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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6123

Petição Inicial - Ação Sustação de Protesto

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EXCELENTISSIMO DOUTOR JUIZ DA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE BRAGANÇA PAULISTA/SP.

CÓPIA

NomeE TI LIMITADA - ME, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede Endereço, devidamente representada neste ato pelas empresas POLO HOLDING PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS EIRELI , NIRE (00)00000-0000, representada por seu proprietário DORIVAL DA SILVA, brasileiro, divorciado, empresário, portador da Cédula de Identidade RG nº 00000-00, ambos domiciliados na Endereço, Uberaba, nesta cidade e OCTOPLUS ADMINISTRACAO, PARTICIPACOES E NEGOCIOS EIRELI , NIRE (00)00000-0000, representado pelo seu sócio proprietário JOSÉ PAULA DE CASTILHO , brasileiro, casado, portador da Cédula de Identidade RG nº 00000-00e inscrito no CPF sob o nº 000.000.000-00, ambos domiciliados na Endereço, sala c, Uberaba, nesta cidade de Bragança Paulista/SP, por seu procurador que a esta subscreve, conforme procuração anexa, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência propor a presente:

AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE PROTESTO E NEGATIVAÇÃO COM PEDIDO

DE TUTELA DE URGÊNCIA em face de

UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, representada pela Procuradoria Geral da EndereçoCEP 00000-000, com endereço eletrônico: desconhecido, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.

I - PRELIMINARMENTE

1.1 - INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO , PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 9.492/1.997,

COM A REDAÇÃO DADA PELO ARTIGO 25 DA LEI N. 12.767/2012.

Ab initio , há de se invocar a inconstitucionalidade do artigo , parágrafo único da Lei n. 9.492/97, com redação dada pelo artigo 25 da Lei n. 12.767/2012, in verbis :

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012) (grifos nossos) O dispositivo legal em comento padece de inconstitucionalidade por dois motivos, quais

sejam, ausência de emenda propriamente dita e falta de pertinência temática, exsurgindo vício formal, conforme restará demonstrado.

Para esclarecer a situação trazida à baila, transcreveremos trecho do Voto n. 17.746 no Agravo de Instrumento n. 2222935-31.2014.8.26.0000, do Desembargador Décio Notarangeli, da 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual traça com clareza a inconstitucionalidade apontada:

"...

No caso vertente, em sede de cognição sumária própria dessa fase do procedimento, é de boa aparência o direito invocado, pois as evidências são de que o art. 25 da Lei nº 12.767/12, que deu nova redação ao art. , parágrafo único, da Lei nº 9.492/97, para incluir entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa das Fazendas Públicas, se ressente de inconstitucionalidade formal por ofensa ao processo legislativo em razão da falta de relação de pertinência temática com o objeto da proposição legislativa (artigos 59 e 62 CF).

Com efeito, a Lei nº 12.767/12 é fruto de conversão da Medida Provisória nº 577, de 29 de agosto de 2012, que dispunha sobre a extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária de serviço, sobre a intervenção para adequação de serviço público de energia elétrica.

No Congresso Nacional foram oferecidas 88 emendas parlamentares ao projeto, nenhuma delas dispondo sobre a inclusão de certidões de dívida ativa como título sujeito a protesto. Nada obstante, quando de sua conversão em lei vários"jabutis"foram inseridos no projeto. Dentre outras matérias estranhas e sem afinidade lógica com a proposição inicial (isenção de Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados para taxistas, adequação de valores de imóveis do programa"Minha Casa, Minha Vida", etc), incluiu-se no projeto o art. 25 alterando a redação do artigo , parágrafo único, da Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, para incluir entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.

A propósito, eis como o relator da matéria na Comissão Mista do Congresso, Senador Romero Jucá, justificou a medida:

"Por fim, incluímos no PLV novos artigos, tratando de temas extremamente relevantes. ...

De outra parte, o artigo 26 (na verdade 25) dá nova redação ao parágrafo único do art. da Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, com o objetivo de tornar inequívoca a prerrogativa das Fazendas Públicas de promoverem o protesto extrajudicial de certidões de dívida ativa. Afastam-se, assim, as divergências jurisprudenciais que hoje existem em torno da matéria, dada a atual omissão legislativa. O protesto de títulos de dívida ativa já é implementado em âmbito federal e por alguns dos entes federados, tendo contribuído para a redução da inadimplência dos devedores do Erário, promovendo, assim, maior eficiência nos mecanismos de cobrança"(Parecer nº 38, 2012, da Comissão Mista, sobre a Medida Provisória nº 577, de 29 de agosto de 2012, site do Senado Federal).

Não é ilimitada a competência do Poder Legislativo para emendar projetos de lei. Concessão de serviço público de energia elétrica este o objeto da Medida Provisória enviada ao Congresso e protesto de títulos são matérias que não guardam entre si qualquer afinidade lógica. Acresce que a questão não foi objeto de emenda parlamentar, mas incluída no parecer do relator da matéria sem a observância do processo legislativo previsto na Constituição Federal.

Conforme já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade, o"Poder Legislativo detém a competência de emendar todo e qualquer projeto de lei, ainda que fruto da iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (art. 48 da CF). Tal competência do Poder Legislativo conhece, porém, duas limitações: a) a impossibilidade de o Parlamento veicular matéria estranha à versada no projeto de lei (requisito de pertinência temática); b) a impossibilidade de as emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa do Executivo, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 166, implicarem aumento de despesa pública (inciso I do art. 63 da CF)"(ADI nº 00.000 OAB/UF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 13/10/10, DJe 24/02/11).

No mesmo sentido: ADI nº 00.000 OAB/UF-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21/09/94, DJU 23/04/04; ADI nº 00.000 OAB/UF-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 11/09/02, DJe 25/10/13.

Portanto, ao inserir no projeto de lei dispositivo tratando de questão sem qualquer pertinência temática com a matéria objeto da Medida Provisória editada pelo Chefe do Poder Executivo, o Poder Legislativo exorbitou sua competência e editou uma norma legal inválida , pois contaminada pelo vício da inconstitucionalidade formal.

..." (grifos nossos)

Excelência, não há previsão na Constituição Federal de elaboração e aprovação de projeto de lei por meio de parecer de relator; aliás, "... Não se admite a aprovação de medida provisória por comissão temática, já que, ao estabelecer que a aprovação depende do plenário, o § 9º do art. 62 da CF excluiu a possibilidade de sua apreciação por meio da delegação interna corporis (art. 58, § 2º, I, da CF). ..." (CHIMENTI, Ricardo Cunha. CAPEZ, Fernando. ROSA, Márcio F. Elias. SANTOS, Marisa F. "CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, Ed. Saraiva, p. 284).

Corroborando os argumentos no tocante a pertinência temática, a doutrina se manifesta nesse sentido:"... Por outro lado, se o Congresso Nacional acolher emenda parlamentar ( vedada a apresentação de emendas que versem matéria estranha àquela tratada na medida provisória ), o texto final aprovado pelo Legislativo será encaminhado ao Presidente da República em forma de projeto de lei de conversão, submetendo-se então à sanção ou ao veto ."(CHIMENTI, Ricardo Cunha. CAPEZ, Fernando. ROSA, Márcio F. Elias. SANTOS, Marisa F."CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, Ed. Saraiva, p.

284) (grifos nossos)

Patente a inconstitucionalidade formal, procedimental, nomodinâmica, visto que ocorrido vício no processo de elaboração da norma em comento.

Cediço de inúmeros outros argumentos que determinam a inconstitucionalidade da possibilidade de protesto da CDA, bem como sabido que o Poder Judiciário pode decretar a inconstitucionalidade de ofício.

Nesta toada, caso Vossa Excelência entenda que há inconstitucionalidade do caso concreto, mas sob outros argumentos (falta de interesse de agir, ilegalidade etc .), requer-se sua decretação, por ser medida de equidade.

Destarte, faz se necessária a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum , a fim de afastar a possibilidade de protesto das certidões de dívida ativa dos entes federados e respectivas autarquias.

1.2 - DO PEDIDO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Conforme se observa na declaração em anexo, a Requerente não possui condições de arcar com as custas e ônus processuais, sem prejuízo próprio ou da empresa, preenchendo assim, os requisitos exigidos pelo artigo , parágrafo único, da Lei 1.060/50.

Diante da situação descrita, se estabelece o artigo , § 1º, da Lei 1.060/50, in verbis :

Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

Assim sendo, indubitável que a simples declaração de pobreza ou hipossuficiência, é documento suficiente para que os benefícios da assistência judiciária sejam concedidos à Requerente.

Ademais, a Constituição Federal assegura em seu artigo , LXXIV, que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

No caso de pessoa jurídica, o benefício também é cabível, conforme jurisprudência pátria: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PESSOA JURÍDICA - POSSIBILIDADE - "Pessoa Jurídica - Assistência judiciária. O Acesso ao Judiciário é amplo, voltado também para as pessoas Assistência judiciária. O Acesso ao Judiciário é amplo, voltado também para as pessoas jurídicas. Tem, como pressuposto, a carência econômica, de modo a impedi-los de arcar jurídicas. Tem, como pressuposto, a carência econômica, de modo a impedi-los de arcar com as custas e despesas processuais. Esse acesso deve ser recepcionado com liberalidade. com as custas e despesas processuais. Esse acesso deve ser recepcionado com liberalidade. Caso contrário, não será possível o próprio acesso, constitucionalmente garantido. O Caso contrário, não será possível o próprio acesso, constitucionalmente garantido. O benefício não é restrito às entidades pias, ou sem interesse de lucro. O que conta é a benefício não é restrito às entidades pias, ou sem interesse de lucro. O que conta é a situação econômico-financeira no momento de postular em juízo (como autora, ou ré)" situação econômico-financeira no momento de postular em juízo (como autora, ou ré) " ( ( STJ - 6.a T.; Resp. n.º 1217.330-RJ; Rel.Min.Luiz Vicente Cernecchiaro; j. 23.06.1997 ) RJ STJ - 6.a T.; Resp. n.º 1217.330-RJ; Rel.Min.Luiz Vicente Cernecchiaro; j. 23.06.1997 ) RJ 241/63, in AASP, Pesquisa Monotemática, n.º 2104/93. (grifei). 241/63, in AASP, Pesquisa Monotemática, n.º 2104/93. (grifei).

Portanto, o benefício da gratuidade não é restrito apenas às pessoas jurídicas sem fins econômicos, na medida em que a jurisprudência do STJ já decidiu que o benefício também é cabível às pessoas jurídicas com finalidade lucrativa. Confira-se:

"Não há distinção entre as pessoas jurídicas com ou sem fins lucrativos para a concessão da assistência judiciária; ambas, para terem direito ao benefício, têm que demonstrar que não possuem recursos, salvo casos excepcionais de pessoas jurídicas destinadas a fins filantrópicos. Agravo regimental não provido."(STJ - AGRESP 464467 - MG - 3a T. - Rel. Min. Ari Pargendler - DJU 24.03.2003).

No presente caso, conforme se pode notar pela cópia do balanço que ora juntamos (o qual demonstra que as finanças estão operando no negativo), a Requerente está enfrentando um grande momento de inadimplência, além da grande baixa nas prospecções de novos negócios, fatos estes, que demonstram estar impossibilitada de litigar e ter acesso ao judiciário sem os benefícios que a Lei lhe faculta.

Exa., conforme se mostra no balanço, a Requerente acumula prejuízos de R$

897.302,44 (oitocentos e noventa e sete mil e trezentos e dois reais e quarenta e quatro centavos), que mostra a necessidade do deferimento da gratuidade.

Ante o exposto, requer sejam concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita à Requerente, como medida da lídima e esperada Justiça!

II - DOS FATOS

A Autora é pessoa jurídica de direito privado, e atua no ramo de prestação de serviços no setor de telecomunicações, tem reputação ilibada, idônea e cumpridora dos seus deveres e obrigações.

