jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0695

Recurso - TJSP - Ação Fornecimento de Energia Elétrica - Apelação Cível - de Elektro Redes contra Inova Termoplasticos Sustentáveis - Ind. e Com. de Plásticos EIRELI

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA 33a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

PROCESSO Nº: 1 000224-72.2020.8.26.0695

PARTE AUTORA: INOVA TERMOPLASTICOS SUSTENTÁVEIS - IND. E COM. DE

PLÁSTICOS EIRELI

PARTE RÉ: ELEKTRO REDES S.A

ELEKTRO REDES S.A , empresa já qualificada no processo em epígrafe, feito movido por INOVA TERMOPLASTICOS SUSTENTÁVEIS - IND. E COM. DE PLÁSTICOS EIRELI, neste ato representada por seus procuradores subscritos, vem, respeitosamente, à presença de V. Ex.a interpor, tempestivamente, o presente

RECURSO ESPECIAL

com intuito de apreciação e julgamento pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, com supedâneo no art. 105, III, alíneas ’a’ e ’ c’ 1 , da Constituição Federal e artigos 1.029 e 1.030 do CPC combinado com art. 255 do Regimento Interno do STJ (RISTJ), consoante as razões a seguir expendidas.

Assim, requer-se a intimação da parte contrária para, querendo, apresente suas contrarrazões e, após o juízo de admissibilidade positivo - eis que presentes todos os pressupostos e condições ao seu cabimento, requer seja recebido, processado e, logo em seguida encaminhado, com as inclusas razões, ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, para apreciação e julgamento, observando as providências de estilo.

Ao presente recurso acompanham a guia de preparo recursal, nos termos do art. 11, Lei 11.419/06 e da jurisprudência do C. STJ 2 . Ainda, declara o subscritor, na forma do art. 425, IV e VI, do CPC, a autenticidade das cópias ora juntadas, nos termos do art. 1.007 do CPC.

Outrossim, tempestivo o recurso, considerando que a intimação do acórdão ocorreu em 06/08/2021- iniciando-se o prazo em 09/08/2021, bem como o interstício legal ( CPC, 1.003, § 5º), não há se falar em intempestividade, já que a data fatal de interposição será dia 27/08/2021.

Pede deferimento.

SÃO PAULO - SP, 06 de dezembro de 2021.

NomeB. MASCARENHAS BARBOSA

00.000 OAB/UF

1 Art. 105. (...) III. (...) a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;(...) c) der a lei federal interpretação

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

PROCESSO Nº: 000224-72.2020.8.26.0695

PARTE AUTORA: INOVA TERMOPLASTICOS SUSTENTÁVEIS - IND. E COM. DE

PLÁSTICOS EIRELI

PARTE RÉ: ELEKTRO REDES S.A

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA!

COLENDA TURMA DE DIREITO PÚBLICO,

DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA,

ÍNCLITOS MINISTROS,

EMINENTE MINISTRO RELATOR!

Ab initio , ainda que despicienda a transcrição da lei, faz-se necessária a demonstração dos pressupostos necessários ao recurso nesta situação em evidência. Desta forma, seguindo preceituado no art. 1.029 do CPC, temos que:

"Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

I - a exposição do fato e do direito;

II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida."

(Grifou-se) .

Seguindo o silogismo, temos que a Carta Magna dita as possibilidades de interposição do Recurso Especial em seu art. 105, III, sendo elas:

"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(...)

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

Página 2 de 17

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal."

(Destaque nosso) .

Ou seja, são expressas hipóteses para o cabimento do recurso, de modo tal que, caso não se encaixe em uma delas, inadmissível será o recurso.

Neste ínterim, conforme indicado acima, trata-se de recurso com em face de acordão que contrariou dispositivo de lei federal e cujo entendimento divergiu de outros tribunais.

Pois bem.

I. DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO

Em síntese, aduz a parte Recorrida que que recebeu uma fatura complementar de consumo no importe de R$ 00.000,00enviada devido suposta constatação de irregularidades constatadas no medidor de energia elétrica.

