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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.04.0029

Petição - Ação Adicional Noturno contra Sindicato dos Enfermeiros no Estado do Rio Grande do Sul

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 10/05/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes: RECORRENTE: SINDICATO DOS ENFERMEIROS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: SINDICATO DOS ENFERMEIROS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA MMa 29a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS

Nome

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A, por seus procuradores, conforme instrumento de mandato em anexo, nos autos da reclamatória trabalhista proposta pelo SINDICATO DOS ENFERMEIROS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SERGS vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., apresentar sua manifestação sobre o PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA para os devidos fins de direito.

I - REQUERIMENTO INICIAL - REQUER a contestante seja consignado em ata que todas as notificações, intimações e publicações relativas ao processo devem ser feitas em nome dos advogados Nome 00.000 OAB/UF , Nome 00.000 OAB/UF e Nome 00.000 OAB/UF , todos com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, em Porto Alegre/RS, telefone (00)00000-0000.

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II - NATUREZA JURÍDICA DE FAZENDA PÚBLICA - EMPRESA PÚBLICA

O Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A é um complexo de unidades da área de Saúde, localizado no município de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul, e foi constituído como sociedade anônima, registrada na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul sob o número 122.434, de 14 de novembro de 1960.

A União, em 1975, por intermédio do Decreto n° 75.403, de 20 de fevereiro (posteriormente alterado pelo Decreto n° 75.457, também de 1975), declarou de utilidade pública, para fins de desapropriação, a totalidade das ações constitutivas do capital social das empresas do Grupo Hospitalar Conceição, composto então pelo Nome, Hospital Cristo Redentor S.A. e Hospital Fêmina S.A. Os dois últimos foram incorporados pelo primeiro em 29 de novembro de 2012. As unidades hospitalares, a unidade de pronto atendimento, as unidades básicas de saúde, os CAPS, o Centro de Educação Tecnológica e Pesquisa em Saúde (CETPS) e a Central de Logística são todas filiais do Nome

Atualmente, o Nome é uma empresa pública, com personalidade de direito privado, sob controle acionário integral da União. É uma entidade da Administração Pública Federal Indireta, vinculada ao Ministério da Saúde, pelo disposto no artigo 146, do Decreto n° 99.244, de 10 de maio de 1990, sujeita à Lei n° 13.303, de 30 de junho de 2016 - o Estatuto Jurídico das Empresas Estatais - e à Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 - a Lei das Sociedades por Ações.

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III - FALTA JUSTIFICADA. NÃO PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO E HORA NOTURNA REDUZIDA. POSSIBILIDADE

Em apertada síntese, o Sindicato sustenta que a partir de outubro de 2019 os substituídos que laboram em turno noturno, especialmente no regime compensatório 12x36, que apresentaram atestados médicos para justificar falta ao trabalho sofreram descontos indevidos nas rubricas adicional noturno e hora noturna reduzida, o que seria ilegal e lesivo aos trabalhadores.

Nesse sentido, postula a concessão de tutela provisória tanto de urgência quanto de evidência para que seja determinado ao reclamado que se abstenha de efetuar descontos nas rubricas adicional noturno e horas noturnas reduzidas (adimplidas separadamente) decorrentes de faltas justificadas mediante apresentação de atestado médico pelos substituídos, sendo tomadas todas as providências necessárias para a efetivação da medida, inclusive a cominação de multa diária na hipótese de desobediência, o que não merece prosperar.

Por qualquer lado que se analise o pedido de tutela de urgência, certo é que o mesmo não merece qualquer amparo, consoante razões que seguem.

3.1 ATESTADO MÉDICO. NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE DESCONTO. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO QUANDO PREENCHIDA A CONDIÇÃO

Primeiramente, antes de adentrar no mérito do pedido, cumpre esclarecer que nos termos da Lei n° 605/49, Decreto n° 27.048/49 e Lei 8.213/91, o atestado médico possui a finalidade de comprovar a doença do empregado, justificando a respectiva falta.