Sempre procurou liquidar pontualmente seus débitos, mesmo no presente momento de retração econômica vivida pelo país, mantém solidez e vigor em sua saúde financeira, zelando por seu bom nome comercial.

Ocorre que, a empresa deixou de recolher alguns tributos do Simples Nacional, os quais foram protestados, conforme levantamento abaixo e incluso aviso de protesto:

ü 2º Tabelião de Notas e Protesto de Letras e Títulos de Bragança Paulista, com prazo

limite para pagamento o dia 15/09/2017, com valor de R$ 160.075,26 (cento e sessenta mil e sessenta e cinco reais e vinte e seis centavos), CDA 8041712178571.

É flagrante o ato coercitivo e imoral que o Fisco está adotando para receber os valores, levando o contribuinte que não possui mácula em seu cadastro de proteção de crédito, a um recolhimento coercitivo e abusivo, impositivo, não podendo o Poder Judiciário compactuar com esta postura.

Sendo assim, não restou outra alternativa à Requerente que não a propositura da presente Ação.

III - DO DIREITO

A Lei 12.767/12, publicada em 10 de setembro de 1997, alterou o parágrafo único do Art. da Lei 9.492/1997 e possibilitou o protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública.

Entretanto, embora a referida lei esteja em pleno vigor, as controvérsias não cessaram por ter excedido à sua função no processo legislativo e vindo a reboque da conversão de Medida Provisória que tratava da extinção das concessões de serviço público de energia elétrica.

De acordo com o artigo 1º da referida lei"protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida".

A coerção que se pratica quando do Protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública, viola direito líquido e certo do cidadão ou da sociedade empresarial, fere o Princípio da Legalidade e desvirtua a função do Poder Público que, ao agir, deveria sempre proceder conforme determina a lei e jamais percorrer caminhos tortuosos de confrontação das normas.

Apesar de o Fisco entender que o protesto de dívida ativa tem amparo legal, para o contribuinte isso não passa de medida excessiva para o recebimento dos tributos inadimplidos.

A desnecessidade do Protesto por parte da Fazenda Pública é larga sob a ótica de que a Certidão de Dívida Ativa ser um título público, que goza da presunção de certeza e liquidez, conforme previsão do art. 204 do CTN e que pode ser cobrado por meio de Execução Fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/80.

Para o jurista e professor Hugo de Brito Machado: "O protesto de CDA constitui apenas u ma forma arbitrária de causar constrangimento indevido ao contribuinte, na esperança de que este, para evitá-lo, faça do pagamento sem nada questionar, sem exercitar o seu direito de defesa contra cobranças indevidas ( MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário . 11. ed. São Paulo, Malheiros).

Nesse sentido, com o protesto violou-se o Princípio da Legalidade ao dispor no art. 5º, II, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Ao Estado compete fazer o que a lei determina, sendo aplicável às CDA’s a propositura da Ação Executiva Fiscal, e não o seu protesto.

Outrossim, nos termos do art. 170, parágrafo único, a Constituição Federal previu o Princípio da Preservação da Empresa, o qual ganhou contornos materiais e procedimentais com a sua previsão expressa no art. 47 da lei 11.101/05, in verbis :

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (grifo nosso)

Basicamente, o dispositivo em questão estabelece o principal é manter a unidade produtora, sendo que o protesto cerceia este direito. Evidentemente, disso decorre o estímulo ao exercício das funções empresariais, com vistas à promoção de sua função social, de maneira que o princípio da preservação da empresa assume, assim, uma feição pública de relevante interesse social. Nesse sentido, oportunas são as palavras de Fábio Ulhoa Coelho:

"(...) no princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; (...)" ( COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 20. ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 13).

Devemos mencionar que está em andamento no Supremo Tribunal Federal a ADI 5.135 para julgamento da inconstitucionalidade do artigo , Parágrafo Único da Lei 9.492/1997.

Na referida ADI foram abordados os seguintes pontos: (I) que o dispositivo seria formalmente inválido, porque inserido por emenda em medida provisória (MP nº 577/2012, convertida na Lei nº 12.767/2012) com a qual não guardaria pertinência; (II) que não haveria justificativa ética ou jurídica para o manejo do protesto pelo Fisco, já que sua única finalidade seria pressionar o protestado ao pagamento - tratar-se-ia, portanto, de sanção política, meio indireto de execução que contrariaria o devido processo legal; (III) que o protesto da certidão de dívida ativa (CDA) seria meio inadequado e desnecessário, afrontando a livre iniciativa e a liberdade profissional (CF/88, arts. , XIII, e 170) e inviabilizando a concessão de créditos necessários à atividade empresarial.

Atualmente, considerando que o Ministro Relator Luís Roberto Barroso recomendou a aplicação do artigo 12 da Lei 9.868/1999, o processo da ADI está aguardando julgamento.

Diante disso, o mais correto no caso em comento é a suspensão do processo até o final do julgamento da ADI 5.135, bem como a suspensão dos efeitos do protesto até o final do julgamento da respectiva ADI.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECISÃO QUE SUSPENDE SEU ANDAMENTO ATÉ JULGAMENTO DE ADIN - LIMITE DE PRAZO PREVISTO LEGALMENTE . 01."O DESACERTO DA DECISÃO AGRAVADA, CONSOANTE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DAS QUESTÕES JURÍDICAS QUE ENVOLVEM A SUSPENSÃO DO PROCESSO NA HIPÓTESE DOS AUTOS, AFRONTOU O ART. 265, IV, A, E SEU § 5º, DO CPC, BEM ASSIM O ART. 125, I E II DO MESMO ESTATUTO PROCESSUAL. NO PLANO CONSTITUCIONAL, O VEREDICTO JUDICIAL PELA SUSPENSÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MP ESTÁ NEGANDO ACESSO DA SOCIEDADE AO JUDICIÁRIO OU, NO MÍNIMO, RETARDANDO INDEVIDAMENTE A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, EM VISÍVEL DESOBEDIÊNCIA ÀS CLÁUSULAS GENÉRICAS DO ART. 5º, INCISOS XXXV E LXXVIII, COMO TAMBÉM IMPEDINDO QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO EXERÇA SUA MISSÃO CONSTITUCIONAL, NOS TERMOS DOS ARTS. 127 E 129, III" (PARECER MINISTERIAL). 02.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (TJ-DF - AG: 20574920058070000 DF 0002057-

49.2005.807.0000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 27/06/2005, 5a Turma Cível, Data de Publicação: 16/09/2005, DJU Pág. 129, Seção: 3). (grifo nosso)

Logo, flagrante que o Protesto da CDA pela Fazenda Pública constitui inequivocamente uma forma clara de violação de direitos do contribuinte, quando este é pressionado ao pagamento sem poder exercer o seu amplo direito de defesa e pior, constatando uma afronta ao entendimento do Poder Judiciário já manifestado em decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 00.000 OAB/UF, rel. Ministro Francisco Falcão, DJU 1 de 20.02.2006, pág. 205), o qual proferiu o entendimento de que falta interesse ao Ente Público que justifique o protesto prévio da Certidão de Dívida Ativa para satisfação do crédito tributário que este título representa. O Ministro Relator destaca ainda que a dívida fiscal somente pode ser cobrada pela forma estabelecida na própria Lei de Execução Fiscal (art. 38 da Lei 6.830/80), que exclui a possibilidade da Fazenda Pública executar o seu crédito de outra forma.

Nesse sentido, dispõe o artigo 38 da lei 6830/80, ipsis litteris :

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

A Fazenda Pública, diante de todo o arcabouço legal do qual é dotada, não carece de outras medidas como as ora vergastadas, revelando-se absolutamente desnecessário, arbitrário e coercitivo o protesto da Certidão de Dívida Ativa, como já manifestado e claramente demonstrado pela Requerente.

Presente também está a ofensa ao Princípio da Proporcionalidade, bem como da Razoabilidade para que se possa considerar um ato proporcional, ele deve, entre outros requisitos, ser necessário e adequado ao fim que se destina.

É necessário e adequado (proporcional e razoável) o protesto de Certidão de Dívida Ativa? Ou tal fato traz uma sanção política?

O Supremo Tribunal Federal assim já decidiu:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO. VALOR DIMINUTO. INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA DE EXTINÇÃO ANULADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO AOS DEMAIS RECURSOS FUNDADOS EM IDÊNTICA CONTROVÉRSIA. 1. O Município é ente federado detentor de autonomia tributária, com competência legislativa plena tanto para a instituição do tributo, observado o art. 150, I, da Constituição, como para eventuais desonerações, nos termos do art. 150, § 6º, da Constituição. 2. As normas comuns a todas as esferas restringem-se aos princípios constitucionais tributários, às limitações ao poder de tributar e às normas gerais de direito tributário estabelecidas por lei complementar. 3. A Lei nº 4.468/84 do Estado de São Paulo - que autoriza a não-inscrição em dívida ativa e o não-ajuizamento de débitos

de pequeno valor - não pode ser aplicada a Município, não servindo de fundamento para a extinção das execuções fiscais que promova, sob pena de violação à sua competência tributária. 4. Não é dado aos entes políticos valerem-se de sanções políticas contra os contribuintes inadimplentes, cabendo-lhes, isto sim, proceder ao lançamento, inscrição e cobrança judicial de seus créditos, de modo que o interesse processual para o ajuizamento de execução está presente. 5. Negar ao Município a possibilidade de executar seus créditos de pequeno valor sob o fundamento da falta de interesse econômico viola o direito de acesso à justiça. 6. Sentença de extinção anulada. 7. Orientação a ser aplicada aos recursos idênticos, conforme o disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC. (STF, RE 591033/SP , DJe-038 DIVULG 24-02-2011 PUBLIC 25-02-2011, EMENT VOL-02471-01 PP-00175). (grifo nosso)

Ora, Excelência, a legislação que deve prevalecer é aquela que esteja vigente, prevista e especialmente estabelecida. No caso específico da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título público dotado de liquidez e certeza, entendemos não caber protesto, mas sim e tão somente a aplicação da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), a qual confere à Fazenda Pública o direito de receber seu crédito pela via Judicial, nos termos dos princípios acima referidos.

Este também é o entendimento também do Desembargador Federal da 6a Turma - Dr. Johnson Di Salvo, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3 Região, senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL AO JULGAMENTO DE APELO. PRETENDIDO PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA, COM BASE NO PERMISSIVO VEICULADO PELA LEI Nº 12.767/12. PEDIDO CAUTELAR PROCEDENTE PARA SUSTAR O PROTESTO. 1. Foi publicada no dia 28 de dezembro de 2012 a Lei nº 12.767/12 que, entre outras providências, alterou a Lei nº

9.492, de 10 de setembro de 1997, para aduzir no elenco dos títulos sujeitos ao protesto em Cartório, as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas; a medida é contestada, pois além de a Fazenda Pública dispor de prerrogativas para a cobrança de seus créditos, das que não dispõe o credor cambiário, é certo que a providência pode ter um cunho de constrição indesejável eis que uma vez protestada a CDA o contribuinte terá seu nome inscrito nos cadastros privados de"proteção"ao crédito. 2. No âmbito do Direito Tributário o protesto da CDA não é necessário, pois: (1) o prazo para pagamento da obrigação tributária é aquele previsto na lei, e em atos normativos expedidos pelo Fisco quando autorizado pela norma legal a marcá-lo, de modo que a mora do contribuinte resta configurada imediatamente após tal prazo (dies interpellat pro homine); (2) a existência da dívida tributária não necessita ser conhecida por terceiros, além do que todo aquele que ao contratar com outrem deseje conhecer a situação do contratado perante o Fisco, poderá solicitar a apresentação de certidão de regularidade fiscal de pessoas físicas ou jurídicas; e (3) o CTN somente admite o protesto, ainda assim sob a forma judicial do artigo 867 e ss do CPC, como meio para interromper a prescrição da ação de Execução Fiscal (artigo 174, parágrafo único, inciso II). 3. É conhecido o posicionamento das Cortes Superiores em não tolerar meios coercitivos - notadamente os vexatórios - para o Fisco obter a satisfação de seus créditos, embora haja quem afirme o cabimento da medida dentro da ótica voltada para a" desjudicialização "dos conflitos: o protesto da CDA poderia conduzir o devedor ao pagamento da dívida (inclusive com a diminuição dos honorários para 10%, ao invés dos 20% cogitados no Decreto lei nº. 1.025/69) evitando a propositura de execução fiscal que poderia ser ainda mais danosa ao devedor do que a formalidade do protesto. 4. Tratando-se de matéria de grande polêmica, insta considerar qual das partes terá maior prejuízo com a medida. O prejuízo do contribuinte inadimplente é imediato e manifesto, bastando considerar que o devedor, de pronto, sofrerá consequências objetivas (cadastro de inadimplentes) tão logo o protesto seja feito, sem possibilidade de contrariar a dívida. Já para a Fazenda Pública a sustação do protesto não causa maior prejuízo, porquanto poderá executar a CDA de imediato, bastando inscrevê-la em dívida ativa; noutro dizer: o Poder Público não necessita do protesto para exigir em juízo seu crédito. 5. Embora seja plenamente cabível a imposição de honorários advocatícios em sede de ação cautelar, diante do princípio da causalidade e desde que tenha ocorrido a resistência da parte contrária (AgRg no AREsp 199.657/AL, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02/10/2012, DJe 11/10/2012 - AgRg no REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 17/03/2011, DJe 24/03/2011 - AgRg no REsp 900.855/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, julgado em 05/03/2009), no caso presente não há que se cogitar dessa imposição à míngua da existência de" ação "cautelar. É que a providência cogitada no atual art. 800, § único, do Código de Processo Civil não tem a natureza de ação; trata-se de um pedido incidental, cujo dispositivo permissivo melhor teria lugar se tivesse sido alojado na parte do Código de Processo Civil que trata dos recursos, quiçá nas vizinhanças do art. 558. Assim, não há razão para impor verba honorária." (grifo nosso)

Ainda de acordo com o E. Superior Tribunal de Justiça, tendo como relatora a Ministra Eliana Calmon, em julgamento de Recurso Especial no processo 200801698400:

"A Certidão de Dívida Ativa além da presunção de certeza e liquidez é também ato que torna público o conteúdo do título, não havendo interesse de ser protestado, medida cujo efeito é a só publicidade. É desnecessário e inócuo o protesto prévio da CDA (CALMON, 2008)". (grifo nosso)

Não bastasse essas alegações, também se aventou o fato de que é medida totalmente desnecessária o protesto da Certidão de Dívida Ativa, pois tal título goza por si só dos requisitos de liquidez e certeza que o tornam apto a lastrear a Ação Executiva Fiscal, consoante dispõe o art. 204 do Código Tributário Nacional, assim redigido:

"A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída".

Por assim dizer, resta claro que o protesto trata-se de uma evidente sanção política. A Súmula 70/STF dispõe:

É INADMISSÍVEL A INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO.

Por analogia, podemos mencionar que o protesto é um meio indireto de interdição do estabelecimento, pois os fornecedores não mais fornecerão mercadorias para a Requerente, bem como esta não mais obterá financiamentos bancários, caracterizando-se, portanto, meio de interdição do estabelecimento, considerado pelo próprio STF como meio coercitivo de cobrança de tributo.

Por fim, não cabe ao Fisco arrecadar tributos e compelir os contribuintes a qualquer preço pagar os mesmos, posto a premissa jurídica maior da observação dos princípios constitucionais ora invocados e o princípio da especificidade da norma, uma vez que o débito tributário pode e é cobrado em sede de Execução Fiscal, devendo ser concedido o cancelamento dos valores encaminhados a protesto.

Requer, portanto, que a ação seja julgada procedente para sustar/cancelar o protesto da Certidão de Dívida Ativa ante a patente ilegalidade com tem agido a Fazenda Pública.

IV - DOS FUNDAMENTOS DA TUTELA URGÊNCIA

A princípio no que concerne esse tópico, cumpre-nos o dever de salientar que é perfeitamente cabível a antecipação dos efeitos da tutela.

Todo protesto e negativação constitui perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, gerando grave ameaça e abuso o que abala o prestígio creditício que a Requerente goza na praça.

Ora, Excelência, a situação da Requerente atende perfeitamente a todos os requisitos exigidos a concessão da tutela antecipada nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil para sustar/cancelar definitivamente os efeitos negativos da inserção de seu nome junto ao 2º Tabelião de Notas e Protesto de Letras e Títulos de Bragança Paulista, Serasa, SCPC e demais órgãos de proteção ao crédito, inclusive para não consolidar a dívida e inscrever no CADIN, diante da matéria a qual está sub judice .

Para tanto, requer que Vossa Excelência se digne determinar a expedição de ofício neste sentido.

Ressalte-se o julgamento recente do Agravo de Instrumento nº 0021738-64.2011.8.26.0000, relatado pelo Desembargador Osvaldo de Oliveira, 12a Câmara de Direito Público do TJSP, 16/03/2011:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROTESTO DE CDA - Decisão que indeferiu a liminar - Inadmissibilidade - Desnecessidade de protesto prévio, diante da presunção de certeza e liquidez que tal título representa - Posição sedimentada pelo STJ - O periculum in mora decorre dos inevitáveis prejuízos financeiros e operacionais que o apontamento provocará à Agravante - Presença dos requisitos legais para o deferimento da medida de urgência - Decisão reformada - Recurso provido. (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO CUMULADA COM CANCELAMENTO DE PROTESTO. TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. CASO CONCRETO. Possível o deferimento da tutela antecipada para suspender os efeitos do protesto quando a parte não visa discutir o montante devido, nem a causa do título e se compromete a depositar em Juízo o montante da dívida protestada. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº (00)00000-0000, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 16/07/2014)"(TJ-RS - AI: (00)00000-0000RS , Relator: Eduardo João Lima Costa, Data de Julgamento: 16/07/2014, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/07/2014). (grifo nosso)

Desse modo, requer o deferimento da tutela antecipada para a sustação/cancelamento dos efeitos do protesto da CDA 8041712178571, de valor R$ 00.000,00, posto que está em andamento ADI 5.135 no STF que julgará a inconstitucionalidade do protesto de CDA.

V - DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer-se:

a) Seja acolhida a preliminar arguida, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 1º,

parágrafo único, da Lei nº 9.492/1.997, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 12.767/2012, a fim de afastar a possibilidade de protesto das certidões de dívida ativa dos entes federados e respectivas autarquias.

b) Seja concedida a tutela de urgência com fulcro no art. 300, do CPC para primeiramente

SUSTAR/CANCELAR os efeitos do protesto oriundo do 2º Tabelião de Notas e Protestos de Bragança Paulista/SP, da CDA 00000-00valor de R$ 00.000,00e consequente CANCELAR o protesto indevido, e, se porventura o Requerente tiver seu nome protestado, que seja determinada a sua EXCLUSÃO de imediato do rol de mau pagadores, posto que está em andamento ADI 5.135 no STF que julgará a inconstitucionalidade do protesto de CDA;

c) A citação da União, na pessoa do Procurador Geral da Fazenda Nacional, lotado no

endereço descrito no preâmbulo desta Peça, para contestar a presente Ação, para apresentar defesa no prazo legal, sob pena de confissão e revelia;

d) Seja, ao final julgada totalmente procedente a presente ação para sustar/cancelar o

protesto da Certidões de Dívida Ativa acima descrita, bem como ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da causa;

e) Sejam concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita à Requerente, no termos

da Lei 1060/50.

Protesta, porém, por todos os meios de provas, desde logo requerendo a sua produção pelos meios admitidos em direito, como juntada de documentos, perícias, caso sejam contrapostos outros fatos ou negados os que emergem dos documentos anexos.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes Termos

Pede Deferimento.

Bragança Paulista/SP, 15 de setembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF