado o saque dos valores de FGTS que serão depositados a favor do Autor, bem como autorizado a sacar os valores de futuras competências, nos termos da inicial;

3 - juntada de documentos.

Nesses termos, pede deferimento. Iturama - MG, 01 de maio de 2021.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF