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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.04.0029

Petição - Ação Adicional Noturno contra Sindicato dos Enfermeiros no Estado do Rio Grande do Sul

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 10/05/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes: RECORRENTE: SINDICATO DOS ENFERMEIROS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADO: Nome

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RECORRENTE: Nome

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RECORRIDO: SINDICATO DOS ENFERMEIROS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

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RECORRIDO: Nome

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ADVOGADO: Nome

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA MMa 29a VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS

CÓD. 260 - MANIFESTAÇÃO SOBRE DIFERENÇAS POR AMOSTRAGEM PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A, por seus procuradores, nos autos da reclamatória proposta pelo SINDICATO DOS ENFERMEIROS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SERGS vem, respeitosamente, a presença de V.Exa., manifestar-se acerca da petição e das amostragens da parte autora de ID. 2e6a7cd e seguintes, nos termos que passa a expor:

1. AMOSTRAGEM. INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS A TÍTULO DE ADICIONAL NOTURNO E HORAS REDUZIDAS NOTURNAS

De plano, o Hospital impugna na íntegra as amostragens apresentadas pelo Sindicato autor.

Inexiste qualquer valor devido aos substituídos à título de horas noturnas e horas reduzidas noturnas quando houve falta ao trabalho, ainda que justificada.

Não merecem respaldo as insurgências do Sindicato.

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Cumpre esclarecer que nos termos da Lei nº 605/49, Decreto nº 27.048/49 e Lei 8.213/91, o atestado médico possui a finalidade de comprovar a doença do empregado, justificando a respectiva falta.

No hospital somente são aceitos os atestados que atendam à disposição contida em Norma Coletiva. A título exemplificativo, cita-se a CCT firmada pelo próprio agravante, veja-se:

ACEITAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS CLÁUSULA SEXAGÉSIMA PRIMEIRA - ATESTADOS MÉDICOS E ODONTOLÓGICOS Quando ausentar-se do trabalho por doença, o empregado deverá recorrer ao SMT da empresa, ou serviço conveniado, devendo ser aceitos, também, os atestados médicos ou odontológicos do Sistema Único de Saúde - SUS ou do Sindicato Profissional ou, ainda, de médico conveniado pelo plano de saúde do empregado, ficando o mesmo obrigado a comunicar o empregador, na pessoa de seu superior imediato ou ao setor de Recursos Humanos, até 24 (vinte e quatro) horas após o início da ausência, devendo comprovar tal fato através de atestado médico, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após seu retorno.

Posto isso, na hipótese de o atestado médico ser válido e preencher os requisitos legais, a falta será abonada. Todavia, até setembro de 2019, de forma equivocada, o hospital efetuava o pagamento dos salários e das demais parcelas decorrentes do trabalho em horário noturno, como adicional noturno, hora reduzida noturna e integrações, mesmo não havendo efetivo labor em jornada noturna, face a apresentação de atestado médico para abono de falta.

O pagamento de parcelas indevidas que oneram a folha de pagamento deve ser revisto a qualquer tempo pelo reclamado, diante da sua incontroversa natureza jurídica, o que não importa ofensa ao direito adquirido, nem mesmo constitui ilicitude em tal alteração, pois se deu em decorrência da correção da aplicação do instituto pelo reclamado.

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Nas hipóteses de interrupção do contrato, como no caso de apresentação de atestados para abono de faltas, deve ser pago o salário e demais parcelas não vinculadas ao efetivo trabalho em determinada condição.

A parcela do adicional noturno e da hora reduzida noturna tem direta vinculação com a prestação de atividade laboral em jornada noturna. O empregado com atestado não vai trabalhar à noite. Não está exposto ao turno da noite e, portanto, não deve perceber tal parcela, nem ter o cômputo da hora reduzida noturna.

O hospital está pagando os salários dos empregados que apresentam atestados. Deixou, no entanto, o que deve ser considerado incontroverso, de pagar o adicional noturno e o valor do acréscimo de jornada pela hora reduzida noturna, pela ausência de atividade no turno da noite.

Destaca-se que não passou o reclamado a fazer descontos, mas sim observar o preenchimento da condição.

Os empregados que vinham percebendo o referido adicional nessas situações não estavam expostos ao trabalho noturno, o que representa o pagamento indevido da parcela.

Vale ressaltar que não se trata da aplicação das disposições da Súmula 60, I, do TST, que refere que o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário. O requerente considera o adicional noturno para cálculo das horas extras, o que evidencia pela própria rubrica H.Extra Hab. 100% Not c/ 50%. O adicional noturno é considerado na base de cálculo das horas extras habituais. E nem poderia ser diferente, pois esse é

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o sentido da Súmula 60, pois seus precedentes justamente determinam a consideração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras. Por isso o valor constante dos contracheques. Mas não se deve pagar o valor do adicional noturno no dia em que não houve trabalho no turno da noite .

Caso o empregado troque de turno e trabalhe durante o dia, mesmo pertencendo ao horário noturno, não recebe o adicional. A condição não resta preenchida. Se apresenta um atestado para justificar sua ausência, da mesma forma, a condição de estar se sujeitando a trabalhar no horário da noite também não resta preenchida.

Ademais, destaca-se que o Hospital, trata-se de Empresa Pública, assim integrante da administração pública indireta, estando norteada pelos princípios da legalidade e autotutela de seus atos, conferindo o poder dever de agir em conformidade com os ditames legais, sob pena de responsabilização dos seus gestores e empregados públicos que de alguma forma causarem lesão ao patrimônio público do reclamado.

Observe-se que princípio da autotutela estabelece que a Administração Pública possui o poder de controlar os próprios atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. Assim, a administração pública não precisa recorrer ao Poder Judiciário para corrigir os seus atos, podendo fazê-lo diretamente, como ocorreu no presente caso, referido princípio possui previsão em duas súmulas do STF, a 346, que estabelece que "A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos", e 473, que dispõe o seguinte:

Súmula nº 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou

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oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Da mesma forma dispõe o artigo 53 da Lei nº 9.784/99:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

É certo que o poder de autotutela conferido à Administração Pública implica não somente uma prerrogativa, como também uma obrigação de sanear os vícios e restabelecer o primado da legalidade em hipótese na qual se depara com equívocos cometidos nas incontáveis atividades que desempenha, conforme rezam as Súmulas 346 e 473, do STF e o art. 53 da Lei nº 9.784/99, o que foi devidamente realizado.

Acrescenta-se que a Administração, visando preservar o interesse público, tem o dever de autotutela, consoante impõe o art. 53 da lei nº 9.784 /99, razão pela qual, o não pagamento do adicional noturno e hora reduzida quando da falta justificada, não implica alteração lesiva do contrato de trabalho, tampouco viola o direito adquirido

Nesse sentido, a Diretoria do Grupo Hospitalar Conceição, em reunião realizada no dia 18.09.2019 (vide relação de presenças, posto que a data da ata está com a data desacertada) acolheu a recomendação do Grupo de Trabalho de prevenção do passivo trabalhista debatida no dia 03.09.2019 para corrigir a folha de pagamento em relação aos abonos por ausências justificadas. Para melhor elucidação, colaciona-se o trecho da ata com a deliberação em questão:

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Observa-se que a administração pública, no caso em debate a Diretoria do Grupo Hospitalar Conceição, tem autonomia para retificar seus atos, como ocorreu, corrigindo a forma equivocada que era abonada e adimplida a falta justificada.

Como se vislumbra, a Diretoria do Grupo Hospitalar Conceição em virtude de seu poder de autotutela, existente em face da sua natureza incontroversa jurídica que lhe impõe o poder/dever para retificar seus atos, corrigiu a folha de pagamento em relação aos abonos por ausências justificadas, o que não implica em conduta discriminatória, até porque o ato foi revisto para todos os empregados e não para apenas uma parte ou grupo.

No mais, o Reclamado se reporta aos termos da defesa. Indevidos os pedidos.

2. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO COM DESCONTO DO ADICIONAL NOTURNO E DAS HORAS NOTURNAS REDUZIDAS - DA NOVA OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AOS SUBSTITUÍDOS

O Sindicato sustentando a ocorrência de fato novo, alega que o reclamado promoveu alteração unilateral e passou a realizar descontos indevidos nas rubricas adicional noturno e horas noturnas reduzidas para os empregados que tiveram faltas abonadas mediante apresentação de atestado médico, a partir do contexto de pandemia de coronavírus.

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Ora, se aplica as mesmas regras já explanadas no feito.

Primeiramente, não há falar em desconto, pois nada é deduzido do contracheque, e sim deixou de ser pago.

O demandado não quer ser repetitivo, apenas reitera que as obrigações do empregador se mantém, enquanto as obrigações do empregado ficam suspensas. A norma garante o pagamento do salário, por certo. Contudo, o pagamento do salário condição não pode justificar-se na medida em que esse somente é devido quando ocorrer o labor em determinadas condições. Assim ensina Luciano Martinez sobre os complementos salários próprios:

Entendem-se como complementos salariais próprios as verbas que incrementam o salário-base, mas que, como qualquer outro complemento salarial típico, desaparecem da remuneração na medida em que fenecem os correspondentes fatos geradores 1 .

Quando o empregado não laborar nessas condições, não há obrigação do empregador em efetuar o pagamento das rubricas que consistem em salário condição, justamente porque não houve trabalho em tais condições.

Isso ocorre em relação ao adicional noturno, a hora noturna reduzida e suas eventuais integrações. Veja-se a doutrina acerca de tais complementos salarias em espécie:

O adicional de horas noturnas constitui acréscimo pago sempre que são prestados serviços em horário considerado como noturno.

1 Martinez, Luciano. Curso de direito do trabalho : relações individuais, sindicais e

coletivas do trabalho. 7. ed. São Paulo : Saraiva, 2016.

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Desaparecendo a prestação de trabalho em horário noturno, desaparece o correspondente adicional. 2

É nesse sentido inclusive a Súmula nº 365 do TST, abaixo reproduzida:

ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO.

A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

A ratio decidendi da súmula deve se aplicar ao caso dos autos: não havendo trabalho à noite, é indevido o pagamento do adicional. Sobre adicional noturno, ensina Klipel 3 , que:

A perda do adicional noturno não é considerada prejuízo ao empregado, pois esse valor apenas remunera o serviço realizado em condições nocivas à sua saúde. Em verdade, o trabalho noturno, assim como aquele desenvolvido em ambiente insalubre ou em atividade perigosa, não deveria existir, mas, por necessidade, é realizado.

Portanto, é indevido o pagamento do adicional noturno quando não há trabalho noturno.

O mesmo ocorre em relação à sistemática da hora noturna reduzida, que somente deve ocorrer quando o trabalho é executado à noite. Portanto, não se pretende deixar de cumprir a obrigação de pagamento de salário, mas somente deixar de pagar o salário condição, já que não há trabalho prestado nas condições geradoras desse contrato.

Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão posta, não assiste razão a parte autora.

2 Martinez, Luciano. Curso de direito do trabalho : relações individuais, sindicais e

coletivas do trabalho. 7. ed. São Paulo : Saraiva, 2016.

3 KLIPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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3. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO MINISTRO ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE NOS AUTOS DA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE Nº 1001492-87.2020.5.00.0000

Ainda, cumpre mencionar o êxito obtido pelo Hospital em processo análogo, onde nos autos da Tutela Cautelar Antecedente nº 1001492-87.2020.5.00.0000 distribuída perante o TST, o Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte em julgamento monocrático, concedeu a tutela de urgência deferida, ajuizado pelo SINDISAÚDE, para suspender os efeitos da liminar concedida pelo TRT da 4a Região, que havia determinado o pagamento de adicional noturno, horas reduzidas noturnas e reflexos inerente aos empregados que justificavam as ausências por meio de atestados médicos, tendo por fundamento principal que os empregados vinculados à categoria do SINDIDAUDE não foram contratados para laborar diretamente no turno noturno, o que se amolda ao caso em tela. Vejamos o julgado:

A doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que as parcelas suplementares definidas como salário condição somente são devidas em situação que haja trabalho em condição especial. Porém, em relação às faltas justificadas (art. 473 da CLT), entendo que essas devem gerar efeitos distintos em relação ao empregado que é contratado para a prestação de serviços em jornada diurna de trabalho e que, eventualmente, calhe em trabalhar em horário noturno, e aquele que, por força do contrato de trabalho, cumpre Habitualmente jornada noturna. Na primeira hipótese, a prestação de serviços em horário noturno não está atrelada ao contrato de trabalho e, diante de seu caráter eventual, o art. 473 da CLT deve ser utilizado como fundamento para assegurar a percepção do salário do dia trabalhado, mas não para alcançar a integração do adicional, porque não implementado o fato gerador para o seu pagamento, qual seja, a prestação de jornada noturna. Na segunda situação, em que o empregado é contratado para a prestação de horas noturnas, a remuneração é definida pelo cômputo da hora noturna reduzida e do adicional noturno (art. 457 da CLT), de forma que, caso se entendesse que o art. 473 da CLT apenas assegura o pagamento do salário strictu sensu , sem alcançar o direito à hora noturna reduzida, permitir-se-ia a redução salarial do empregado,

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em flagrante ofensa ao art. , VI, da CR, e, ainda, não se atenderia ao escopo da norma celetista, de assegurar a remuneração do empregado como se trabalhando estivesse. Ocorre que, no caso em exame, a informação que se tem nos autos é apenas de que o Hospital Nossa Senhora da Conceição pagava o adicional noturno aos substituídos do processo primitivo e que, após a Ata de Reunião de 2/09/2019, determinou que "o adicional noturno e a repercussão da contagem da hora noturna reduzida somente sejam pagos pelo efetivo exercício do trabalho noturno, devendo ser retiradas suas repercussões quando da ausência justificada do empregado ao trabalho, observadas as normas coletivas do Banco de Horas" (pág. 610). Não se têm notícias sobre a forma de prestação de serviços pelos substituídos, se se dava eventual ou habitualmente em jornada noturna, devendo, ainda, ser acrescentado que qualquer conclusão em torno da alteração procedida pelo Hospital, por meio da Ata de Reunião de 2/09/2019, deve examinada sob o enfoque do princípio da autotutela, para fins de aplicação da Súmula 473 do STF, verbis: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Faço essa explanação para demonstrar que não havia elementos suficientes para que o eg. TRT da 4a Região, em cognição sumária, concluísse pela probabilidade de êxito do direito alegado pelo sindicato nos autos da ação coletiva nº 0020083- 40.2020.5.04.0021, e, em seguida, decidisse pela ilegalidade do ato que havia indeferido o pedido de antecipação de tutela, concedendo a segurança pleiteada pelo ente sindical (MS nº 0020473- 73.2020.5.04.0000). Toda a questão relacionada à legitimidade ou não dos descontos efetuados nas rubricas adicional noturno e horas noturnas reduzidas, decorrentes de faltas justificadas ao trabalho, necessita de análise e dilação probatória no processo matriz, circunstância suficiente para que fosse obstado tanto o deferimento da tutela antecipada, de natureza satisfativa, como o conhecimento do mandado de segurança impetrado pelo sindicato, por lhe faltar a prova pré constituída do direito líquido e certo alegado. Tenho por oportunas as palavras do Exmo. Ministro Celso de Mello, para quem o direito líquido e certo, apto a autorizar o ajuizamento da ação de mandado de segurança, "é tão somente aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis, de plano, mediante prova literal inequívoca" (RE 269.464/DF), o que não se verificou nos autos. É por esse motivo que, entendendo presentes os requisitos autorizadores da medida ora pleiteada pelo hospital, quais sejam, a plausibilidade de êxito do recurso ordinário interposto pelo hospital e o risco de que, após o pagamento do adicional noturno e da hora noturna reduzida, o hospital não consiga reaver os valores dispendidos, concedo a medida ora pleiteada. Ante o exposto, DEFIRO a tutela de urgência requerida para que sejam suspensos os efeitos da decisão proferida pelo eg. TRT da 4a Região,

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nos autos do mandado de segurança nº 0020473- 73.2020.5.04.0000, até o seu julgamento final no âmbito desta Corte.

De acordo com o entendimento do Ministro do TST acima colacionado, não deve prevalecer o pagamento do adicional noturno e hora reduzida noturna aos empregados que justificavam as ausências por meio de atestados médicos e que não foram contratados para laborar em turno noturno o que é o caso dos autos.

Para demonstrar o alegado, pelo como que a ação deve ser julgada improcedente, o demandado requer a juntada, por amostragem de 50 contratos de trabalho e das fichas registros de empregados que integram a categoria do SERGS, que servem para comprovar que os mesmos não foram contratados para laborar em turno noturno.

ANTE O EXPOSTO , requer sejam consideradas as presentes razões por ocasião da prolação da sentença.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 1 de fevereiro de 2021.

p.p. Nome- 00.000 OAB/UF

p.p. Nome- 00.000 OAB/UF

p.p. Nome- 00.000 OAB/UF

p.p. THAYSE MARTINS ZANCHI - 00.000 OAB/UF

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