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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0710

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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AO JUÍZO DA 10a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE SÃO Nome- ZONA SUL.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe, em que contende com Nome,, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por seus advogados que esta subscreve apresentar sua RÉPLICA À CONTESTAÇÃO discordando veementemente da defesa apresentada, pelas rationesfactiet juris que passa a delinear articuladamente:

Por primeiro, cabe o Reclamante reiterar e ratificar os termos da peça exordial, haja vista a total consonância com a Lei vigente, bem como, a realidade dos fatos.

Requer seja esta reclamação trabalhista julgada inteiramente procedente, eis que os fatos elencados na defesa da Reclamada não correspondem à realidade.

Desta forma, reporta-se aos termos da inicial, requerendo a procedência da ação, ficando impugnadas as alegações da Reclamada, conforme abaixo exposto:

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PRELIMINARMENTE

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Em que pese às alegações inconstantes da reclamada, é certo que o Reclamante faz jus à justiça gratuita que se encontra prevista na Lei nº 1.060/50.

Para tanto, juntou declaração pertinente e documento hábil a provar sua condição, os quais aclaram sua situação econômica, razão pela qual requereu os benefícios da gratuidade da justiça, por ser o mesmo pobre no sentido jurídico do termo, não podendo arcar com as despesas processuais decorrentes da demanda, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.

A Constituição Federal coloca na condição de direitos individuais e fundamentais o acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXIV e XXXV) e a obrigatoriedade de prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV).

A vista disso, em razão de não reunir condições de arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, em conformidade com as normas constitucionais já indicadas, e ainda com fulcro nas Leis Federais n.º 1060/50 e n.º 7115/83, faz jus o Reclamante a concessão dos benefícios da Gratuidade da Justiça.

DA IRRETROATIVIDADE DA REFORMA TRABALHISTA NOS CASOS PREJUDICIAIS AO TRABALHADOR

Não obstante a vigência e aplicação imediata da Lei 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista (art. MP 808/17), necessário dispor sobre a irretroatividade da lei, quando em prejuízo do ato jurídico perfeito das relações anteriores à reforma.

Trata-se da observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu art. 5º, in verbis :

"Art. 5º. (...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

(...)".

O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o

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indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico.

Por outro lado, de acordo com a clássica divisão de Matos Peixoto (1948, p.464-468), a retroatividade legal pode ser: a) máxima, quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados; b) média, quando a lei nova atinge efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela; e c) mínima, quando a lei nova atinge efeitos dos atos jurídicos que lhe sejam anteriores, mas produzidos após a data em que ela entra em vigor.

A retroatividade mínima é a que seria verificada, por exemplo, caso fosse aplicada a Lei 13.467/2017 aos contratos de emprego em curso na data do início de sua vigência. Esta hipótese, entretanto, também é vedada pela Constituição Federal por violar o princípio da irretroatividade da lei (CF, art. , XXXVI) e, consequentemente, os princípios da segurança jurídica e da confiança.

Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao trabalhador, conforme disposto no Decreto Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), que dispõe:

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

A doutrina ao corroborar este entendimento destaca sobre a não aplicabilidade de normas novas concernentes à situações constituídas antes de sua entrada em vigor:

"Como se vê, a lei tem efeito imediato, mas não pode retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito, assim entendido como aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou (art. 6º, § 2º, da LINDB).

(...)

Admitir o efeito imediato aos contratos de prestação continuada em curso é autorizar indevidamente a retroatividade da lei no tempo, ferindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito."(MIZIARA, Nome. Eficácia da lei 13.467/2017 no tempo: critérios hermenêuticos que governam a relação entre leis materiais

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trabalhistas sucessivas no tempo. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017, p. 22-23).

Também assim, ao apreciar a constitucionalidade da Lei 8.177/91, no que se refere à aplicação taxa de atualização monetária a contratos anteriores sua vigência, o Supremo Tribunal Federal (STF, ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992) entendeu que:

"Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. , XXXVI, da CF se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido".

Observe-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal excepciona "as normas que alteram padrão monetário e estabelecem os critérios para conversão dos valores em face dessa alteração se aplicam de imediato, alcançando os contratos em curso de execução, uma vez que elas tratam de regime legal de moeda, não se lhes aplicando, por incabíveis, as limitações do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (...) (STF, RE 114.982, T1, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 01.03.1991)". No mesmo sentido, mais recentemente, o julgamento no RE 212.136 AgR, 2T, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ de 21.02.2003. O raciocínio básico é que inexiste direito adquirido a padrão monetário, sendo que as normas de conteúdo monetário destinam-se a garantir a estabilidade do sistema e o próprio equilíbrio econômico do país. Não é este o caso, entretanto, da Lei 13.467/2017, razão pela qual não lhe cabe sequer a retroatividade quanto aos efeitos futuros dos contratos celebrados antes de sua vigência.

No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por seu turno, há entendimento sumulado em sentido da inaplicabilidade da lei nova aos contratos de emprego em curso: "A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência , de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT (Súmula 191, III do TST)". É que, com a Lei 12.740/2012, a disciplina do adicional de periculosidade passou a ser regido no âmbito da Consolidação das Leis do Trabalho, incidindo o correspondente adicional apenas sobre o salário-base; ao invés de todo conjunto

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de parcelas de natureza salarial, pela interpretação da Lei 7.369/85 constante da anterior redação da Súmula 191 do TST, conferida pela Res. 121/2003.

Por fim, igualmente o Superior Tribunal de Justiça se posiciona quanto ao tema, asseverando que, na seara contratual, os acordos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram. Ao apreciar matéria relativa à retroatividade das Leis 8.004/90 e 8.100/90 a contrato de mútuo, foi decidido que (REsp/00.000 OAB/UF, T1, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.10.2005):

"(...). 2. Consoante as regras de direito intertemporal, as obrigações regem-se pela lei vigente ao tempo em que se constituíram, quer tenham elas base contratual ou extracontratual. No campo dos contratos, os vínculos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram.

3. A cobertura pelo FCVS - Fundo de Compensação de Variação Salarial, é espécie de seguro que visa a cobrir eventual saldo devedor existente após a extinção do contrato. O saldo devedor, por seu turno, é um resíduo do valor contratual causado pelo fenômeno inflacionário. Embora o FCVS onere o valor da prestação do contrato, o mutuário tem a garantia de, no futuro, quitar sua dívida desobrigando-se do eventual saldo devedor, que, muitas vezes, alcança o patamar de valor equivalente ao próprio.

4. In casu , à época vigia a Lei n.º 4.380/64, que não excluía a possibilidade de o resíduo do financiamento do segundo imóvel adquirido ser quitado pelo FCVS, mas, tão somente, impunha aos mutuários que, se acaso fossem proprietários de outro imóvel seria antecipado o vencimento do valor financiado.

5. É direito do mutuário a manutenção da cobertura do FCVS e, por consequência, a liquidação antecipada do saldo devedor, com desconto de 100% pelo Fundo, desde que o contrato tenha sido celebrado até 31 de dezembro de 1987 (art. , § 3º, da Lei n.º 10.150/00), ainda que haja novação dos débitos fundada em edição anterior da Medida Provisória 1.981-52/2000, cujas regras foram mantidas quando convertida na Lei 10.150/2000.

6. Precedentes do STJ (REsp 638132/PR Relator Ministro FRANCIULLI NETTO DJ 06.09.2004; REsp 572148/RS Relator Ministro JOSÉ DELGADO DJ 22.03.2004). (...)".

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Diante destes elementos, conclui-se que, considerando o princípio da irretroatividade da lei (CF, art. , XXXVI) e, consequentemente, os princípios da segurança jurídica e da confiança, a Lei 13.467/2017 não se aplica aos contratos de emprego em curso na data do início de sua vigência.

DA DESNECESSIDADE DE LIQUIDAR OS VALORES ESTIMADOS

Diferentemente do que foi alegado em Contestação, não cabe a extinção da inicial pela ausência da indicação pormenorizada dos valores pleiteados, nos termos da nova redação do artigo 840 da CLT, alterado pela reforma trabalhista, in verbis :

"Art. 840. (...)

§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do Reclamante ou de seu representante.

(...)"

Assim, diferente do alegado pela Reclamada, a redação introduzida pela Reforma Trabalhista exige apenas a indicação do valor certo e determinado, não exigindo em momento algum a sua liquidação.

Afinal, tal compreensão iria ferir frontalmente princípios basilares da Justiça do Trabalho, tais como o da simplicidade e do amplo acesso à justiça.

Renomada doutrina, ao analisar a matéria, destaca:

"A lei não exige que o pedido esteja devidamente liquidado, com apresentação de cálculos detalhados, mas que indique o valor. De nossa parte, não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que o valor seja justificado, ainda que por estimativa. Isso se justifica, pois o Reclamante, dificilmente, tem documentos para o cálculo de horas extras, diferenças salariais, etc. Além disso, muitos cálculos demandam análise de documentação a ser apresentada pela própria reclamada" (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13a Ed. Ed. LTR, 2018, p. 570).

Aceitar interpretação extensiva à norma é criar obstáculo inexistente em manifesto cerceamento ao direito constitucional de acesso à justiça.

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Razões pelas quais requer o recebimento da presente réplica, para que seja dada continuidade ao trâmite inicial.

DA INEXISTÊNCIA DA JUSTA CAUSA - OCORRÊNCIA DO PERDÃO TÁCITO.

A doutrina, ao disciplinar sobre o tema, destaca ser indispensável além da gravidade, o imediatismo da punição à configuração da justa causa:

"Os requisitos objetivos são: a gravidade do comportamento do empregado, porque não há justa causa se a ação ou omissão não representem nada; o imediatismo da rescisão, sem o que pode desaparecer a justa causa comprometida pelo perdão tácito com a falta de atualidade da dispensa em relação ao conhecimento do fato pelo empregador; (...)" (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 22. ed. p. 418)

Ou seja, no presente caso, considerando que o suposto fato gravoso que motivou a demissão ocorreu apenas em 12/10/2019 , evidentemente que até a demissão ocorrida somente em 04/11/2019 , ou seja 22 (vinte e dois) dias após a suposta falta grave tem-se presumido o perdão tácito, conforme precedentes sobre o tema:

JUSTA CAUSA. Tendo em vista a gravidade da justa causa, se faz necessário a observância de certos requisitos, quais sejam, i) o enquadramento legal do fato (tipificação), ii) a proporcionalidade entre a falta e a punição aplicada, iii) sua imediatidade, iv) não ocorrência de perdão tácito ou expresso, v) gravidade da falta e vi) ausência de dupla punição. No que tange à imediaticidade da punição, exige a ordem jurídica que a aplicação de penas trabalhistas se faça tão logo se tenha conhecimento da falta cometida. Latente, pois, a ausência de imediatidade, pelo que, diante do perdão tácito, de rigor o afastamento da justa causa aplicada. (TRT-2, 1000098-75.2018.5.02.0027, Rel. IVANI CONTINI BRAMANTE - 4a Turma - DOE 25/09/2018)

RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. ATUALIDADE. IMEDIATIDADE. AUSÊNCIA. REINTEGRAÇÃO. DEVIDA. I. Consoante o art. 482 , d, da CLT , a condenação criminal do empregado transitada em julgado constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. II. Havendo prisão do empregado em decorrência de condenação criminal, bem como

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demonstração da empregadora, durante anos, de interesse em mantê-lo em seus quadros funcionais, entende-se que a justa causa está superada pela ausência de atualidade e imediatidade entre a condenação criminal do reclamante e a sua despedida por justa causa . III. Devida a reintegração do empregado, com o pagamento dos salários e benefícios vencidos e vincendos, e os recolhimentos fundiários e previdenciários, desde a despedida até a efetiva reintegração.(...) (TRT-6, Processo: RO - 0000635- 86.2017.5.06.0391, Redator: André Genn de Assunção Barros, Data de julgamento: 12/07/2018, Quarta Turma, Data da assinatura: 13/07/2018)

Trata-se, portanto, de irregular demissão por justa causa, a qual deve ser revista e convertida em rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, com os direitos rescisórios daí decorrentes, pelo que desde já impugna-se os documentos juntados pela Reclamada em fls. conforme cabalmente provado em audiência instrutrória.

AUSÊNCIA DE COMPROVANTES DE PAGAMENTOS DE HORAS EXTRAS, FERIADOS, ADICIONAL NOTUNO, INTERVALO INTRAJORNADA 71 E DIFERENÇAS

A Reclamada não juntou aos autos, comprovantes de pagamentos de horas extras (jornada de trabalho), intervalo intrajornada (alegação defesa), feriados, adicional noturno - horas noturnas, horas extras labor (durante todo o contrato de trabalho).

Desde já, visto que os recibos de salários do Reclamante eram TODOS assinados mês a mês, requer aplicação da pena de confissão quanto aos fatos alegados na exordial, visto que apenas foram juntados recibos de pagamentos de fls.128 a 176 sem assinatura o que comprova que o Reclamante sequer tinha oportunidade de conferir tais recibos.

DA RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA PELO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS, FOLGAS TRABALHADAS, FERIADOS E DOMINGOS LABORADOS.

A reclamada tenta, de forma evasiva e sem fundamentação alguma, negar os fatos graves que lhe são imputados. Todavia, razão alguma lhe assiste, senão vejamos:

A RECLAMADA DEIXOU DE JUNTAR OS CARTÕES DE PONTO DO ANO DE 2017, pelo que requer aplicação da pena de confissão à Reclamada,

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considerando que sua contestação é genérica e confusa, bem como sequer impugna de forma específica os horários declinados na petição inicial, além de não informar qual o horário desempenhado pela Autora, pelo que se requer aplicação da pena de confissão, aplicando a Súmula 338 do TST.

Primeiramente, há que se ressaltar, que a prova das horas extras cabia, inicialmente o Reclamante , mas com a alegação da reclamada, de que todas as horas trabalhadas foram anotadas nos cartões de pontos, visto que, afirma que havia sistema eletrônico para marcação de ponto e, eram pagas , esta consequentemente, atraiu para si o ônus da prova, conforme disposto nos artigos 818 da CLT e 333, II do CPC.

A reclamada, para provar o alegado, juntou aos autos com a defesa, os controles de ponto (Fls. 114 a 127) , que afirma ser do Reclamante, todavia, nos referidos documentos se observam as seguintes incoerências:

- Os cartões de ponto, se encontram em sua grande maioria com marcação informatizada, sendo certo que "o sistema" certamente é programado para, em algumas vezes efetuar leves variações, co ntudo, o Reclamante era obrigada a realizar as marcações conforme determinado pela Reclamada, não retratando de forma alguma a realidade da sua jornada de trabalho, visto que o Reclamante era obrigada a anotar os horários conforme determinado pela Reclamada.

Sendo assim, há a inversão do ônus da prova da jornada praticada, nos termos da Súmula 338 do TST, in verbis :

"Súmula 338 TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I -E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do

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empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)".

CASO NÃO SEJA ENTENDIMENTO DE VOSSA EXCELÊNCIA EM APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, NO TOCANTE AOS CARTÕES DE PONTOS JUNTADOS PELA RECLAMADA, O RECLAMANTE IMPUGNA OS CARTÕES DE PONTOS CONSIDERANDO QUE A RECLAMADA JUNTOS APENAS CARTÕES DE PONTO DE FORMA MANIPULADA, OU SEJA, DIFICULTANDO ANALISE DE CADA JORNADA, BEM COMO COMPROVADA A REAL JORNADA DESEMPENHADA NA RECLAMADA, ATRAVES DA PROVA TESTEMUNHAL.

Mas ainda, encontramos mais incoerências:

- Os cartões de ponto, constam sequer assinatura, restando desta forma, impugnado, por não refletir a real jornada de trabalho exercida pelo Reclamante, não podendo precisar em que oportunidade conferiam os cartões, ou se ainda, a Reclamada dava oportunidade para conferência dos controles de ponto;;

Repita-se os cartões de ponto juntados com a defesa contem apenas anotações manipuladas visto que o Reclamante era obrigada a realizar as anotações conforme determinado pela Reclamada, sendo totalmente "imprestáveis" como meios de prova, ou seja, sem qualquer validade, alguns sem qualquer assinatura e ilegíveis.

A vista disso, desde já, impugna-se todas as fichas de horário constantes dos documentos de Fls. 114 a 127 carreados à contestação da reclamada, eis que não há como atribuir força probante aos mesmos, pois nada provam e que não retratam a verdadeira jornada de trabalho exercida pelo Reclamante.

O Reclamante ratifica a jornada de trabalho descrita na inicial, frisando que não usufruía de intervalo para descanso e refeição de 1 hora, impugnando as alegações da Reclamada, eis que os cartões de ponto não refletem a real jornada desempenhada pelo Autor, o qual comprovado em audiência de instrução.

Assim, considerando-se as inexatidões descritas acima, conclui-se que os controles de ponto, juntados pela reclamada não são documentos hábeis a comprovar a jornada de trabalho do obreiro, razão pela qual deve prevalecer a jornada declinada pelo Reclamante .

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Outrossim, a Reclamada não juntou aos autos, comprovantes de pagamentos de horas extras (jornada de trabalho), intervalo intrajornada (alegação defesa), horas extras labor nos feriados e domingos laborados (durante todo o contrato de trabalho).

Quanto aos documentos denominados Demonstrativo de Pagamento de fls. 128 a 170 , vez que produzidos pela Reclamada , restam, desde já, impugnados por não retratar o real valor devido ao Reclamante, tampouco as horas extras por ele prestadas.

Ainda, requer aplicação da pena de confissão à Reclamada, considerando que sua contestação é genérica, bem como sequer impugna de forma específica os horários declinados na petição inicial, além de não informar qual o horário desempenhado pelo obreiro, pelo que se requer aplicação da pena de confissão.

Desta feita, ausente as provas que comprovem as alegações da Reclamada, pelo que, se requer a procedência do pedido.

Portanto, ratifica o Reclamante todo o horário de trabalho descrito na inicial, assim como, os dias da semana, pelo que procedem aos pedidos formulados sobre estes itens, pelo qual comprovará no momento oportuno.

Além de tudo, se não bastasse todas as irregularidades, a Reclamada, em sua defesa, alega que o Reclamante teve suas horas extras compensadas através de compensatórias o que JAMAIS ocorreu.

Quanto aos Acordos para Compensação de Hora alegados pela Reclamada, restam impugnados, vez que esta não traz aos autos qualquer acordo de compensação de horas homologado pelo sindicato de sua categoria.

A Reclamada ainda junta Cartões de Ponto com créditos de horas sendo que não traz aos autos comprovação de essas horas tenham sido pagas ou compensadas, bem como, não traz aos autos Convenções e Acordos Coletivos autorizadores do sistema Banco de Horas.

Ainda, prevê a Súmula 85 do TST:

"Súmula nº 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Endereçoe 03.06.2016

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I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade"banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT." (grifos nossos).

Desta forma, a prestação de horas extras habituais descaracteriza qualquer compensação de jornada.

Observa-se que a Reclamada não observou os termos para validade do acordo nessas situações, na forma dos art. 59 e 60 da CLT e Súmula 85, inciso IV e VI do TST.

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Ressalta-se que o Reclamante não concorda com os cartões de pontos juntados pela Reclamada, VISTO TER RESTADO PROVADO QUE A JORNADA MARCADA NÃO ERA A JORNADA REALAMENTE EXERCIDA.

Outrossim, caso não seja entendimento de Vossa Excelência em afastar os cartões de pontos juntados pela Reclamada, o Reclamante demonstra em anexo, por amostragem, diferenças de horas extras, horas intervalares, feriados, noturnas e reflexos decorrentes, conforme recibos de pagamentos, fichas de horários e cartões de ponto colacionados aos autos , excedentes às 07:20 horas diárias e 44a hora semanal (conforme comprovado pela Ficha de Registro de Fls. 110 do PDF - "Escala Horária" ).

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Nota-se, ainda, que o Reclamante apurou respectivas diferenças nos limites praticados, inclusive, confessados pela Ré, conforme documentos e réplica da Reclamada, (conforme jornada contratual expressa aos controles de horários em seus períodos discriminados).

Diante de tais considerações, ao contrário do que pretendeu fazer crer a reclamada em sua defesa, ressaltando-se que a alegação da Reclamada carece de provas, constatam-se diferenças de horas extraordinárias, horas intervalares, feriados

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e noturnas a favor do Reclamante (resumo das diferenças totais aos quadros 4/10 e detalhes aos quadros seguintes das planilhas anexas).

Pelo exposto, diante das comprovações matemáticas anexas, não merecem prosperar os frágeis argumentos ofertados pela reclamada, posto que efetivamente comprovadas diferenças.

Desta feita, ausente as provas que comprovem as alegações da Reclamada, pelo que, se requer a procedência do pedido.

Portanto, ratifica o Reclamante todo o horário de trabalho descrito na inicial, assim como, os dias da semana, a ausência de intervalo de uma hora para descanso e refeição, pelo que procedem aos pedidos formulados sobre estes itens, pelo qual provou na instrução processual .

INTERVALO INTRAJORNADA

O Reclamante ratifica a ausência de intervalo para refeição e descanso de 1 hora durante todo o pacto laboral, ficando impugnada a alegação da Reclamada de que o Reclamante usufruía de 1:00 hora do referido intervalo, pelo qual provou através da prova testemunhal que NÃO usufruía de intervalo para refeição e descanso de 1 hora durante todo o pacto laboral , ratificando assim os termos da exordial, fato esse que será provado em instrução processual.

Os controles de jornada acostados aos autos não podem ser analisados isoladamente, em razão das anotações serem feitas pela Reclamada, pelo que se requer a aplicação do Princípio da Primazia da Realidade. Ainda, os cartões de pontos juntados estão durante todo o contrato de trabalho ilegíveis, sendo imprestáveis como meios de prova.

As fichas de controle de descanso e refeição são preparadas para apontar o horário previsto na CLT, ficando completamente impugnadas por não condizerem com a realidade, além de ilegíveis,requerendo assim aplicação da Súmula 437 do TST, conforme comprovou na instrução processual .

Assim é que, sob qualquer ótica que se observe, devidas são as horas extras destinadas ao intervalo para descanso e refeição e consequentemente seus reflexos nas demais verbas contratuais, rescisórias e fundiárias, conforme pleiteado.

Em conformidade com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na Súmula nº 437, in verbis :

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"437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT . (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1 pela Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012)

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.".

Desta forma, reitera os termos da petição inicial, salientado que NÃO usufruía de intervalo para refeição e descanso durante todo o pacto laboral.

DO ADICIONAL NOTURNO.

Quanto ao adicional noturno, utilizando como base os cartões de pontos da Reclamada, os mesmos não refletem com a realidade.

Assim, ratifica o Reclamante este item, conforme pleiteado na exordial, considerando que a real jornada de trabalho, conforme provou em instrução processual,

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através da prova testemunhal, bem como foi apresentado / apontado diferenças nos cálculos anexos, obviamente que existe diferenças a favor do Reclamante.

Ao contrário do alegado pela Reclamada, a mesma juntou aos autos, comprovantes de pagamentos de horas extras (jornada de trabalho), intervalo intrajornada (alegação defesa), adicional noturno - horas noturnas, horas extras (durante todo o contrato de trabalho), sendo que apenas juntou fichas financeiras SEM qualquer assinatura do Reclamante, ou seja, sem qualquer validade jurídica.

Desde já, resta impugnado pelo Reclamante os valores descritos nas fichas financeiras acostadas aos autos, visto que os recibos de salários do Reclamante eram TODOS assinados mês a mês, pelo que se requer aplicação da pena de confissão quanto aos documentos juntados pela Reclamada.

Quanto ao adicional noturno, restou comprovada a jornada de trabalho descrita na exordial, obviamente que existindo diferenças a favor do Reclamante, conforme foi apresentado / apontado diferenças nos cálculos anexos, obviamente que existe diferenças a favor do Reclamante.

DA HORA NOTURNA REDUZIDA

Embora o reclamante tenha laborado no período noturno, recebeu incorretamente o pagamento da hora noturna reduzida, assim, faz jus a 7min e 30seg extras em razão do trabalho noturno, vez que estendia sua jornada de trabalho diariamente, conforme apontamentos realizados nos autos.

Desta feita, faz jus o reclamante, ao pagamento das horas noturnas reduzidas, com os respectivos reflexos no dsr, férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, 13º salário proporcional, aviso prévio, FGTS e multa de 40%, que não foram pagas para o reclamante, devendo ser condenada a reclamada ao respectivo pagamento.

Além disso, reitera o pedido para requerer a integração do adicional noturno em seu salário, bem como o pagamento do referido adicional durante toda a vigência do contrato de trabalho, com os acréscimos legais e incidências reflexivas em todos os itens remunerativos, a serem devidamente apuradas em regular liquidação de sentença.

DSR DAS HORA EXTRAS PAGAS E ADICIONAL NOTURNO

No que tange a este item, melhor sorte não cabe a Reclamada, considerando que basta uma simples análise nos recibos de pagamento para concluir que não podem sequer ser aceito como prova constituída nos autos, destacando-se ainda que

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com total esforço constata-se a ausência da integração dos DSR nas horas extras e no adicional noturno pagos, durante todo o pacto laboral.

Desta forma, procede este item.

DSR DAS HORA EXTRAS PAGAS E ADICIONAL NOTURNO.

Ressalta-se que não havia integrações das horas extras e adicional noturno pagos não há pagamento de DSR sobre horas extras e adicional noturno, devendo assim ser julgado procedente referido pedido, conforme apontamentos realizados nos autos.

DA INDENIZAÇÃO COM AS DESPESAS DO ADVOGADO

No caso em apreço, trata-se de matéria iminentemente de direito, motivo pelo qual o Reclamante reporta-se a todos os termos inicial, aguardando a procedência do pedido por seus próprios fundamentos, salientando apenas, que não se trata de condenação em verba honorária, que esta tem natureza na relação jurídica processual e tem como beneficiário o profissional do direito, ao passo que a indenização que se persegue tem natureza na relação jurídica material e tem como beneficiário o próprio Reclamante, o qual certamente irá despender parte de seu crédito no pagamento dos honorários advocatícios.

IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS

Ratifica o Reclamante sobre os documentos acostados na inicial, ficando, portanto, impugnados todos os documentos acostados nos autos pela Reclamada e suas alegações, inclusive, considerando mais uma vez que os cartões de ponto não condizem com a realidade do processo, ou seja, com a realidade do trabalho desenvolvido pelo Reclamante.

COMPENSAÇÃO

Não há falar-se em compensação posto que o Reclamante pleiteou o pagamento de horas extras as quais não eram pagas, portanto, não se compensa o que não foi pago a teor do artigo 767 da CLT.

Frise-se que somente se compensam verbas da mesma natureza jurídica.

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CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, e requerendo que faça parte integrante desta o discorrido na inicial, requer a Vossa Excelência o julgamento da ação pela procedência com a consequente condenação da reclamada nos termos fixados na inicial, por ser medida de direito e Justiça!

Nesses termos,

pede deferimento.

Mogi das Cruzes, 02 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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