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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Petição Inicial - Ação Férias

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Nome

Assistência Judiciária (art. 98 do Código de Processo Civil)

Nome, Brasileira, solteira, enfermeira, portadora do RG nº 00000-00e do CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000

Nome, Brasileira, solteira, tecnica de enfermagem, portadora do RG nº 00000-00, do CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço157,

n. 182 - EndereçoCEP 00000-000

Nome, Brasileira, casada, tecnico de enfermagem, portadora do RG n. 00000-00e do CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000

Nome, Brasileira, solteira, tecnica de enfermagem, portadora do RG n. 00000-00e do CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000

Nome, Brasileira, solteira, tecnica de enfermagem, portadora do RG n. 00000-00e do CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000por seu advogado que esta subscreve, vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA

com fundamento no artigo 319 e seguintes do Código de Processo Civil, Lei nº 12.153/09 e demais dispositivos aplicáveis à espécie em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO - FESP, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, que recebe intimações/citações na EndereçoCEP 00000-000, em razão dos fatos e fundamentos a seguir aduzidos, deixando para requer ao final.

DOS FATOS

As Requerentes são SERVIDORAS PÚBLICAS ESTADUAIS, itulares de cargo efetivo, pertencentes aos quadros da Secretaria da Saúde, e recebem a vantagem pecuniária denominada PRÊMIO DE INCENTIVO.

Contudo, a requerida não tem calculado o PRÊMIO DE INCENTIVO sobre os 13º SALÁRIOS, FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO , em total afronta as Constituições Federal e Estadual.

As requerentes não tendo outra alternativa, vêm a juízo requerer o pagamento dos 13º SALÁRIOS, FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO sobre a parte fixa (50%) do PRÊMIO DE INCENTIVO .

DO DIREITO

A Lei Estadual 8.975/94 concedeu o Prêmio de Incentivo, inicialmente aos servidores em exercício na Secretaria da Saúde, com o intuito de incrementar a produtividade e o aprimoramento da qualidade dos serviços prestados.

Artigo 1º - Poderá ser concedido, em caráter experimental e transitório, pelo prazo de 12 (doze) meses, prêmio de Incentivo aos servidores em exercício na secretaria da saúde, objetivando o incremento da produtividade e o aprimoramento da qualidade dos serviços prestados na área da saúde, mediante avaliação dos seguintes fatores:

O prêmio de incentivo, inicialmente, assumia caráter experimental e transitório, dispondo a lei de criação o prazo de 12 meses para o seu pagamento.

O caráter experimental e transitório do prêmio de incentivo fora mantido pela Lei 9.185/95, que alterou a lei anterior, e estendeu o benefício também aos servidores em exercício nas Autarquias vinculadas à Secretaria da Saúde.

Artigo . Ficam acrescentados à Lei n. 8.975, de 25 de novembro de 1994, os dispositivos a seguir relacionados:

II. o Artigo 4º-A:

"Artigo 4º- A. O disposto nesta lei aplica-se aos servidores das autarquias vinculadas à Secretaria da Saúde, desde que não estejam percebendo ou venham a perceber, vantagem pecuniária, de qualquer natureza ou sob qualquer fundamento retribuída mediante recursos provenientes do Ministério da Saúde/Sistema Único de Saúde - SUS/SP."

Em seguida, a Lei 9.463/96, eliminou qualquer período temporal para o pagamento do prêmio de incentivo, conferindo- lhe, portanto, nítido caráter permanente .

Artigo 1º - Poderá ser concedido, aos servidores em exercício na Secretaria da saúde, Prêmio de incentivo, objetivando o incremento da produtividade e o aprimoramento da qualidade dos serviços e das ações executadas pela referida Secretaria, mediante avaliação dos seguintes fatores:

O Decreto Estadual nº. 41.794/97, que dispõe sobre a concessão do Prêmio de Incentivo aos servidores em exercício na Secretaria da Saúde e autarquias, teve seu artigo 3º alterado pelo Decreto Estadual nº 42.955/98, confirmando o caráter permanente do prêmio de incentivo ao estabelecer o pago mensalmente.

Artigo - Os dispositivos adiantes mencionados do Decreto nº 41.794 , de 19 de maio de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação:

I - o artigo 3º : "Artigo 3º. O Prêmio de Incentivo será pago mensalmente e terá

como composição percentual máxima o que se segue:(...)"; (g.n.)

Portanto, ficou claro que a vantagem tem natureza remuneratória e como tal deve compor o cálculo do 13º salário, férias, terço constitucional de férias, do adicional por tempo de serviço, uma vez que dos cálculos destas verbas excluem-se, apenas, aquelas de natureza indenizatória, dentre as quais, não se inclui a parte fixa do Prêmio de Incentivo.

DO REFLEXO SOBRE 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

Conforme garante o artigo , inciso VIII, da Constituição Federal o 13º salário será pago com "base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria". Relativamente ao terço constitucional de férias a Carta Magna assegura, consoante disposto no artigo inciso XVII, "o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal".

Assim, não assiste razão para a exclusão da parte fixa do prêmio de incentivo na base de cálculo do 13º salário, férias e terço constitucional, concluindo, portanto, que o artigo , parágrafo único da Lei 8.975/94, dispõe de maneira equivocada, quando veda expressamente a sua incidência sobre o 13º SALÁRIO e sobre o FÉRIAS e TERÇO CONSTITUCIONAL .

Tal atitude confronta a Constituição Federal, em seu artigo , que assegura a qualquer trabalhador rural ou urbano o direito ao 13º salário com base na remuneração integral e ao gozo de férias remuneradas acrescidas de 1/3 do salário normal , vejamos:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII. décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

(...)

XVII. gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal ;

O procedimento que vem adotando a Requerida, viola o artigo 124, § 3º da Constituição Estadual e o artigo , § 1º da Lei Complementar nº 644/89.

Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

§ 3º - Aplica-se aos servidores a que se refere o "caput" deste artigo e disposto no art. , IV, VI, VII, VIII , IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII , XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.

Artigo . O décimo terceiro salário de que trata o artigo 39, § 2º, combinado com o artigo , inciso VIII, da Constituição Federal, será pago anualmente, em dezembro, a todos os servidores públicos civis e militares do Estado, devendo ser calculado com base na remuneração integral ou no valor dos proventos de aposentadoria ou reforma a que fizerem jus naquele mês.

§ 1º - Para os fins desta lei complementar, entende-se por remuneração integral a soma de todos os valores percebidos pelo servidor em caráter permanente , compreendendo:

DA BASE DE CALCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

As Requerentes têm direito a inclusão da parte fixa do Prêmio de Incentivo na base de cálculo do ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO , conforme dispõe o artigo 129 da Constituição estadual:

"Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço , concedido no mínimo, por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta- parte dos vencimentos integrais , concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição".

De início cumpre destacar que não apenas a sexta parte deve incidir sobre os vencimentos integrais uma vez que o texto constitucional não permite interpretação restritiva, devendo ser adotada a mesma base de cálculo também para o adicional por tempo de serviço.

Sobre verbas eventuais, não podemos deixar de destacar os lineamentos bem definidos pelo E. Desembargador José Santana, nos autos da apelação cível nº. 780.820.5/0-00:

"As verbas eventuais, normalmente excluídas da base de cálculo desses adicionais ex facto temporis, dizem respeito tão somente à parcelas de caráter assistencial ou pagamentos isolados, que não constituem remuneração pela contraprestação do efetivo desempenho das funções, tais como despesas ou diárias de viagens, auxílio alimentação, auxílio transporte e auxílio funeral."

Dos fundamentos até aqui expendidos extrai-se, inevitavelmente, a conclusão de que 50% do Prêmio de Incentivo não se inclui dentre as verbas eventuais, devendo, por isso mesmo, integrar a base de cálculo do adicional por tempo de serviço.

JULGAMENTO DO IRDR-TEMA 7

Tendo em vista as demandas repetitivas sobre o tema, o Tribunal de Justiça houve por instaurar Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, para análise da inclusão do Prêmio de Incentivo à Qualidade PIQ no cálculo do 13º salário, 1/3 de férias, quinquênios e sexta parte.

O incidente foi julgado em 10 de novembro de 2017 sendo favorável a inclusão da parte fixa do Prêmio de Incentivo ao cálculo do 13º salário, férias, terço constitucional de férias, quinquênio e sexta parte.

Concluiu, assim que somente 50%(cinquenta por cento) do valor pago do Prêmio Incentivo (parte fixa) deve incidir sobre os adicionais temporais (quinquênio e sexta parte), bem como, sobre o terço de férias e o décimo terceiro salário, em razão do caráter geral assumido pela aludida vantagem.

"INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Prêmio de Incentivo Leis Estaduais nº 8.975/94, 9.185/95 e 9.463/96 e Decreto nº 41.794/07 Tese firmada: Inclusão de 50% do valor do prêmio de incentivo no cálculo do 13º salário, férias, terço constitucional de férias, quinquênio e sexta parte Possibilidade Vantagem de caráter permanente , que integra a remuneração do servidor Aplicação no caso concreto: Sentença de procedência parcialmente reformada Reexame necessário e recurso voluntário parcialmente providos."( TURMA ESPECIAL PÚBLICO São Paulo, 10 de novembro de 2017.Moreira de Carvalho Relator )(grifo nosso)

Desta forma, resta claro o direito das Requerentes para que 50% do PRÊMIO DE INCENTIVO integre a base de cálculo dos 13º SALÁRIOS, adicional de FÉRIAS, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO percebidos, bem como o PAGAMENTO da DIFERENÇA da IMPORTÂNCIA paga A MENOR a este título, respeitado o lapso prescricional, uma vez que o errôneo critério de pagamento conflita com a Constituição Federal e Estadual vigentes, bem como com a doutrina e com a jurisprudência.

DAS PECULIARIDADES DAS PARTES

Informam as autoras que, em relação à Nomee Nome, estas pleiteiam a inclusão do PRÊMIO DE INCENTIVO sobre FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, 13º salários e ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO.

Já, com relação as autoras Nome, Nome, e Nome, estas pleiteiam a incidência do PRÊMIO DE INCENTIVO sobre ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO.

DA JUSTIÇA GRATUITA

As requerentes fazem jus aos benefícios da Assistência Judiciária nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil, face a insuficiência de recursos para arcar com as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e/ou de suas famílias.

O entendimento majoritário do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como nas Turmas dos Colégios Recursais, tem entendido:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - Insurgência contra o r. despacho que indeferiu o requerimento pelo MM. Juízo a quo - Comprovação de que recebe quantia inferior a 03 salários mínimos , sendo este critério utilizado pela Defensoria Pública para patrocinar as causas de pessoas que não teriam condições de pagar os custos de um advogado particular - Decisão reformada - Recurso provido. ( Agravo de Instrumento 2005330-17.2018.8.26.0000; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 10/04/2018; Data de Registro: 10/04/2018)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de Segurança - Justiça gratuita - Agravante que requereu a concessão da benesse e, para tanto, acostou declaração de hipossuficiência a fim de demonstrar sua condição de hipossuficiente, que não foi afastada pela parte contrária - Vencimentos, na forma líquida, equivalentes a 03 (três) salários mínimos - Constituição de advogado particular que não obsta a concessão do benefício - Decisão reformada - Recurso provido. ( Agravo de Instrumento 2001772-37.2018.8.26.0000; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 03/04/2018; Data de Registro: 03/04/2018)

Assim, conforme consta nos autos, as requerentes auferem rendimentos módicos , ademais, o valor atribuído à causa é significativo, mesmo levando em conta tratar-se de litisconsórcio ativo, além disso, a demanda reivindica diferenças salariais, o que redunda a presunção de que não podem arcar com os custos processuais sem comprometer o próprio sustento.

As requerentes buscam na presente demanda a revisão de seus vencimentos, que não são abastados, preferiam estes receber de forma correta ao ajuizar a presente demanda.

Assim, por não terem condições de arcar com as custas processuais, para ter direito a revisão de seus vencimentos, requer que seja deferida a gratuidade processual as requerentes.

DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

As requerentes de maneira expressa manifestam seu DESINTERESSE na auto composição, conforme preceito contido no art. 334 § 5º do Código de Processo Civil.

DAS PROVAS

Apesar de tratar somente de matéria de Direito, as requerentes, ad cautelam, protestam pela produção de todas as provas em direito admitidas, sem a exclusão de nenhuma, as quais, desde já, ficam expressamente pugnadas.

Na hipótese dos autos deve aplicar-se a DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA , disposta no artigo 373, § 1º do CPC, na qual se admite que o juiz, diante das peculiaridades do caso, observe não apenas a regra estática e rígida contida no diploma processual, na qual deve- se observar as reais possibilidades de cumprir com o ônus probatório, atribuindo a quem tem os meios para fazê-lo, de modo a trazer efetividade e justiça ao processo.

DO VALOR DA CAUSA

Em se tratando de ação visando parcelas vencidas e vincendas, dar-se a causa o valor de R$ 00.000,00, atendendo os devidos fins de liquidação de sentença e a prescrição quinquenal das parcelas, observando ainda que tal valor deverá ser devidamente atualizado em juros e correção monetária até efetivo pagamento dos valores.

DOS REQUERIMENTOS

Ante todo o exposto requer:

- seja a presente julgada totalmente PROCEDENTE, para DECLARAR o direito das Requerentes a inclusão DA PARTE FIXA, ou seja 50% do PRÊMIO DE INCENTIVO À SAÚDE na base de cálculo dos 13º SALÁRIOS, FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO percebidos, CONDENANDO, ainda, a Requerida, na respectiva OBRIGAÇÃO DE FAZER - integrar o VALOR nos proventos mensais;

- seja a Requerida CONDENADA também, ao PAGAMENTO da DIFERENÇA dos valores NÃO PAGOS anteriormente, retroativamente, desde a época do início do recebimento, respeitando a prescrição quinquenal devidamente atualizados, acrescidos de correção monetária desde quando devidas as parcelas e juros de mora a contar da citação até a data do efetivo pagamento;

- sejam aplicados os preceitos contidos no artigo 497 do Código de Processo Civil, para o cumprimento da obrigação de fazer;

- seja a requerida CONDENADA no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, calculado sobre o valor de cada condenação;

- sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, art. 98 do Código de Processo Civil;

- que NÃO seja designada audiência de conciliação, art. 334 § 5º do Código de Processo Civil;

- seja declarado o caráter de NATUREZA ALIMENTAR, por se tratar de dívida de valor não pago oportunamente;

Requer, outrossim, sejam as futuras publicações realizadas em nome dos advogados, Dra. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, Dra. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF.

Por derradeiro, cumpre informar que os contratos de honorários advocatícios encontram-se inclusos no conteúdo explanado nas Procurações.

Quanto aos e-mails informa que as requerentes não disponibilizaram contato de e-mail, assim o patrono disponibiliza o seguinte endereço eletrônico para eventual contato: email@email.com.

Dá-se à causa, o valor de R$ 00.000,00, ressalvando a devida atualização, conforme exposto.

Termos em que,

pede deferimento.

Nome

00.000 OAB/UF