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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0248

Petição - TJSP - Ação Hipoteca - Procedimento Comum Cível - contra Banco do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE INDAIATUBA - SÃO PAULO

Autos do Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO DO BRASIL S/A , instituição financeira sob a forma de empresa de economia mista, sociedade de economia mista, sediado no Setor Bancário Sul, Endereço.000/0001-91, comparece perante V. Exa., por seus procuradores e por não reconhecer os argumentos expendidos pela parte autora na inicial, relativamente aos autos do processo em referência, que lhe move Nomevem apresentar CONTESTAÇÃO com supedâneo nos fundamentos doravante alinhados.

DO CADASTRAMENTO DOS ADVOGADOS INDICADOS - FALTA DA INDICAÇÃO NA INTIMAÇÃO ENSEJA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Inicialmente, requer seja efetuado o cadastramento dos procuradores: Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF-A e Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF-A , para que toda e qualquer publicação e/ou intimação seja efetivada EXCLUSIVAMENTE em nome dos referidos, sob pena de nulidade .

SÍNTESE DA INICIAL

Trata-se de ação na qual a parte autora alega ter adquirido que foi integralmente quitado, conforme Termo de Quitação entregue pela vendedora do imóvel, Pessoa Construções e Incorporações Ltda mas que não obteve êxito na transferência da titularidade do imóvel.

Requereu, em razão disso, liminarmente, a concessão dos efeitos da tutela para que o banco-réeu seja compelido a proceder a baixa da hipoteca que recai sobre o imóvel.

No mérito, requereu a procedência da demanda para que o banco proceda com a baixa e cancelamenteo do ônus hipotecário da unidade objeto da lide.

Requereu, por fim, a condenação ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais.

Eis os fatos. Não merece prosperar a pretensão autoral, por evidente

evento alegado danoso, agindo no mais estreito respeito à legislação aplicável, como adiante demonstraremos, pelos fundamentos de fato e de direito abaixo aduzidos.

DA TEMPESTIVIDADE

O art. 335, III do CPC, determina que o Réu poderá oferecer contestação, por meio de petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial para a contagem do prazo começará a partir da data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio.

No caso dos autos, a referida juntada foi certificada em 29.07.2020, de modo que o prazo de quinze dias se encerrará em 19.08.2020

Sendo assim, a presente contestação protocolada dentro do período descrito acima, encontra-se tempestiva.

DAS PRELIMINARES

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO DO BRASIL S/A - DA NECESSIDADE DE CHAMAMENTO AO FEITO DA CONSTRUTORA

A PERMANÊNCIA DO RÉU NO POLO PASSIVO FERIRÁ PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO, ALÉM DE, NA HIPÓTESE DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, CONDENAR O RÉU POR PROCEDIMENTOS POR ELE NÃO ADOTADOS.

Pela simples observância dos fatos alegados e dos documentos juntados pela parte autora, não restam dúvidas que o Banco Contestante é parte ilegítima para responder e suportar os efeitos da sentença a ser proferida nesta mesma ação. A parte autora afirma que a mora é de total responsabilidade das outras rés.

SOMENTE TEM LEGITIMIDADE PARA FIGURAR COMO RÉ NESTA AÇÃO A CONSTRUTORA PESSOA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES.

Cumpre registrar que as incorporações imobiliárias são regidas pela Lei 4.591/64, e, conforme demonstrado abaixo, a Instituição financeira não se enquadra na qualidade Incorporador:

Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

Art. 30. Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras.

No caso, é evidente que estando o contrato particular de promessa de compra e venda firmado apenas entre a incorporadora e a Autora, cabe à Incorporadora o integral cumprimento da avença. Ademais, a mesma só poderá fazê-lo após o cumprimento de uma série de exigências legais, às quais o Banco Réu não tem condições nem obrigação de cumprir.

Mesmo que a Incorporadora tenha oferecido como garantia hipotecária as unidades descritas pela Autora na exordial, para garantir uma contratação firmada com o Banco, não torna o Banco parte legítima para figurar no polo passivo no referido processo, pois a contratação entre o Banco e a construtora foi firmada nos termos da Lei específica às incorporações supracitada.

Notadamente o Banco é parte estranha no processo, sendo impossível incluir no polo passivo da ação o credor hipotecário, sob pena de extravasar o âmbito da relação jurídica, com base no contrato de promessa de compra e venda firmado entre os adquirentes e a empresa construtora, sem nenhuma interferência contratual da instituição bancária.

Colaciona-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. HIPOTECA QUE NÃO PERMITE A TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE ADQUIRIDA PELO AUTOR DA DEMANDA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR FIDUCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA FORNECER A ESCRITURA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADAS AS DEMAIS QUESTÕES AVENTADAS NO RECURSO. A instituição financeira não é parte legítima para integrar o polo passivo de ação de adjudicação compulsória uma vez que a capacidade para figurar como ré em eventuais demandas surge da possibilidade de discutir a obrigação (ou aquiescer com a pretensão) . Inteligência do artigo do Código de Processo Civil. Por não ser o proprietário registral do bem que se pretende adjudicar, o credor fiduciário não possui a capacidade de se contrapor ao pedido de transmissão do bem imóvel, estando configurada sua ilegitimidade passiva. Acolhendo- se a alegação de ilegitimidade passiva do agravante, as questões acessórias debatidas no agravo de instrumento restam prejudicadas. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.054864-7, da Capital, rel. Des. Sebastião César Evangelista, j. 17-03-2016). (grifos nossos).

Assim, não pode o Banco ser polo passivo de uma demanda da qual os ditos fatos são de responsabilidade contratual de terceiro.

Outrossim, somente os outros réus possuem subsídios fáticos e de direito para resistir à pretensão da Parte Autora, sob pena de se considerar responsáveis por fatos narrados na inicial pessoa jurídica que nada tem a ver com a lide.

Ora, Excelência, não há dúvidas de que o Banco Réu não pode figurar o polo passivo da presente demanda, haja vista que não firmou com a parte autora o contrato a que se pretende discutir.

Sendo assim, se V.Exa. entender por não acolher a presente preliminar, e persistir em permanecer com o polo passivo nomeado pela parte autora, haverá grave ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, vez que, o Réu está sendo compelido a contestar uma ação na qual os fatos e fundamentos jurídicos lhe são estranhos e impróprios.

Desta feita, plenamente demonstrada à ilegitimidade passiva do Banco-RÉU, razão pela qual requer seja extinto o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, ensejando inclusive o indeferimento da inicial com fulcro no art. 330, II do Código de Processo Civil.

AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO

Considerando a hipótese de não haver a parte Autora trazido aos autos provas das supostas ilegalidades realizadas pelo Banco, a petição inicial deve ser indeferida, eis que não preenche o requisito exigido pelo artigo 320, do CPC, que reza: "A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação".

Neste caso, verifica-se que a petição inicial não está instruída com todos os documentos indispensáveis à propositura da ação, restando então descumprido o comando do artigo 320, do CPC/2015.

Verifica-se que a parte Autora sequer comprovou a quitação do aludido imóvel, haja vista não ter acostado todos os comprovantes de pagamento que comprove que o mesmo realizou a quitação do imóvel junto à Incorporadora, ora 1a Ré.

Com isso, conclui-se que, a teor do artigo 373, inciso I, do CPC, a parte autora deve provar, de maneira inequívoca, os fatos constitutivos de seu direito, juntando provas do suposto dano moral e material sofrido.

Assim, tendo deixado a parte autora de preencher o requisito exigido pelo artigo 330, do CPC, é de ser indeferida a petição inicial, nos termos do artigo 321, do CPC/2015, com a conseqüente extinção do feito sem julgamento do mérito.

DA VERDADE DOS FATOS E LEGALIDADE DOS ATOS DO BANCO

Alega a parte Autora que quitou o valor integral do contrato de compra e venda, contudo não logrou êxito na transferência do imóvel para seu nome até a presente data em virtude da referida hipoteca em favor do Banco do Brasil.

Ocorre que o motivo de não ter sido realizado a retirada da hipoteca é que o financiamento da operação não foi quitado.

O Banco-Réu firmou um com a construtora PESSOA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES um instrumento particular, com efeito de escritura pública de abertura de crédito para construção de empreendimento imobiliário com hipoteca de garantia e outras avenças.

Destaca-se que o réu celebrou com a proponente/construtora/incorporadora o contrato de financiamento PJ, o qual não é disponibilizado aos adquirentes das unidades, haja vista que estes celebram com a construtora/incorporadora Compromisso de Compra e venda.

Assim, a relação da parte autora com Banco do Brasil, ora réu, remete a figura de adquirente de unidade financiada pelo réu, os qual é cientificado da relação entre o credor hipotecário e a construtora/incorporadora junto ao respectivo Compromisso de Compra e venda ou notificação posterior quando o Compromisso de Compra e venda foi celebrado anteriormente a contratação do financiamento a produção PJ. Pelo dito, é o motivo de não ser possível realizar a retirada da hipoteca.

O BANCO-RÉU é uma Instituição Financeira séria, idônea, com um nome e uma marca diretamente ligada à história do país, que faz do cumprimento de suas obrigações o norte de sua atuação.

As alegações formuladas pela parte autora são destituídas de fundamentos. O processo está sendo usado para consecução de objetivo ilegal.

Face ao exposto, verifica-se que o BANCO-RÉU agiu dentro dos ditames consagrados pelas normas que lhes são pertinentes, não sendo cabível arguição de ato contrário ao direito ou lesivo aos interesses da Parte Autora.

O BANCO DO BRASIL é uma Instituição séria, idônea, com um nome e uma marca diretamente ligados à história do país, e, enquanto agente do Sistema Financeiro Nacional, sofre regulação do Banco Central do Brasil (BACEN) e age nos estritos limites da normatização pertinente às suas atividades , em consonância com o princípio da Legalidade, com sede constitucional no art. , II, da Constituição Federal e em observância aos contratos firmados com os seus clientes.

Verifica-se, portanto, que nenhum ilícito foi praticado pelo BANCO-RÉU visto que agiu no exercício regular de um direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, inexistindo qualquer defeito ou vício na prestação do serviço, não sendo cabível arguição de ato contrário ao direito ou lesivo aos interesses do BANCO RÉU.

DO NÃO CABIMENTO DA TUTELA - PEDIDO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA LIDE - FALTA DE PRESSUPOSTOS LEGAIS - IMPOSSIBILIDADE

Em que pese o entendimento de Vossa Excelência no sentido de deferir a antecipação dos efeitos da tutela no presente caso, insta salientar que há necessidade de revogação da referida medida.

Isso porque, pelo que se vê da argumentação acima e dos autos, nenhuma irregularidade há por parte do Banco Réu, mesmo porque os fundamentos trazidos pela parte autora não preenchem os requisitos necessários, elencados no artigo 300 do CPC/2015, para a concessão da medida.

Verifica-se, da simples leitura da inicial, que a parte autora simplesmente apresentou uma tese sobre o instituto da Tutela Antecipada, não motivando a sua imperiosa necessidade e tampouco demonstrando estarem preenchidos os pressupostos legais cumulativos do art. 300, CPC/2015 que autorizam a sua concessão no caso concreto, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em tela não há nenhum dos pressupostos necessários à concessão da antecipação de tutela.

A antecipação de tutela contra o dano está diretamente vinculada ao perigo de ineficácia do provimento jurisdicional ao final. O perigo na demora gera a necessidade de se garantir antecipadamente o direito material afirmado em juízo. Contudo, é indispensável a demonstração no caso concreto da presença dos requisitos supracitados, o que não se verifica nos autos.

Ademais, é evidente que a ordem concedida por meio da Tutela ora vergastada, que determina o imediato cancelamento de duas hipotecas impõe ao Banco o iminente risco de prejuízos graves de ordem material, consistente no desfalque de garantias justamente na operação que financiou a construção de todo o empreendimento. Frisa-se, neste contexto, ainda, que esta não é a única ação ajuizada neste sentido, inclusive com trâmite nessa r. Vara Cível, o que majora, consideravelmente a exposição do Banco do Brasil.

Conforme amplamente discorrido, através dos fatos, doutrina e jurisprudência, as alegações da parte autora são insubsistentes e ela não trouxe nenhuma prova capaz de ser considerada inequívoca, como é exigido pelo artigo 300 do Código de Processo Civil/2015.