No entanto não concorda com o procedimento utilizado pela Recorrente, desta forma, ajuizou a presente ação pleiteando a título de tutela antecipada a abstenção da suspensão do fornecimento de energia elétrica e, no mérito, a declaração de nulidade da fatura complementar

Citada a parte Recorrente, apresentou sua defesa na forma de contestação, arguindo a legalidade da elaboração do TOI, de modo que foi seguido como disposto na Resolução 414/10 da ANEEL.

Assim, foi julgado o mérito da ação. No caso, o juízo, porém, de supino, sentenciou-se, nos seguintes termos:

"Ante ao exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos da exordial (art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil) para declarar a inexistência do débito de R$ 104.098,34 (cento e quatro mil e noventa e oito reais e trinta e quatro centavos), correspondentes às faturas do maio a novembro de 2019 (fls. 31/32), confirmando- se a tutela anteriormente concedida (fls. 81/82) para reafirmar a determinação de que a ré se abstenha de proceder à inscrição do nome do autor nos serviços de proteção ao crédito e de proceder à interrupção no fornecimento de energia elétrica por inadimplemento do referido débito. Deverá a concessionária

Página 3 de 17

realizar a emissão de novas faturas referentes aos meses de maio a novembro de 2019, tendo por base a medição apenas do consumo exclusivo do mês ou, na impossibilidade de aferição, que o valor seja recalculado com base na média dos consumos apurados nos 12 (doze) últimos ciclos de faturamento referentes ao período em questão. Ante a sucumbência da ré, condeno-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que arbitro, por equidade, em R$ 2.000,00 (dois mil reais)"

Inconformada, a recorrida interpôs recurso de apelação. No entanto, o recurso foi desprovido pelo Tribunal de São Paulo, conforme a seguinte ementa:

"Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000224-72.2020.8.26.0695, da Comarca de Nazaré Paulista, em que é apelante ELEKTRO REDES S/A, é apelado INOVA TERMOPLASTICOSSUSTENTÁVEIS - IND. E COM. DE PLÁSTICOS EIRELI.ACORDAM, em 33a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:"Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI (Presidente sem voto), MARIO A. SILVEIRA E SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA."

Entretanto, em que pese o costumeiro acerto do tribunal de origem, as decisões não podem prosperar, pois não houve a melhor interpretação das regras e princípios aplicáveis à espécie.

Por essa razão, à luz da contrariedade à Lei Federal ( CF, 105, III, alínea ‘a’) e da interpretação divergente dada por outro tribunal dada à lei federal ( CF, 105, III, alínea ‘c’), a recorrente apresenta Recurso Especial para que esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça reforme a decisão atacada, conforme se expõe adiante.

II. DEMONSTRAÇÃO DE CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO

Eméritos Julgadores, conforme preleciona a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, das causas decididas em última instância pelos Tribunais dos Estados cabe Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão recorrida "contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência", ou "julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal" ou "der à lei federal interpretação divergente da que haja atribuído outro tribunal" (art. 105, III, alíneas a, b, c, da CF).

Página 4 de 17

O r. acórdão recorrido, deram provimento ao recurso, porém, tal decisão violou legislação federal e deu interpretação divergente a lei federal em dissonância com interpretação dada por outro Tribunal, notadamente, o STJ.

Da simples leitura do voto condutor do acórdão recorrido, percebe-se que houve o prequestionamento. Para isso, basta verificar que é feita expressa menção aos dispositivos legais em comento. Com efeito, estão preenchidos os pressupostos constantes da norma do art. 105, III, alíneas ‘a’ e ‘c’, da CF, tornando cristalino o cabimento do Recurso Especial impondo-se o seu segmento

Tendo havido o pré-questionamento da matéria, em sede de Recurso de Apelação, e, assim, esgotando todas as instâncias recursais ordinárias, é cabível o presente recurso especial, interposto em tempo útil e forma regular, conforme será destacado a seguir.

2.1. DOS PREQUESTIONAMENTOS NECESSÁRIOS

É cediço que para acolhimento de Recurso Especial, necessário que a matéria tenha sido prequestionada. Este requisito foi cumprido, conforme destacado alhures, visto que desde a fase de conhecimento até a apelação em segundo grau, o objeto do presente recurso foi submetido à apreciação pela competente Câmara a quo, a qual, em que pese negar a vigência da lei aplicável, dissentindo do que vem entendendo outros tribunais, não aplicou o direito da maneira mais escorreita, inobservado os reais responsáveis atribuídos por lei e resoluções aplicáveis .

De qualquer forma, está assim disposto o artigo 1.025 do Código de Processo Civil:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré- questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Fica, desta forma, devidamente comprovado o prequestionamento à matéria infraconstitucional, tendo sido rechaçada pelo tribunal a quo, conforme já arguido. Por este motivo, requer a admissibilidade do presente recurso para que passem à análise das razões do pedido de reforma.

Página 5 de 17

2.2. PRETENSÃO QUE NÃO VISA REEXAME DE FATOS E PROVAS. AFASTAMENTO DA SÚMULA 7, STJ.

De início cumpre asseverar que as questões ora trazidas à apreciação desse Colendo Tribunal em momento algum implicam reexame de fatos e provas e, por efeito, encontram óbice na Súmula do STJ.

Na verdade, o que se intenta no presente recurso, em última análise, é apenas dar definição jurídica diversa aos fatos expressamente mencionados e delineados no decisório recorrido (revaloracão da prova), e não propriamente uma reincursão no acerto fático probatório (reexame da prova).

No caso dos autos, houve manifesto cerceamento de defesa, diante da impossibilidade de produção probatória, razão pela qual é necessário invocar a jurisprudência remansosa desse e. Tribunal 3 , vejamos: "[...] no apelo extremo não se pode examinar mera quaestio facti ou error facti in iudicando; todavia," o error in judicondo (inclusive, o proveniente de equívoco na valoração das provas) e o error in procedendo podem ser objeto do recurso especial " ( AgRg no REsp 1036178/SP, Rel.: Min. Marco Buzzi, 4º Turma, julgado: 13/12/2011, DJe: 19/12/2011).

Ademais disso, a partir das premissas adotadas, que são puramente jurídico-legais, a conclusão que se chega não é outro senão de que o presente recurso é ampla e evidentemente cabível, vez que a decisão recorrida fere gravemente a ordem legal vigente e, de forma reflexa, constitucional, tendo sido prolatada em última instância recursal.

III. MÉRITO RECURSAL

3.1 ACÓRDÃO INSUSTENTÁVEL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DO SETOR ELÉTRICO

Excelências, antes de explicitar os motivos que impõe a reforma do v. acórdão recorrido, uma vez que a Elektro se vê obrigada, desde logo, trazer à atenção de V.Exa. para o fato de que o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, fechando os olhos para uma miríade de violações a dispositivos legais e constitucionais, acaba privilegiando a inadimplência.

Assim, desconsiderando normas manifestamente técnicas, o v. acórdão recorrido se imiscuiu em matéria reguladora sobre concessão de serviço público, chancelando, ao fim e ao cabo, a gravosa irregularidade constatada na

3 REsp 856.706/AC , Rel.: Min. Laurita Vaz, Rel.: p/ acórdão: Min. Felix Fischer, 5º Turma, julgado:

06/05/2010, DJe: 28/(00)00000-0000; REsp 1104096/SP , Rel.: Min. Felix Fischer, 5º Turma, julgado em: 20/10/2009, DJe: 16/11/2009; REsp 734541/SP , Rel.: Min. Luiz Fux, lº Turma, julgado: 02/02/2006, DJe 20/02/2006; AgRg no REsp 757012/RJ , Rel.: Min. Luiz Fux, 1º Turma, julgado em: 11/10/2005, DJe 24/10/2005.

Página 6 de 17

unidade usuária, em que o recorrido insiste em não efetuar o pagamento da integralidade da eletricidade consumida.

Com efeito, o v. acórdão recorrido, sob a invocação de artigos inaplicáveis do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), alterou cirúrgicas regulamentações sobre o regime de concessão de energia elétrica, beneficiando o recorrido inadimplente e fraudador, bem como gerando prejuízos draconianos à concessionária recorrente, e, o que é mais grave, como se verá a seguir, àqueles que pagam suas contas de energia elétrica regularmente.

Assim, como bem se vê, caso seja mantido o v. acórdão recorrido, o que se admite por extremo apego ao princípio da eventualidade, tem-se que o recorrido estará sendo estimulado a continuar com as irregularidades nos equipamentos que medem o consumo de energia elétrica, uma vez que a concessionária recorrente, ao constatar a fraude, estará impedida de adotar as medidas repressoras necessárias para coibir essa prática ilegal.

Na verdade, a concessionária recorrente ficará de mãos atadas. Tudo, portanto, evidenciará as graves e gritantes ofensas a mais de uma dezena de dispositivos legais e constitucionais incorridas pelo e. TJSP.

3.2 DO TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE E SUA VALIDADE. VIOLAÇAO AO ART. , § 3º, II DA LEI Nº 8.987/95 E AO ART. 22 DO CDC. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO EM CASO DE INADIMPLÊNCIA.

O v. acórdão recorrido limitou o direito legal da concessionária de suspender o fornecimento de energia elétrica. No caso, o entendimento esposado no acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desse e. STJ, uma vez que o Termo de Ocorrência de Irregularidade, por ser um ato administrativo, goza dos atributos da presunção de legitimidade, sendo considerado válido, vigente e pronto para produzir os efeitos a que se destina, eis que presumivelmente praticado em conformidade com a lei.

Os atos da companhia Recorrente também gozam da característica da autoexecutoriedade, que é a qualidade do ato administrativo que dá ensejo às concessionárias de direta ou indiretamente, executá-los, bem como da imperatividade, tendo em vista o poder de coercibilidade, sendo executado independente do consentimento do usuário. Impõe-se, de antemão, a análise dos atos normativos aplicáveis ao caso, visto que, não só os autores das demandas relacionadas.

Lado outro, não se pode olvidar que a concessão de serviço público é uma forma de delegação feita pelo Estado ao particular e está prevista no artigo 175 da Constituição Federal de 1988, ao dispor que "incumbe ao poder público, na

Página 7 de 17

forma da lei, diretamente ou so regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos"

Veja-se que através da concessão, o Estado delega ao particular a prestação de serviço de interesse coletivo, de sua responsabilidade, sendo o concessionário remunerado pela própria exploração do serviço, mediante tarifas que são pagas pelos usuários dos serviços.

Assim, dada a importância dos serviços prestados pelas concessionárias, a Lei 8.987/95, que regula o regime de concessão de serviços públicos no país, determina que a prestação deva ocorrer de forma adequada. Para isso, o art. 6º, § 1º dispõe que a prestação, para ser adequada, deve ser feita de maneira regular, contínua, eficiente, segura e atual.

A lei nº 8.987/95 exige do prestador, para ser caracterizada a adequação do serviço, que o mesmo seja regular, contínuo e eficiente, previsão também disposta no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor. Confira-se:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Contudo, a previsão legal para que os serviços públicos prestados pelas concessionárias sejam contínuos, ou seja, sem interrupções ou suspensões, não é absoluta.

Assim, necessário ressaltar que as empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos possuem, em sua maioria, capital privado, dependendo de suas receitas para manter a qualidade dos serviços que prestam. Sem receber a contraprestação dos usuários, as concessionárias não possuem meios de manter a regularidade e eficiência dos serviços públicos delegados.

Para comprovar que o tema possui lastro jurisprudencial, torna-se imperioso rememorar as lições de Nome, ao concluir que a remuneração das concessionárias de serviços públicos advém das tarifas pagas pelos usuários "... em geral, o concessionário de serviço público (ou da obra pública) explora o serviço dos usuários, sendo daí que extrai, basicamente, a remuneração que lhe corresponde" 4 .

Dessa forma, a prestação do serviço público sem a devida contraprestação, além de incentivar a inadimplência, coloca em risco a qualidade do fornecimento do serviço, ainda mais se ocorrer em grande escala.

Veja-se que o legislador infraconstitucional, ciente dessa situação, destacou na Lei nº 8.987/95, o regime de concessão e permissão de serviço público no país, incluindo no art. de maneira expressa, a possibilidade de suspensão do fornecimento do serviço em casos de inadimplemento. Confira-se:

Art. 6 o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

(...)

§ 3 o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade . (g.n)

Posto isso, o acórdão recorrido viola frontalmente o art. § 3º, II da Lei 8.987/95 ao não permitir que a Elektro cobre pelo consumo de energia recuperada, bem como de suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débitos decorrentes de recuperação de consumo.

Nessa ordem de ideias, a possibilidade de suspensão do fornecimento foi incluída na legislação federal justamente para evitar que o cenário de inadimplência configurasse um estímulo a novos inadimplementos e irregularidades. Cabe aqui lembrar a advertência do Ministro Humberto Gomes de Barros no julgamento do REsp 363.943/MG, vejamos:

"... Ao saber que o vizinho está recebendo energia de graça, o cidadão tenderá a trazer para o tentador benefício. Em pouco tempo, ninguém mais honrará a conta de luz. E, se ninguém paga pelo fornecimento, a distribuidora de energia não terá renda, não podendo adquirir os insumos necessários à execução dos serviços concedidos, vindo a falir . ( REsp 363943/MG, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10.12.03, DJ 01.03.04 - grifou-se e sublinhou-se)

Lado outro, não se pode olvidar que o v. acórdão recorrido ainda vai de encontro à legislação federal ao dar entendimento distorcido à norma expressa no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a suspensão da prestação do serviço delegado por inadimplência, aqui incluído o fornecimento de energia elétrica, não caracteriza a descontinuação do serviço.

Novamente, é imperioso rememorar as lições de Nome, ao afirmar categoricamente que a permissão concedida pelo legislador em casos de serviços prestados por concessionários cuja obtenção é facultada ao usuário não viola o princípio da continuidade:

Página 9 de 17

"Se o serviço for facultativo, o Poder Público pode suspender-lhe a prestação no caso de não pagamento, o que guarda coerência com a facultatividade em sua obtenção. É o que sucede, por exemplo, com os serviços prestados por concessionários, cuja suspensão é expressamente autorizada pela Lei n. 8.987/1995, que dispõe sobre concessões de serviços públicos (Art. 6º § 3º, II)" (Manual de Direito Administrativo, 26 Ed., São Paulo: Editora Atlas, 2013, pág. 335)

O Jurista também considera o pagamento da tarifa como uma obrigação do usuário e caracteriza a inadimplência como justificativa para a suspensão do serviço, in verbis :

"Por fim, incumbe aos usuários o pagamento da tarifa ao concessionário pelos serviços que lhes forem prestados . A tarifa, como vimos, é modalidade de preço público e se caracteriza por remunerar serviços públicos objeto de contratação. Desse modo, o não pagamento configura-se como inadimplência por parte do usuário, criando para o concessionário o direito de suspender a prestação do serviço enquanto perdurar o descumprimento, o que encontra suporte no art. § 3º, II, da Lei nº 8.987/1995". (José dos Santos Carvalho Filho, Op. Cit., p. 401)

Não por outra razão, este e. Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que a suspensão do fornecimento em caso de inadimplência, além de não violar o princípio da continuidade, preserva a atividade delegada, pois a inadimplência reiterada dos usuários pode colocar em risco a manutenção da modicidade dos preços.

Esse não é um tema inédito neste e. Superior Tribunal de Justiça que, sempre quando instado a se manifestar, aplica na íntegra os dispositivos da Lei 8.987/95. No julgamento do AgRg nos Edcl no AREsp 57.598/RJ, o Min. Mauro Campbell Marques ressalta, com excelência, que a suspensão do fornecimento de forma alguma caracteriza a descontinuidade do serviço público.

Admitir o inadimplemento por um período indeterminado e sem a possibilidade de suspensão do serviço é consentir com o enriquecimento sem causa de uma das partes, fomentando a inadimplência generalizada, o que compromete o equilíbrio financeiro da relação e a própria continuidade do serviço, com reflexos inclusive no princípio da modicidade . (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 5 .598/RJ, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 12/11/2012)

Página 10 de 17

No julgamento dos Embargos de Divergência n. 721.119, a Ministra Eliana Calmon, expõe exatamente o perigo de se permitir que usuários de serviços delegados deixem de pagar as tarifas correspondentes:

"À prestadora do serviço exige-se fornecimento de serviço continuado e de boa qualidade, respondendo ela pelos defeitos, acidentes ou paralisações, pois é objetiva a sua responsabilidade civil, como claro está no parágrafo único do art. 22 do CDC. Como então aceitar-se a paralisação no cumprimento da obrigação por parte dos consumidores? Tal aceitação levaria à ideia de se ter como gratuito o serviço , o que não pode ser suportado por quem fez enormes investimentos e conta com uma receita compatível com o oferecimento dos serviços. Essa é a interpretação que dou ao art. 22, e não consigo visualizar a chancela legislativa para a tolerância da inadimplência , com a manutenção do serviço". (EREsp 721.119/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2007, DJ 10/09/2007, p. 181)

Assim, não existe qualquer fundamentação para a proibição da cobrança e suspensão do fornecimento de energia elétrica pelas concessionárias em caso de inadimplência de seus consumidores, no que se refere ao consumo de energia recuperado, uma vez que a legislação federal autoriza o procedimento.

Face ao exposto, pelas razões apresentadas, resta evidente a necessidade de reforma do v. acórdão, tendo em vista violação expressa a artigos 6º, § 3º, II da Lei nº 8.978195 e 22 da Código de Defesa do Consumidor, que admite a cobrança, bem como a adoção dos instrumentos que advém em decorrência da inadimplência, tais como: suspensão negativação e etc.

3.3 RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. LEGALIDADE DOS PROCEDIMENTOS DA DITRIBUIDORA. NECESSIDADE DE MANUTEÇÃO DO EQUÍLIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. ARTS. E , XIX DA LEI Nº 9.427/96 E OS ARTS. § 4º, 29, I, E 31, I E IV, DA LEI Nº 8.987/95.

O v. acórdão recorrido, ao reformar a sentença que condenou a Elektro a se abster de inserir os valores referentes à recuperação de consumo nas faturas de energia elétrica do recorrido, fundamentou que a Distribuidora não observou o contraditório e ampla defesa, uma vez que a parte recorrida, supostamente, não teve a possibilidade de refutar o procedimento na via administrativa (participando de eventual perícia e interpor recurso administrativo).

Página 11 de 17

Entretanto, é imperioso destacar que as Concessionárias de Energia Elétrica devem realizar as cobranças dos valores referentes à recuperação de consumo, em consonância com a regulamentação da ANEEL. Negar esse procedimento configura uma limitação do direito conferido a Distribuidora, nos termos dos arts. e , XIX da Lei nº 9.427/96 e os arts. 29, I, e 31, I e IV, da Lei nº 8.987/95.

É cediço que o Termo de Ocorrência e Inspeção é um importante instrumento para consecução do regime de serviços públicos de energia elétrica, e subsume através do poder regulatório da ANEEL, autarquia, independente técnica e politicamente, que tem por isso condições de tratar, com a máxima objetividade e eficiência possível, os ofícios públicos a ela confiados.

Assim, a concessionária observou a legislação em vigor, não havendo qualquer proibição à cobrança do consumo por meio de emissão de fatura, sendo, na verdade, a única forma prevista na legislação. Diante disso, o entendimento do Tribunal de Origem, ao consignar que não houve efetiva participação do usuário no processo de recuperação de consumo, desvirtua, por completo, toda a legislação federal que dispõe sobre o regime de concessão de energia elétrica, uma vez que os atos Distribuidora gozam de legitimidade e autoexecutoriedade.

Aliás, é necessário observar que a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, prevê, expressamente, a possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica. No caso, os prepostos da Distribuidora, ao vistoriar o medidor, verificaram que não estava registrando o consumo da UC, já que o aparelho estava com irregularidade que impedia o aparelho de realizar a correta aferição do consumo de energia elétrica no imóvel.

No que tange à possível alegação de irregularidade no procedimento administrativo formalizado pela demandada, é de se reconhecer que não existe o mínimo fundamento em tal tese, mesmo porque tudo foi feito dentro da legalidade e em plena consonância com as resoluções da ANEEL, como já adiantado. 5

Assim que foi constatada a irregularidade, a distribuidora recorrente procedeu à emissão do TOI, de acordo com a regulamentação da ANEEL, em obeservância a Lei nº 9.427/96 e Lei nº 8.987/95.

5 Art. 129 da Resolução 414 da ANEEL. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora

deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze)

dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Página 12 de 17

Excelências, a parte recorrida fora devidamente notificada do procedimento realizado, sendo informada sobre as irregularidades encontradas no padrão de energia, o que justifica a recuperação de consumo realizada, bem como do prazo para apresentar o Recurso Administrativo, fato este que afasta qualquer alegação de UNILATERALIDADE ou PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO quanto ao procedimento seguido pela empresa.

No caso, foi oportunizado o contraditório e ampla defesa do consumidor, o procedimento de expedição do TOI e da Recuperação de consumo é válido, conforme informativo 634 do STJ, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. 1. O acórdão embargado, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, assim resolveu a controvérsia repetitiva: "Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação" . 2. O recurso foi desprovido com fundamento claro e suficiente, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado. 3. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, mesmo que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário. 4. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ - EDcl no REsp: (00)00000-0000RS 2013/00000-00, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/02/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/08/2019)

Página 13 de 17

Cabe ser dito, ainda, que o termo de ocorrência emitido pelos funcionários da recorrente não constitui em simples ato unilateral , mas, sim, ato administrativo editado por concessionária de serviço público que goza de presunção de veracidade e legitimidade. Sobre o tema, Nome, leciona o seguinte:

"A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com alei; em decorrência desse atributo, presumem- se, até prova em contrário que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública." (Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo: Atlas, 2007. Pág. 182/183)."

Pelo o que se depreende nos procedimentos adotados pela concessionária na oportunidade, todas as regras acima expostas foram devidamente cumpridas, de forma que não existe o que se cogitar em ilegalidade nos atos praticados por esta .

Desta maneira, deve a parte autora responder pelo consumo irregular em sua Unidade Consumidora, eis que havia irregularidade existente em seu medidor na época, assim como pelo consumo no período apurado, lembrando- se que o faturamento realizado segue estritamente o que estabelece a ANEEL para esse tipo de questão.

Em razão do destacado na imagem acima, é de se ressaltar que não há o que se falar em comprovação da autoria da fraude, tendo em vista que, com a emissão da fatura de recuperação de consumo, a Elektro não visa MULTAR o consumidor, mas somente recuperar os valores que deixou de arrecadar em razão da irregularidade.

Estruturando o exposto, seguem arestos análogos ao discutido no Superior Tribunal de Justiça :

"No caso presente, observo que a decisão hostilizada, embora reconhecendo que as chamadas"áreas locais"devam ser fixadas, nos termos da legislarão de regência, com base em critérios de natureza predominantemente técnica, acabou por adentrar no mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a atual configuração dessas áreas, invadindo seara alheia na qual deve se imiscuir o Poder Judiciário.

Ao intervir na relação jurídica para alterar essas regras, estará o Judiciário, na melhor das hipóteses, criando

Página 14 de 17

embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços prestados pela concessionária ( REsp 572.070/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, Dje. 14/06/2004.

"O ato normativo expedido por Agência Reguladora, criada com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos objeto de concessão , permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para o fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário, posto urgente não autoriza que os estabelecimentos regulados sofram danos e punições pelo cumprimento das regras maiores às quais se subsumem, mercê do exercício regular do direito , sendo certo ainda, que a ausência de nulificação específica do ato da Agência afasta a intervenção do Poder Judicia no segmento, sob pena de invasão na seara administrativa e violação da cláusula de harmonia entre os poderes. Consectariamente, não há no cumprimento das regras regulamentares, violação prima facie dos deveres do consumidor." ( REsp 806.304/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 17/12/2008

"4. A manutenção da equação financeira original do contrato de concessão é mais que uma orientação doutrinária vitoriosa, com respaldo jurisprudencial; na verdade, constitui princípio erigido sob a égide constitucional desde a Carta de 1969, no art. 167, 11, hoje repetido na Constituição Cidadã de 1988, no art. 37, XXI. À época da relação contratual sob exame a legislação infraconstitucional, do mesmo modo, referendava a adoção do aludido princípio, consoante depreende-se do teor do art. 55, II, d do Decreto-Lei 2.300/86 e dos ares. 57, §§ lº. e 2º. e 58 da Lei 8.666/93.

5. A garantia dei estabilidade da relação jurídico administrativa contratada entre Poder Concedente e a Concessionária é expressão clara do princípio da segurança jurídica, assegurando àqueles que assumem a execução de um serviço de interesse público a preservação das circunstâncias e expectativas que levaram à assunção do contrato. A quebra da equação por ato omisso ou comissivo do Poder Concedente gera, por conseguinte, o dever de recomposição do equilíbrio, não somente em nome da almejada segurança jurídica como da inegável importância da continuidade da prestação do serviço

Página 15 de 17

público, até para não gerar desconfiança na firmeza dos tratos públicos . ( REsp 1248237/DF, Rei. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 01/10/2014)."

"A substituição aleatória da fórmula de reajuste previamente pactuada, desconsiderando critérios técnicos indispensáveis à manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato, interfere nos mecanismos de política tarifária aprovados pelo Conselho Nacional de Desestatização e ofende a ordem pública administrativa. 3. Necessária a manutenção do equilíbrio-financeiro dos contratos celebrados com o Poder Concedente, porque o interesse público não se resume à contenção de tarifas, sendo evidenciado, também, na continuidade e qualidade do fornecimento de energia, na manutenção do contrato, de modo a inviabilizar investimentos no setor, para que o país não volte à escuridão. (...) 6. Agravo regimental não provido. (AgRg na SLS 162/PE, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 15.03.06, DJ 01.08.06.)"

"ao receber o contrato de concessão com a União, a CONSERN não o fez para fornecer energia gratuitamente a quem quer que fosse. Assumiu a obrigação de fornecer. Assumiu a obrigação de fornecer regular adequada e eficientemente energia elétrica aos consumidores residentes nas municipalidades a que atende, a estes, em contrapartida, têm a obrigação de pagar pontualmente a energia consumida, sejam entes públicos ou não.

Impõe, portanto, um perfeito desequilíbrio na equação fornecimento/pagamento, pois o contrário acarretará descompasso financeiro no contrato de concessão, comprometendo, de resto, todo o sistema de fornecimento de energia . Ademais, o interesse da coletividade não pode ser protegido estimulando-se a mora, porque essa poderá comprometer, por via reflexa, de forma mais cruel, toda a coletividade em sobrevindo má prestação dos serviços de fornecimento de energia por falta de investimentos, como resultado direto do não recebimento pela concessionária, da contraprestação pecuniária. (AgRg na SLS 216/RN, Rel. Ministro EDSON V1DlGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/03/2006, DJ 10/04/2006).

Em contrapartida, a recorrida não comprovou absolutamente nada para obstar o direito de cobrança da recorrente, sendo certo que não apresentou

Página 16 de 17

nenhuma justificativa a respeito da diferença de consumo constatada após regularização da instalação em seu imóvel.

Por tudo isso, pugna pelo provimento a este recurso especial, em razão da violação direta aos artigos e 3 da Lei nº 9.427/96 e aos artigos. 29, I e 31, I e IV da Lei 8.987/95, declarando a exigibilidade da cobrança.

IV - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Ante o exposto, requer-se deste E. Tribunal Superior:

1. O recebimento e o processamento do presente recurso especial, atribuindo, caso assim não o faça o Presidente do Tribunal recorrido, o efeito suspensivo ao recurso, de modo que a parte autora não possa executar de imediato a condenação em grau recursal;

2. A intimação do Procurador-Geral da República para que, querendo, se manifeste quanto ao presente recurso;

3. O conhecimento e provimento do presente recurso para conhecido em ambos os efeitos e provido para o fim de cassar o acórdão proferido nas instâncias a quo , ante as nulidades apresentadas, e/ou reconhecer a prejudicial de mérito da prescrição. Ainda, no que tange ao mérito, reformar o acórdão, julgando provido o recurso, nos termos da fundamentação supra;

4. A condenação da parte Recorrida ao ônus da sucumbência.

Por derradeiro, requer que as publicações e intimações através do órgão oficial, conforme prevê o Art. 272, § 5º do CPC, devam continuar sendo realizadas exclusivamente em nome do patrono NomeB. MASCARENHAS BARBOSA, mantendo seu nome na capa dos Autos.

Pede deferimento.

SÃO PAULO - SP, 06 de dezembro de 2021.

NomeB. MASCARENHAS BARBOSA

00.000 OAB/UF

Página 17 de 17