Deste modo, tem-se que não foi demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), o fumus boni juris, e, sobretudo, há irreversibilidade do provimento de urgência, tendo em vista que, consiste em outorga de escritura pública dos imóveis, com o cancelamento das hipotecas regularmente gravadas.

Importa salientar que a concessão da liminar tornará a medida antecipatória irreversível se for transferida a propriedade, de modo que, se a tese do Banco de que a Súmula 308 do STJ está obsoleta, e que deve ser declarada ineficaz, ao final do processo for declarada vitoriosa, não haverá chance de retomar o status quo ante, direito estampado no art. 300, § 3º do CPC.

Para a parte autora, não há prejuízo irreversível, pois lá na frente poderá ter a hipoteca cancelada. Ou, ainda, o custo do tempo que a Parte Autora não puderem gozar de sua propriedade com plenitude, e os riscos que tal fato gerar, poderão ser revertidos em perdas e danos em favor da Parte Autora, e deverão ser honrados por quem deu causa ao prejuízo, no caso, exclusivamente a incorporadora.

Para o banco, no entanto, o dano será irreversível, pois cancelada a garantia, o

status quo ante.

A prudência, portanto, aconselha, na espécie, a concessão do efeito suspensivo.

Pelo exposto, pugna o réu pela pronta reconsideração da decisão proferida por esse

I. Juízo, restabelecendo a higidez da hipoteca legalmente constituída.

CONSTITUIÇÃO DE CAUÇÃO:

Acaso mantida a decisão que antecipou a tutela, o que se admite somente em amor ao debate, o Banco requer seja compelida a Autora a prestar caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o Banco do Brasil possa vir a sofrer acaso a presente ação seja julgada improcedente, em atendimento ao disposto no parágrafo 1.º do art. 300 do CPC/15.

SUBSTITUIÇÃO DAS GARANTIAS:

A procedência do pedido autoral, além dos prejuízos lançados nesta peça, também constituirá em infringência de obrigação convencionada entre as rés, haja vista que haverá um flagrante desfalque das garantias agregadas na operação pactuada entre o Banco do Brasil e a Pessoa Construtora e Incorporações Ltda.

Destaca-se que o Instrumento Particular vigente firmado entre as partes prevê em suas cláusulas, o vencimento antecipado da dívida se, desfalcando-se a garantia em virtude de sua depreciação, o devedor não a reforçar depois de notificado a fazê-lo.

O Banco não pretende discutir no bojo destes autos sua relação com a Incorporadora, inclusive cita a cláusula acima apenas para demonstrar as consequencias desastrosas da procedência da ação.

Desta feita, requer o Banco do Brasil, em caráter subsidiário, ainda, seja a Incorporadora compelida a substituir as duas garantias que serão liberadas do Cartório de Registro de Imóveis de Indaiatuba/SP - acaso julgada procedente a Ação ou que seja a Incorporadora obrigada a realizar o pagamento/remição dos valores correspondentes às hipotecas ao Banco do Brasil, na forma dos contratos ora juntados.

CANCELAMENTO DAS HIPOTECAS:

Ainda em caráter subsidiário, acaso não seja acatado o pleito do Banco quanto à cassação da decisão que declarou ineficaz a hipoteca do imóvel mencionados na petição inicial, requer seja reformada a decisão para que a referida ineficácia restrinja-se exclusivamente quanto ao adquirente, afastando o pedido de cancelamento das mesmas, face ao direito de sequela.

DO NÃO CABIMENTO DA TUTELA - PEDIDO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA LIDE - FALTA DE PRESSUPOSTOS LEGAIS - IMPOSSIBILIDADE

Pelo que se vê da argumentação acima e dos autos, nenhuma irregularidade há por parte do Agravante, mesmo porque os fundamentos trazidos pela parte autora não preenchem os requisitos necessários, elencados no artigo 300 do CPC/2015, para a concessão da medida.

Verifica-se, da simples leitura da inicial, que a parte autora simplesmente apresentou uma tese sobre o instituto da Tutela Antecipada, não motivando a sua imperiosa necessidade e tampouco demonstrando estarem preenchidos os pressupostos legais cumulativos do art. 300, CPC/2015 que autorizam a sua concessão no caso concreto, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em tela não há nenhum dos pressupostos necessários à concessão da antecipação de tutela.

A antecipação de tutela contra o dano está diretamente vinculada ao perigo de ineficácia do provimento jurisdicional ao final. O perigo na demora gera a necessidade de se garantir antecipadamente o direito material afirmado em juízo. Contudo, é indispensável à demonstração no caso concreto da presença dos requisitos supracitados, o que não se verifica nos autos.

Ademais, com o deferimento do pedido existe acarretar dano a terceiro, se se a parte Agravada vende no decorrer do processo o imóvel que está sendo discutido e no final do feito existe uma improcedente, por motivos processuais ou materiais, como poderia reverter os danos. Um terceiro que não tem relação com o feito que comprou o imóvel com boa-fé teria danos e aumentaria o litigio sem motivo. A parte autora não está tendo prejuízo, ao contrário do alegado nos autos de primeira instância.

O pedido da tutela é o pedido principal e a demora com o feito não acarretará qualquer dano as partes, mas o inverso não é verdade, com a retirada do imóvel existe a possibilidade de se ter a perda do imóvel para terceiro ou até mesmo ser dado em garantia para um financiamento, com uma decisão improcedente os danos ao Agravante e a possíveis terceiros não poderia ser calculado.

É necessário dizer novamente que não existe urgência na tutela deferida, por qual motivo é necessário que se retire o gravame. Ainda, o cancelamento de hipoteca é um ato complexo e que deve fica registrado até o fim da existência do imóvel.

Conforme amplamente discorrido, através dos fatos, doutrina e jurisprudência, as alegações da parte autora são insubsistentes e ela não trouxe nenhuma prova capaz de ser considerada inequívoca, como é exigido pelo artigo 300 do Código de Processo Civil/2015.

DESSA FORMA, NÃO MERECE SER ACOLHIDA A TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA PELO AUTOR, NO QUE SE REFERE À RESTITUIÇÃO DE VALORES.

Ante a ausência de pressupostos para concessão da antecipação da tutela, deve ser reconsiderada a decisão que deferiu a tutela antecipada nesse sentido, em respeito ao que determina a legislação e ao entendimento jurisprudencial trazido à baila.

Com relação à manutenção da aplicação da multa diária no importe de R$ 00.000,00(um mil reais) limitada a R$ 00.000,00, há muita preocupação do Banco Réu, pois, a cobrança do valor, sob a fundamentação de eventual descumprimento de ordem judicial não deve prosperar. Tal montante é altamente arbitrário e excessivo, contrariando o real objetivo da estipulação de multa pelo descumprimento (ou demora no cumprimento) de obrigação de fazer, a chamada Astreinte .

A cominação de multa diária, conhecida por astreinte, está prevista no artigo 537 do CPC/2015. A multa diária tem por objetivo induzir o devedor ao cumprimento da ordem judicial e não o de ressarcir o credor . Nas palavras do Prof. Nome, o objetivo das astreintes "não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória . (in Código de Processo Civil Comentado, 3a edição, Editora Revista dos Tribunais).

Ademais, o art. 412 do Código Civil, dispõe que: O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal . (destacou-se)

Ou seja, o objetivo das astreintes é coagir o réu a cumprir determinada obrigação, desde que lhe seja possível , e não se trata de uma reparação de danos, tampouco deverá se tornar meio de enriquecimento ilícito da parte credora.

Destarte, a decisão que arbitra valor das astreintes não faz coisa julgada material, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de ofício, seja para aumentá-la ou diminuí-la, ou ainda suprimi-la, conforme determina o § 1º do artigo 537 do Novo CPC:

A possibilidade de redução das astreintes está reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. VALOR ARBITRADO. REVISÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. É possível a redução das astreintes a qualquer tempo, quando fixadas fora dos parâmetros da razoabilidade . 2. A revisão do valor fixado a título de astreintes encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. O valor somente comporta alteração nos casos em que for irrisório ou exorbitante. 3. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fáticas diversas. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 335969 MG 2013/00000-00, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data

de Julgamento: 19/03/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2015) (destacou-se)

Portanto, perfeitamente aceitável a extinção, já que restou comprovadamente cumprida a determinação judicial, considerando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem incidir nas decisões judiciais, bem como impedir a ocorrência do

Ademais, o Tribunal de Justiça de São Paulo admite a redução do valor das astreintes

para adequação ao contexto, bem como evitar o enriquecimento ilícito. Confira-se:

Agravo de Instrumento - Impugnação ao cumprimento de sentença - Redução de astreintes fixadas em sede de decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela - Admissibilidade - Inteligência do art. 461, § 6º, do CPC - Adequação da multa, diante do contexto dos autos, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da parte - Decisão mantida - Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-SP - AI: 22191303620158260000 SP 2219130-36.2015.8.26.0000, Relator: Claudia Grieco

Tabosa Pessoa, Data de Julgamento: 21/03/2016, 19a Câmara de

Direito Privado, Data de Publicação: 22/03/2016) (destacou-se)

Permanecendo o arbitramento das astreintes no patamar atual, R$ 00.000,00diário, sem limitação, irá caracterizar enriquecimento ilícito da Parte Autora. A multa é um meio de coerção para que o devedor cumpra a sua obrigação, razão pela qual, ela deve ser fixada com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de que ela não se torne um meio de enriquecimento do credor. Nesse sentido, dispõe o artigo 920, do Código Civil:

Art. 920. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

A aplicação de uma multa com valor elevado, como a que fora fixada, deixa de focar o objetivo principal da demanda para tomar lugar a uma medida acessória, qual seja a execução da multa.

Portanto, procurando evitar que o foco da demanda seja outro, necessário se faz a revogação e/ou diminuição da multa aplicada.

Como sabemos as multas são utilizadas como modo de punição pelo não cumprimento de uma obrigação, entretanto esta punição não pode acarretar no enriquecimento ilícito da parte contrária, bem como não pode enfraquecer a outra parte.

Acerca do valor da multa, entende Daniel Neves:

"Não existe nenhuma previsão legal acerca da multa coercitiva, apenas mencionando o art. 537, caput, do Novo CPC, a exigência de que seja suficiente e compatível com a obrigação, e é melhor que assim seja. Tratando-se de medida de pressão psicológica, caberá ao juiz analisar as particularidades do caso concreto para determinar um valor que seja apto a efetivamente exercer tal influencia no devedor para que seja convencido de que a melhor alternativa é o cumprimento da obrigação. Essa é uma das razões para negar a natureza coercitiva à multa prevista no art. 537, , do Novo CPC.

A tarefa do Juiz no caso concreto não é das mais fáceis. Se o valor não pode ser irrisório, porque assim sendo não haverá nenhuma pressão sendo efetivamente gerada, também não pode ser exorbitante, considerando-se que um valor muito elevado também desestimula o cumprimento da obrigação. Valendo-se de uma expressão poética revolucionária, 'tem-se que endurecer sem perder a ternura'". ((NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 950) (Destacou-se)

Em outros termos, a multa deve conter-se num valor razoável, consoante as condições econômico-financeiras do devedor, sob pena de tornar-se tão ineficaz quanto a condenação principal, bem como representar um evidente enriquecimento sem causa.

A razoabilidade e a proporcionalidade que devem ensejar o arbitramento das astreintes , vedando-se o enriquecimento ilícito da parte credora, está reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, segundo decisão abaixo elencada:

Obrigação de fazer cumulada com perdas e danos. Demora da ré em providenciar o documento de transferência de propriedade do veículo. Multa diária fixada em R$ 200,00. Proporcionalidade. Redução do valor. Possibilidade. Instrumento de coerção que não pode ser excessivo sob pena de enriquecimento ilícito, mas também não pode ser irrisório. Elevado custo final imputado ao cumprimento tardio da determinação judicial. Observância dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP - APL: 00200354620088260019 SP 0020035-46.2008.8.26.0019, Relator: Hamid Bdine, Data

de Julgamento: 25/02/2015, 29a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/02/2015) (destacou-se)

O fato é que a multa diária atribuída pelo descumprimento da obrigação não condiz com a realidade atual, estando bem acima do patamar estabelecido por outros juízes.

Sendo assim, é motivo de justiça a revogação ou diminuição da referida astreinte.

O art. 537 do Novo CPC, em seu parágrafo primeiro, assim dispõe:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1 o O juiz poderá , de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la , caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. (destacou-se)

No caso em tela verifica-se a ocorrência das duas situações que permitem a revisão/extinção da multa arbitrada.

Resta claro que a multa fixada não é compatível com a obrigação instituída, estando totalmente elevada e desproporcional à obrigação imposta, ainda mais quando verificamos que essa multa tem seu limite bem acima ao valor dado a causa.

Por tais razões deve ser revogada ou diminuída a astreinte aplicada, a fim de se fazer

valer a justiça.

Em não sendo a multa alterada e limitada a um valor menor, tendo em vista até mesmo o valor dado a causa, poderá ser verificado claramente o desrespeito ao princípio do devido processo legal, que está previsto no art. , inciso LIV, da Constituição da Republica de 1988, e garante que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal.

O princípio da razoabilidade deve ser adotado pelo magistrado na fixação do valor das

astreintes . Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado, que guarda certa proporcionalidade.

No caso em tela, mostra-se despropositada a multa imposta sem limitação. A excessividade do valor, no caso em questão, decorre do próprio resultado da sua aplicação, pois, conforme demonstrado acima, HOUVE DECISÃO SEM A LIMITAÇÃO DA APLICAÇÃO DA MULTA.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, nas inúmeras vezes em que se manifestou sobre o assunto, acabou por demonstrar que o valor das astreintes deve ser fixado com a máxima moderação, respeitando-se os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Confira-se os seguintes julgados:

Agravo de instrumento - Ordinária de obrigação de fazer - Decisão agravada que determinou a exibição incidental de documentos bancários, sob pena de fixação de multa diária para o caso de descumprimento - Possibilidade, nos termos da nova legislação processual civil - Art. 400, § único, CPC - Necessária, contudo, a redução do valor da multa diária para fins de adequação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2021377-03.2017.8.26.0000; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XV - Butantã - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 06/06/2017; Data de Registro: 07/06/2017).(destacou-se)

Contrato bancário - Limitação dos descontos a 30% dos vencimentos do autor deferida por decisão judicial transitada em julgado - Descumprimento - Fixação de multa por desconto indevido - aplicação - Necessidade, em observação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2026780-50.2017.8.26.0000; Relator (a): Souza Lopes; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Privado; Foro Regional VI - Penha de França - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 03/05/2017; Data de Registro: 03/05/2017).(destacou-se)

Logo, está mais do que evidente que a multa fixada em R$ 00.000,00diário viola frontalmente os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo a mesma, inicialmente, ser EXTINTA.

Alternativamente, entendendo o juízo pela impossibilidade de extinção da multa arbitrada, esta deverá ser limitada de maneira proporcional e razoável.

DO MÉRITO

DA VERDADE DOS FATOS E LEGALIDADE DOS ATOS DO BANCO

Alega a parte Autora que quitou o valor integral do contrato de compra e venda, contudo não logrou a transferência do imóvel para seu nome até a presente data em virtude da referida hipoteca. O motivo de não ter sido realizado a retirada da hipoteca é que o financiamento da operação não foi quitado.

Faz-se necessário esclarecer que para a consecução do projeto e para que o incorporador se capitalizasse a fim de fazer frente aos gastos exigidos pela empreitada, recorreu aos préstimos desta Casa Bancária.

Ante tal necessidade, o Incorporador contratou com o Banco-Réu operação de Financiamento à Produção PJ com o objetivo de propiciar recursos exclusivamente para construção do empreendimento imobiliário, agregando como garantia a hipoteca do próprio empreendimento, visto que os imóveis à época ainda estavam em construção.

A Construtora na forma prevista no contrato tem o bem gravado até o pagamento do respectivo Valor Mínimo de Desligamento. Até o momento não teve a transferência do Valor Mínimo de Desligamento para o réu, sem o referido pagamento fica o réu impossibilitado de realizar a retirada da hipoteca.

A operação de financiamento do empreendimento não foi quitada dentro do cronograma inicialmente pactuado.

Frente à regularidade da contratação da operação de crédito e tendo em vista que a Parte Autora foi devidamente cientificada da vinculação dos imóveis através da respectiva hipoteca, são absolutamente válidas e oponíveis as garantias ofertadas.

Deste modo, a unidade citada permanece hipotecada, considerando que conforme destacado anteriormente, a liberação da hipoteca ocorre mediante o pagamento do Valor

Destaca-se que o contrato de financiamento PJ celebrado com a proponente/construtora/incorporadora não é disponibilizado aos adquirentes das unidades, haja vista que estes celebram com a construtora/incorporadora Compromisso de Compra e venda.

Assim, a relação da parte autora com Banco do Brasil, ora réu, remete a figura de adquirente de unidade financiada pelo réu, os qual é cientificado da relação entre o credor hipotecário e a construtora/incorporadora junto ao respectivo Compromisso de Compra e venda ou notificação posterior quando o Compromisso de Compra e venda foi celebrado anteriormente a contratação do financiamento a produção PJ. Pelo dito, é o motivo de não ser possível realizar a retirada da hipoteca.

A contratação da operação e de suas garantias, além de legítima é essencial para a realização do empreendimento, visto que realizada dentro das exigências legais, vejamos:

Lei 4.591/64 - Art. 31-A. § 3o Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

Nada obstante a quitação da unidade imobiliária junto à Incorporadora e não a quem era o titular do direito (Banco do Brasil) , verifica-se impossível proceder à baixa do ônus hipotecário, justo que se encontra vinculado ao contrato de financiamento celebrado diretamente com a incorporadora, pelo que deve prevalecer o direito do credor hipotecário sobre o direito dos promitentes compradores.

Repisa-se, a hipoteca existe, é válida e produz seus efeitos erga omnes!! Não é demais frisar que a hipoteca é direito real que persegue o bem onde quer que se encontre (propter rem) e que, dessa forma, somente pode ser cancelada após o cumprimento integral das obrigações relativas ao contrato de financiamento celebrado com a incorporadora.

Além disso, importa considerar a Súmula 308 do STJ, não está mais em consonância com a Lei Federal, e precisará ser revista pelo Tribunal, pois afronta literalmente as orientações trazidas pela Lei nº 13.097/15, lembrando sempre que súmulas e enunciados não constituem fonte do direito, mas sim mera consolidação de interpretação dos normativos vigentes.

Convém insistir que a mencionada Súmula não pode contrariar a Lei. A sua aplicação nos casos enquadrados no artigo 55 da Lei Federal n. 13.097/15 deve ser afastada, como na espécie.

Veja-se que aqui se está tratando de aquisição de imóvel para fins comerciais, o que afasta, também a aplicação do verbete (Súmula 308).

Do STJ , extrai-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 308/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte possui jurisprudência no sentido de não ser aplicável a Súmula 308/STJ nas hipóteses envolvendo contratos de aquisição de imóveis comerciais, portanto não submetidos ao Sistema Financeiro de Habitação - SFH. 2. Mesmo que comprovada a boa-fé do terceiro adquirente, tal não é bastante para afastar a hipoteca firmada como garantia ao financiamento imobiliário de caráter comercial, como é a situação dos autos. Precedentes.3. Agravo interno a que se nega provimento. AgInt no AgInt no EREsp 1682434 (2017/00000-00 de 04/12/2017) MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO).

Recentemente, em Decisão Monocrática Terminativa proferida no Agravo Interno n.º 4018464-50.2018.8.24.0900/50000, o E. Tribunal de Justiça Catarinense pronunciou-se em caso análogo.

À luz da riqueza dos argumentos, cumpre ao Réu transcrever referida decisão na íntegra, pelo que, pede-se vênia:

Banco do Brasil S.A. interpôs agravo interno contra a decisão interlocutória de 9-11-2018 que indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento (fls. 95-102).

Aduz o agravante, neste recurso, que: a) a tutela de evidência foi concedida pelo juízo de primeiro grau com fundamento no art. 311, II, do CPC, que a autoriza quando houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante; b) a Súmula n. 308 do STJ foi editada antes da vigência do art. 55 da Lei n. 13.097/2015, não tendo mais aplicação; c) a decisão ora agravada cita precedente do STJ que não ventilou a legislação apontada; d) em se tratando de imóvel para fins comerciais, o STJ afasta a aplicação da Súmula 308; e) igualmente presente o requisito do periculum in mora, para concessão do efeito suspensivo, posto que autorizado o cancelamento da hipoteca o banco não terá nenhuma garantia sobre o empreendimento financiado, com reflexo na cadeia de operações financeiras ao setor produtivo e investidores, e o prosseguimento da medida na origem tornará o exame do agravo de instrumento inócuo. Postula a reconsideração da decisão vergastada ou a submissão à Câmara para que seja reformada, concedendo-se o efeito suspensivo pleiteado. É o breve relatório. De pronto, anoto que o presente agravo merece acolhida em sede de juízo de retratação, conforme autorizado pelo art. 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil. Com efeito, há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afastando a aplicação da Súmula n. 308 na hipótese de tratar-se de imóvel não residencial ou não destinado à moradia. A interpretação da corte superior é de que a Súmula 308 foi editada para fins de proteção social ao direito de moradia, de modo a evitar que o adquirente pessoa física, pudesse perder a sua habitação para o credor hipotecário, quando estivesse

Em casos análogos, esta Corte Superior pronunciou-se no sentido de não ser aplicável o teor da Súmula 308/STJ ("A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel') nos casos envolvendo contratos de aquisição de imóveis não submetidos ao Sistema Financeiro de Habitação - SFH. Assim, mesmo que comprovada a boa-fé do terceiro adquirente, tal não é suficiente para ilidir a hipoteca firmada como garantia ao financiamento imobiliário de caráter não residencial, como é o caso dos autos. [...] ( AREsp n. 445.659/GO, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 25-2-2014).

[...] A irresignação merece prosperar. Com efeito, em casos análogos, este Tribunal consignou não ser aplicável a Súmula nº 308/STJ ("A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel"), nas hipóteses envolvendo contratos de aquisição de imóveis não submetidos ao Sistema Financeiro de Habitação - SFH. Destarte, mesmo que comprovada a boa-fé do terceiro adquirente, tal não é bastante para afastar a hipoteca firmada como garantia ao financiamento imobiliário de caráter comercial, como é a situação dos autos. (REsp

n. 1.703.086/PR, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES, j. 24-10-2017)

Do Tribunal Regional da 4a Região, colho o seguinte precedente:

CIVIL.PROCESSUAL.ADMINISTRATIVO. LIBERAÇÃO DE HIPOTECA. ATIVIDADE EMPRESARIAL. SÚMULA 308 DO STJ. PESSOA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. A finalidade da proteção consolidada na Súmula nº 308 do STJ não visa favorecer à pessoa jurídica no exercício da atividade empresarial, mas destina-se precipuamente às pessoas que adquirem um imóvel de construtora como consumidor final e não podem ter seu direito à propriedade ou moradia ameaçado por conta da hipoteca prestada pela construtora perante o agente financeiro. (TRF4, AC 5007636- 91.2017.4.04.7208, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, j. 30-1- 2019)

Dos Tribunais do Rio Grande do Sul e de Goiás, colho os seguintes precedentes, igualmente na mesma linha:

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE E DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO. DESCABIMENTO. HIPOTECA EM FAVOR DE TERCEIRO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 308 DO STJ NÃO APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS. ESPECIALIDADE DO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. A hipoteca firmada entre a incorporadora e o agente financeiro, em regra, mantém-se plenamente válida nos casos em que a aquisição do bem hipotecado é realizada por pessoa jurídica de direito privado que, por propiciar a aquisição de moradia aos menos favorecidos economicamente. Inaplicabilidade da Súmula 308 do STJ, no caso. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (TJRS, Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Sétima Câmara Cível, Relator: Liege Puricelli Pires, j. 8-3-2012)

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO COMINATORIA - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - OUTORGA DE ESCRITURA - SOLICITAÇÃO DE DOCUMENTOS - GRAVAME - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - REGISTRO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL - EFICÁCIA E PUBLICIDADE - EFEITOS ERGA OMNES - BOA-FÉ DA COMPRADORA - AFASTAMENTO DIANTE DAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS - REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Embora o registro do gravame de alienação fiduciária no registro do imóvel não configure hipoteca propriamente dita, mutatis mutandis, aplica-se a regra contida no verbete da súmula n. 308 do STJ aos contratos firmados entre o empreendedor e a instituição bancária financiadora do empreendimento imobiliário, sendo certo que tais efeitos não se estendem à pessoa jurídica não integrante do Sistema Financeiro Nacional que pretenda financiar empreendimentos imobiliários. Restando demonstrado nos autos que o gravame de alienação fiduciário em favor da Rodobens Administradora de Consórcios LTDA. foi registrado nas matrículas originais dos lotes de terrenos (matrículas n. 49.679 e n. 49.680), e também na naquela decorrente da unificação das referidas matrículas (matrícula n. 103.781), inafastável o reconhecimento de que o referido gravame é anterior à compra e venda do imóvel pela postulante. Neste cenário, não há falar em ausência de conhecimento pela compradora acerca da existência do gravame, haja vista que a anotação da alienação fiduciária na matrícula registral do imóvel surte efeitos erga omnes quanto à sua eficácia e a publicidade de seus efeitos, e, neste contexto, desprovida de sustentação jurídica a mera alegação de desconhecimento. Em que pese que a boa-fé, como princípio geral universalmente aceito, se presuma, no caso específico destes autos, estou em que não restou evidenciada, haja vista que mesmo sabedora - por presunção iuris tantum, decorrente do registro da alienação fiduciária - da existência do gravame no registro do imóvel, anterior a al egada compra e venda, firmou o negócio jurídico com a empresa da qual seu filho figura como sócio, efetuando o pagamento da maior parte da dívida direitamente a ele, pessoa física. O inadimplemento da obrigação do devedor fiduciante perante o credor fiduciário impede a baixa do gravame, haja vista que a compra e venda, no caso destes autos, em que inaplicável o disposto na súmula n. 308, do STJ, é inoponível perante o credor fiduciário. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.00000-00/002, Relator (a): Des.(a) Luciano Pinto , 17a CÂMARA CÍVEL, j. 4-8-2016).

Face ao exposto, verifica-se que o BANCO-RÉU agiu dentro dos ditames consagrados pelas normas que lhes são pertinentes, não sendo cabível argüição de ato contrário ao direito ou lesivo aos interesses da Parte Autora.

Como se depreende do julgado acima transcrito e da robusta jurisprudência trazida em seu bojo, nada há que se falar em submissão do caso concreto à Súmula 308 do E. STJ,

Ademais, com a devida vênia, o pleito de responsabilização do Banco do Brasil demonstra apenas o desconhecimento dos Requerentes a respeito das peculiaridades das Incorporações Imobiliárias, visto que são completamente descabidas as alegações e os pedidos constantes na exordial.

O BANCO DO BRASIL é uma Instituição séria, idônea, com um nome e uma marca diretamente ligados à história do país, e, enquanto agente do Sistema Financeiro Nacional, sofre regulação do Banco Central do Brasil (BACEN) e age nos estritos limites da normatização pertinente às suas atividades , em consonância com o princípio da Legalidade, com sede constitucional no art. , II, da Constituição Federal e em observância aos contratos firmados com os seus clientes.

Verifica-se, portanto, que nenhum ilícito foi praticado pelo BANCO-RÉU visto que agiu no exercício regular de um direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, inexistindo qualquer defeito ou vício na prestação do serviço, não sendo cabível arguição de ato contrário ao direito ou lesivo aos interesses do BANCO RÉU.

DO DIREITO REAL - HIPOTECA

Pelos fatos esposados, passa-se a manifestar sobre o interesse e a relação jurídica do BANCO DO BRASIL S/A com o imóvel. O imóvel em questão encontra-se hipotecado, junto ao Banco do Brasil S/A.

Ultimamente, a hipoteca tem sido o direito real de garantia amplamente utilizado para a concessão de crédito destinado à aquisição imobiliária, fato que tem aumentado consideravelmente, no Brasil, o número de imóveis gravados com ela.

O art. 00.000 OAB/UF,02 define como direito real a hipoteca em seu inciso IX.

Deve-se ressaltar que a hipoteca (e os demais direitos reais de garantia, por natureza) são direitos restringentes do domínio, mas não limitativos dele (MIRANDA, XX, p. 76).

O devedor, ou o terceiro, que presta a garantia, mantêm plenas todas as faculdades inerentes ao domínio sobre a coisa hipotecada, sem limitação, mas fica ele restringido, vez que resta o gravame constante do registro de propriedade do bem, valendo erga omnes .

Dessa forma, a hipoteca possibilita a circulação dos bens por ela gravados, já que estes podem ser livremente alienados. O próprio Código Civil dispõe que "é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado", sendo, no entanto, lícito convencionar-se o vencimento antecipado da dívida nesse caso (Art. 1.475). Contudo , não obstante a alienação, transmite-se o gravame instituído sobre o bem, subordinando-se a ele o terceiro adquirente .

A razão disso é que a hipoteca, enquanto direito real, prevê ao credor o direito de sequela, ou seja, a faculdade de buscar a coisa em mãos de quem quer que a detenha .

propriedade por pessoa diversa do devedor. Isso porque a hipoteca, não obstante forma originária de aquisição da propriedade, incide sobre o bem e não está vinculado à pessoa.

Assim, mesmo que a coisa adentre a esfera jurídica de outrem, o titular do direito real ainda poderá exercer os poderes correspondentes à sua condição, sem que impugne qualquer ato jurídico de disposição praticado em relação à coisa. Temos, ainda, a preferência e a tipicidade, características importantes do direito real.

Pelo exposto, o direito real, consubstanciado na hipoteca do imóvel, subsiste ainda que a propriedade do mesmo sofra mudanças, seja a que título for.

DO OFERECIMENTO DO BEM EM GARANTIA

O Art. 1.419 do Código Civil prescreve, de maneira bem clara, a vinculação da coisa dada em garantia ao cumprimento da obrigação . Veja-se o teor de tal artigo, in verbis:

Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca , o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

O bem imóvel fica, por conseguinte, vinculado, por vínculo real, frise-se, ao cumprimento da obrigação. Ou seja, enquanto persistir a obrigação, o imóvel dado em garantia fica sujeito ao cumprimento da avença , como já aduzido em tópico anterior.

Ou seja, a propriedade está vinculada ao cumprimento da obrigação, pois garante a dívida, conforme o art. 1.419 do Código Civil.

Ao contrário do alegado pela parte autora, não há que se falar em ineficácia da cláusula contratual que prevê a hipoteca , vez que ela é anterior à compra do imóvel pela parte autora, bem como já se encontrava devidamente averbada no registro do imóvel, o que significa dizer que a informação era pública.

Inclusive, cabe ao comprador conhecer da existência da hipoteca, gravame e demais registros constante no bem da compra antes de firmar o negócio jurídico. Sendo a averbação da aquisição, assume o comprador os riscos da impossibilidade de alteração no registro imobiliário, até a devida quitação junto ao Credor Hipotecário.

Importante salientar, ainda, que o credor hipotecário não foi em nenhum momento comunicado da compra e venda, não havendo anuência ou sequer ciência, portanto o terceiro de boa-fé no caso dos presentes autos é o segundo requerido (BB), o qual concedeu financiamento ao primeiro requerido, sendo que o contrato ainda não foi quitado.

Portanto, não há que se falar em cancelamento da hipoteca (seja pela ausência de pedido, o que causa a inépcia do mesmo, seja pela ausência de direito da parte autora), e, por consequência, não há que se falar em adjudicação compulsória, devendo os pedidos da parte

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - IMPOSSIBILIDADE

O Código de Defesa do Consumidor estatui que, a critério do juiz , poder-se-á operar a inversão do ônus da prova, quando for verossímil a alegação e quando for o consumidor hipossuficiente , analisando-se caso a caso. Dessa forma, pelo menos a prova relativa a tais aspectos deve ser produzida pela Parte Autora.

A inversão do ônus da prova não se dá tão somente por se entender ser aplicável no caso às normas do CDC, visto que se trata de medida excepcional. Tal pretensão, para ser acolhida, depende de determinados requisitos, como observado acima.

Assim sendo, cabe à parte AUTORA, no caso em tela, demonstrar e provar os fatos constitutivos do seu direito, conforme determina o art. 373, inciso I, do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao AUTOR, quanto ao fato constitutivo do seu Direito."

Esse é o entendimento da jurisprudência. Confira-se:

EMENTA: FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA PARTE AUTORA NÃO COMPROVADOS. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO AUTOR, NA FORMA DO ART. 373, I, DO CPC NÃO ATENDIDO. IMRPOCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível, nº. (00)00000-0000, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, julgado em 30.10.2019).

Portanto, tem-se a disposição legal prevista no Código de Defesa do Consumidor não é geral e absoluta, mas sim medida extremamente excepcional, devendo ser analisada casuisticamente, não havendo razões para a sua ocorrência neste caso concreto.

DO ARBITRAMENTO DE EVENTUAIS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

No caso de eventual sucumbência, o arbitramento dos respectivos honorários deverá observar as disposições do art. 85 do CPC/2015.

Sendo assim, deverá considerar o trabalho desenvolvido, a complexidade da causa e o valor de seu proveito econômico. O art. 85 do CPC/2015 assim determina:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Consoante o preceituado no artigo acima mencionado, o magistrado deverá fixar os honorários com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho despendido pelo advogado e a exigência que o serviço demanda.

Neste sentido é o comentário de Nome:

A primeira novidade fica por conta do proveito econômico como parâmetro para a fixação dos honorários dentro dos percentuais previstos em lei quando não houver condenação no caso concreto. Pode de imaginar neste caso tanto as decisões meramente declaratórias como as constitutivas que tenham gerado vantagem econômica para o vencedor, bem como a sentença de improcedência em ações condenatórias, quando o proveito econômico será ter evitado a condenação no valor pretendido pelo autor. A segunda novidade é a regulamentação da fixação dos honorários quando não há condenação ou proveito econômico obtido, hipótese em que a fixação tomará por base o valor da causa.

Sob a égide do CPC/1973, a inexistência de condenação permitia ao juiz fixar o valor dos honorários sem qualquer parâmetro, apenas atendendo aos critérios das alíneas do art. 20, § 3º. No Novo CPC tal conduta passa a ser impossível, havendo uma gradação de parâmetro para a partir daí fixar os honorários entre dez e vinte por cento: (1º) condenação; (2º) proveito econômico obtido; (3º) valor da causa. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 138).

Os honorários advocatícios devem ser estabelecidos em termos justos, considerando-se a importância e a presteza do trabalho profissional, assim como a imprescindibilidade do causídico ser remunerado condignamente, utilizando-se para tanto os parâmetros estabelecidos na aludida norma legal, devendo o juiz fixá-los de acordo com a complexidade da causa, o conteúdo do trabalho jurídico apresentado e a maior ou menor atuação no processo.

Deste modo, na superveniência de condenação em honorários de sucumbência, deverá o magistrado observar os critérios acima descritos.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer:

a) A tramitação do feito em segredo de justiça em virtude da apresentação de documentos afetos às operações financeiras da empresa Ré, necessários à contraposição dos argumentos expendidos na exordial;

b) O acolhimento das preliminares arguida, julgando extinto o feito, declarando a carência da ação por ilegitimidade passiva do Banco do Brasil;

c) Requer seja reformada a tutela de evidência e adotadas as providências decorrentes junto ao Cartório de Registro de Imóveis, para que se retomem integralmente os efeitos da hipoteca na matrícula ou, sucessivamente, sobrestar referidos efeitos até o trânsito em julgado da demanda, evitando o aviltamento dos direitos da casa bancária.

d) Não sendo este o entendimento de V. Exa., ad argumentandum tantum , no mérito, requer sejam os pedidos formulados pela Autora julgados improcedentes , a fim de manter a validade e a regularidade integral das garantias hipotecárias em sua integralidade, bem como reconhecer a impossibilidade de outorga das escrituras definitivas do imóvel, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes a serem fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da dívida.

e) Caso este não seja o entendimento de V. Exa., seja declarada a ineficácia da hipoteca exclusivamente quanto à adquirente, afastando o pedido de cancelamento das mesmas ou, ainda, requer a substituição ou remição das garantias.

f) Requer a produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente a documental acostada, além da perícia técnica se esta se fizer necessária além da realização da prova testemunhal, com a oitiva de testemunhas e depoimento pessoal das partes.

Ademais, desde já, o réu impugna toda a documentação acostada pela parte autora, não reconhecendo nenhum dos documentos que não tenham sido acostados por ela própria.

Nestes termos,

Pedem deferimento.

Belo Horizonte/MG, 19 de agosto de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF-A 00.000 OAB/UF-A

ebc