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No demandado somente são aceitos os atestados que atendam à disposição contida em Norma Coletiva. A título exemplificativo, cita-se a CCT firmada pelo próprio autor, veja-se:

ACEITAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS CLÁUSULA SEXAGÉSIMA PRIMEIRA - ATESTADOS MÉDICOS E ODONTOLÓGICOS Quando ausentar-se do trabalho por doença, o empregado deverá recorrer ao SMT da empresa, ou serviço conveniado, devendo ser aceitos, também, os atestados médicos ou odontológicos do Sistema Único de Saúde - SUS ou do Sindicato Profissional ou, ainda, de médico conveniado pelo plano de saúde do empregado, ficando o mesmo obrigado a comunicar o empregador, na pessoa de seu superior imediato ou ao setor de Recursos Humanos, até 24 (vinte e quatro) horas após o início da ausência, devendo comprovar tal fato através de atestado médico, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após seu retorno.

Posto isso, na hipótese de o atestado médico ser válido e preencher os requisitos legais, a falta será abonada. Todavia, até setembro de 2019, de forma equivocada, a o hospital efetuava o pagamento dos salários e das demais parcelas decorrentes do trabalho em horário noturno, como adicional noturno, hora reduzida noturna e integrações, mesmo não havendo efetivo labor em jornada noturna, face a apresentação de atestado médico para abono de falta.

O pagamento de parcelas indevidas que oneram a folha de pagamento deve ser revisto a qualquer tempo pelo reclamado, diante da sua incontroversa natureza jurídica.

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O conceito de salário consta das disposições do art. 457 da CLT:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do s alário devido e pago diretamente pelo empregador , como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

Os empregados que trabalham no período da noite, face as disposições do art. 73 da CLT, percebem a remuneração do adicional noturno, como contraprestação do trabalho em horário que causa evidente desgaste à saúde. Segundo as disposições do art. 73 da CLT:

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1° A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

§ 2° Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

Pela redação da CLT, a causa da percepção do acréscimo de remuneração é o exercício de uma atividade entre 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. No caso das faltas justificadas por meio de atestado médico, não há o preenchimento da condição, ou seja, o trabalho no horário noturno. Evidentemente não há razão para que a remuneração desses dias em que há apresentação de atestado sejam as horas remuneradas com o adicional previsto na CLT, que no caso da categoria representada pelo sindicato autor é de 50% em face das disposições das normas coletivas firmadas pelos sindicatos patronal e profissional.

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Nas hipóteses de interrupção do contrato, como no caso de apresentação de atestados para abono de faltas, deve ser pago o salário e demais parcelas não vinculadas ao efetivo trabalho em determinada condição.

A parcela do adicional noturno e da hora reduzida noturna tem direta vinculação com a prestação de atividade laboral em jornada noturna. O empregado com atestado não vai trabalhar à noite. Não está exposto ao turno da noite e, portanto, não deve perceber tal parcela, nem ter o cômputo da hora reduzida noturna.

Segundo as disposições do art. 473 da CLT:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário :

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva.

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei n° 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

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VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;

XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.

XII - até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada.

O requerente está pagando os salários dos empregados que apresentam atestados. Deixou, no entanto, o que deve ser considerado incontroverso, de pagar o adicional noturno e o valor do acréscimo de jornada pela hora reduzida noturna, pela ausência de atividade no turno da noite.

Destaca-se que não passou o reclamado a fazer descontos, mas sim observar o preenchimento da condição.

Os empregados que vinham percebendo o referido adicional nessas situações não estavam expostos ao trabalho noturno, o que representa o pagamento indevido da parcela.

Vale ressaltar que não se trata da aplicação das disposições da Súmula 60, I, do TST, que refere que o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário. O requerente considera o adicional noturno para cálculo das horas extras, o que evidencia pela própria rubrica H.Extra Hab. 100% Not c/ 50%. O adicional noturno é considerado na base de

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cálculo das horas extras habituais. E nem poderia ser diferente, pois esse é o sentido da Súmula 60, pois seus precedentes justamente determinam a consideração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras. Por isso o valor constante dos contracheques. Mas não se deve pagar o valor do adicional noturno no dia em que não houve trabalho no turno da noite . Esse é o cerne do presente processo.

Caso o empregado troque de turno e trabalhe durante o dia, mesmo pertencendo ao horário noturno, não recebe o adicional. A condição não resta preenchida. Se apresenta um atestado para justificar sua ausência, da mesma forma, a condição de estar se sujeitando a trabalhar no horário da noite também não resta preenchida.

3.2 EMPRESA PÚBLICA. AUTOTUTELA. REVISÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL

Destaca-se que o Hospital, ora reclamado, trata-se de Empresa Pública, assim integrante da administração pública indireta, estando norteada pelos princípios da legalidade e autotutela de seus atos, conferindo o poder dever de agir em conformidade com os ditames legais, sob pena de responsabilização dos seus gestores e empregados públicos que de alguma forma causarem lesão ao patrimônio público do reclamado.

Observe-se que princípio da autotutela estabelece que a Administração Pública possui o poder de controlar os próprios atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. Assim, a administração pública não precisa recorrer ao Poder Judiciário para corrigir os seus atos, podendo fazê-lo diretamente, como ocorreu no presente caso, referido princípio possui previsão em duas súmulas do STF, a 346, que estabelece que "A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos", e 473, que dispõe o seguinte:

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Súmula n° 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Da mesma forma dispõe o artigo 53 da Lei n° 9.784/99:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

É certo que o poder de autotutela conferido à Administração Pública implica não somente uma prerrogativa, como também uma obrigação de sanear os vícios e restabelecer o primado da legalidade em hipótese na qual se depara com equívocos cometidos nas incontáveis atividades que desempenha, conforme rezam as Súmulas 346 e 473, do STF e o art. 53 da Lei n° 9.784/99, o que foi devidamente realizado.

Nesse sentido, a Diretoria do Grupo Hospitalar Conceição, em reunião realizada no dia 18.09.2019 (vide relação de presenças, posto que a data da ata está com a data desacertada) acolheu a recomendação do Grupo de Trabalho de prevenção do passivo trabalhista debatida no dia 03.09.2019 para corrigir a folha de pagamento em relação aos abonos por ausências justificadas. Para melhor elucidação, colaciona-se o trecho da ata com a deliberação em questão:

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Observa-se que a administração pública, no caso em debate a Diretoria do Grupo Hospitalar Conceição, tem autonomia para retificar seus atos, como ocorreu, corrigindo a forma equivocada que era abonada e adimplida a falta justificada.

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ao analisar matérias atinentes ao poder/dever de autotutela:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO VICIADO. DEVER-PODER DE AUTOTUTELA . ALTERAÇÃO CONTRATUAL ILÍCITA 1. Consoante os termos do art. 53 da Lei n° 9.784 /99,"a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos". Súmula n° 473 do STF. Precedentes desta Corte. 2. Incontroversa a ilegalidade do pagamento realizado em favor da empregada, a supressão da parcela não se revela como alteração contratual ilícita. 3. Agravo regimental da Reclamante de que se conhece e a que se nega provimento. (AgR-AIRR-1134-38.2014.5.03.0010, 4a Turma, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DEJT 17/3/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC /73 E ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015 /2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - REDUÇÃO SALARIAL - ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO CONSIDERADO ILEGAL. A garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos não sobrepuja o princípio da legalidade insculpido no art. 37 , caput, da Constituição Federal , nem agasalha a percepção de vantagens consideradas ilegais por decisão judicial. Logo, o autor não tem direito adquirido às promoções e aos reajustes

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salariais ilegalmente concedidos pela empregadora. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-680-19.2011.5.20.0001, 7a Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 19/8/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇA SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. PCCS/95. CURVA DA MATURIDADE. No caso em exame, a Corte de origem registrou que a própria recorrida invalidou o método de progressão ora pretendido, vez que foram constatadas distorções e ilegalidades nos critérios fixados para a concessão da progressão, em descompasso com a norma que instituiu o benefício em comento, tendo o Regional, com fundamento na Súmula 437 do STF, no poder de autotutela da Administração Pública e no artigo 37 , caput, da Constituição Federal , concluído pela validade da anulação . Dessa forma, para se concluir pela possibilidade de aplicação, ou não, aos reclamantes dos critérios estabelecidos pela 1a etapa da implantação da curva da maturidade, cuja invalidade foi reconhecida pela Corte regional, como pretende a recorrente, seria inevitável o reexame dos elementos de prova produzidos, mormente do PCCS/1995 e dos Relatórios da Diretoria da reclamada, o que é vedado nesta fase recursal, a teor do que estabelece a Súmula n° 126 do TST. Agravo de instrumento improvido. (AIRR-1640-64.2012.5.15.0005, 6a Turma, Relator Desembargador Convocado Américo Bedê Freire, DEJT 2/10/2015)

Outrossim, a Carta Fundamental de 1988 previu, em seu texto, princípios basilares para a Administração Pública como um todo. E assim, disciplinou, em seu art. 37, caput :

"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

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publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional n° 19/98)."

Observa-se que a Administração Pública deve seguir e cumprir todos os princípios consagrados no texto constitucional, mormente o da legalidade. Sendo o Hospital ente da Administração Pública Indireta, está vinculado a essa obrigatoriedade.

Para aclarar o significado deste princípio trazemos lição de Marçal Justen Filho: " O princípio da legalidade da atividade administrativa significa que a Administração somente pode agir mediante autorização e delimitação legislativa. Determina que é inválido o ato administrativo que não possui respaldo em uma lei". 1

Já Hely Lopes Meirelles doutrina que: "a legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso". 2

Com arrimo nas definições acima é clarividente afirmamos que o Administrador está adstrito a realizar somente o que a lei lhe permite. Não há qualquer determinação legal no ordenamento jurídico de pagamento de adicional noturno e hora reduzida noturna em dia não trabalhado e justificado por atestado médico.

1 Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12a ed. São Paulo, Saraiva, 00.000 OAB/UF - 181.

2 MEIRELLES, Hely Lopes. In.: Direito Administrativo Brasileiro, 22a ed., São Paulo: Malheiros, 2016,

pág. 93.

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Como dito, a Administração Pública possui o" dever/poder "de autotutela, pelo que pode rever seus atos administrativos quando considerados ilegais ou contrários ao interesse público, sem que isso resulte uma alteração ilegal prevista no artigo 468 da CLT, tal como alegado pelo Sindicato. Ademais, o princípio da autotutela por ser um poder/dever do administrador público, transcende o jus variandi do empregador.

Ademais, também não há falar em direito adquirido posto que condições ilegais não podem ser incorporadas ao contrato de trabalho, considerando que o ato nulo não pode produzir efeitos. Veja-se:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.° 13.015/2014. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DA REVISTA. ATENDIMENTO AOS TERMOS DO § 1.°-A DO ARTIGO 896 DA CLT. Ultrapassado o óbice erigido por meio do despacho denegatório, quanto ao atendimento dos termos do § 1.°-A do artigo 896 da CLT, encontra-se viabilizado o exame das questões recursais, na forma prevista na OJ n.° 282 da SBDI-1 do TST. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO. NÃO CONHECIMENTO. INTERESSE RECURSAL. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois não caracterizada nenhuma das hipóteses do artigo 896 da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.° 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PAGAMENTO DE PARCELA INDEVIDA. ATO ADMINISTRATIVO NULO. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N.° 473 DO STF. Cinge-se a controvérsia a saber se é válido o ato administrativo que suprimiu o adicional de transferência - auferido por longos anos de forma anômala, a privilegiar o empregado

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-, posteriormente incorporado ao salário sob a rubrica de vantagem pessoal, por meio de Termo de Alteração do Contrato de Trabalho. Na diretriz do artigo 37, caput, da Constituição Federal, "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade [...]" . Desse modo, em se tratando de empresa pública federal, os atos administrativos perpetrados por seus administradores deverão estar fundados estritamente na legalidade, sob pena de nulidade. Se a Reclamada, ainda que tardiamente, constatou ilegalidade no pagamento do adicional de transferência - posteriormente denominado pelo Termo de Alteração do Contrato de Trabalho como "V.P. INCORPORAÇÃO DE FUNÇÃO" -, a revogação do ato administrativo declarado nulo não gera o direito adquirido alegado pelo Recorrente. A administração pública pode rever seus atos a qualquer momento, à luz da Súmula n.° 473 do STF. Ora, ao tomar conhecimento da nulidade do ato administrativo que originou a parcela paga indevidamente, não havia outra opção para o administrador que não a de retirar a verba indevida dos vencimentos do Autor, sem que isso importe prejuízo. Afinal, não há lesão na hipótese de exclusão de parcela que nunca deveria ter sido paga. Os atos administrativos nulos não geram nenhum efeito jurídico. Agravo de Instrumento conhecido e não provido " (AIRR- 10203-53.2014.5.01.0074, 4a Turma, Relatora Ministra Nome de Assis Calsing, DEJT 25/08/2017).

Pelo arrazoado, verifica-se que a Administração está obrigada a sempre escolher os melhores meios para satisfazer o interesse público e não pode arriscar, devem escolher a melhor maneira para a prática de tais atos.

Desta feita, deve ser considerado válido o ato administrativo que deixou de pagar o adicional noturno, hora reduzida noturno e integrações quando do abono de ausência justificada por meio de atestado médico, sendo devido apenas o salário básico e vantagens incorporadas.

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3.3 SALÁRIO CONDIÇÃO. ANALOGIA SÚMULA 265 DO TST

O adicional noturno é considerado um salário-condição, ou seja, o empregado apenas receberá o referido adicional enquanto estiver trabalhando no período noturno. Em outras palavras, pode ser suprimido caso desaparecida a circunstância ou o fato que determinava seu pagamento.

Dessa feita, o Hospital Nossa Senhora da Conceição entende que é legítimo o não adimplemento do adicional noturno, hora reduzida noturna e integrações decorrentes quando o empregado não laborar em jornada noturna, ainda que apresente atestado médico para abono de falta.

Ressalta-se que o salário condição vinculado à jornada (adicional noturno ou horas extras) tem sempre uma condição para ser pago, isto é, a efetiva prestação dos serviços. Logo, não preenchida a causa, também há de cessar o efeito.

Por conseguinte, não há falar em pagamento de adicional noturno e demais parcelas decorrentes se não há labor em jornada noturna.

A Súmula 265 do TST, que desde já se requer a aplicação analógica ao presente processo, retrata bem a característica de condição da parcela em questão, pois dispõe que a alteração de turno de trabalho, da noite para o dia, implica em perda do direito do adicional noturno:

ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

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Sobre adicional noturno, ensina Klipel 3 , que:

A perda do adicional noturno não é considerada prejuízo ao empregado, pois esse valor apenas remunera o serviço realizado em condições nocivas à sua saúde. Em verdade, o trabalho noturno, assim como aquele desenvolvido em ambiente insalubre ou em atividade perigosa, não deveria existir, mas, por necessidade, é realizado.

Portanto, a atitude do reclamado, além de adequada do ponto de vista da gestão dos recursos públicos, é válida, eis que dentro dos limites de seu poder diretivo.

Não resta violado o art. 468 da CLT, pois uma condição ilegal não pode via a ser incorporada ao contrato do empregado público. A administração pública tem a obrigação de fazer correções quando identifica pagamento indevidos. Trata-se de confronto do interesse público, da coletividade, com o interesse individual do empregado.

Nomea Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar de interesse público, dispõe o seguinte: "as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, tem o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a ideia do homem com fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o

3 KLIPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos tem supremacia sobre os individuais" 4 .

A Lei n° 9.784, que trata do Processo Administrativo, prevê expressamente no seu artigo 2°, caput, o princípio do interesse público:

"Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência". (grifo nosso)

Seguindo esta linha de raciocínio, o interesse público deve ostentar posição de supremacia. Por isso a Administração Pública é colocada em um patamar de superioridade em relação aos particulares, numa relação de verticalidade, a fim de buscar de forma bastante eficaz a realização dos interesses da coletividade.

Neste contexto, o que restou observado pelo requerido foram os princípios da legalidade e do interesse público.

3.4 REGULAMENTO DE PESSOAL 2020

O novo regulamento de pessoal, vigente no Hospital desde janeiro de 2020, dispõe expressamente no artigo 10, § 6° que:

§ 6° Os adicionais caracterizados como salário-condição, previstos no inciso II do parágrafo anterior, somente serão pagos pelo efetivo exercício do trabalho, não sendo devidos em casos de ausências

4 PIETRO, Nomea Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo . 30a edição. Editora Atlas. São Paulo, 2017,

pag.136.

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justificadas, situação em que será devido somente o salário básico e demais vantagens já incorporadas.

O § 5° referido retrata os exemplos:

§ 5° São exemplos de parcelas que podem compor a remuneração, além do salário básico: I - gratificação por tempo de serviço; II - adicionais pelo exercício de atividades insalubres, periculosas, noturnas, entre outras, ou pela prestação de jornada suplementar não compensada; III - adicional de férias; IV - função gratificada; e V - outras.

O atual regulamento condensou as disposições sobre o assunto em voga, determinando expressamente que somente devem ser pagos os adicionais tidos como salario condição quando houver causa para tanto. E, em caso de ausência justificada será devido apenas o salário básico e vantagem já incorporada.

Então, sem sombra de dúvidas, são inaplicáveis a totalidade das sustentações do Sindicato/reclamante nestes autos, porque inexiste qualquer ilicitude por parte do hospital, devendo ser indeferida a tutela de urgência pleiteada.

3.5 CASO ANÁLOGO. INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR

Destaca-se que o SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE - SINDISAÚDE ingressou com ação idêntica que tramita sob o n° 0020083- 40.2020.5.04.0021, postulando de igual forma a tutela antecipada para que reclamado que se abstenha de efetuar descontos nas rubricas adicional

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noturno e horas noturnas reduzidas (adimplidas separadamente) decorrentes de faltas justificadas mediante apresentação de atestado médico pelos substituídos.

Por sua vez, o juízo da 21a Vara do Trabalho de Porto Alegre indeferiu a medida postulada sob os seguintes fundamentos:

Vistos etc.

Não há nos autos elementos que preencham os requisitos dos artigos 300 e 311 do CPC. O requerimento do autor se confunde com a matéria de fundo, exigindo o exaurimento da cognição. Em decorrência, indefiro a antecipação dos efeitos da tutela requerida pela parte autora. Notifique-se a reclamada para que apresente defesa nos autos, no prazo de 20 dias, acompanhada dos documentos que entenda pertinentes. Após, notifique-se a parte autora para que se manifeste sobre eventual documentação juntada, por igual prazo. Satisfeitas as diligências, venham conclusos. PORTO ALEGRE/RS, 10 de março de 2020.RAQUEL HOCHMANN DE FREITAS Juíza do Trabalho Titular

O entendimento da Magistrada da 21a Vara corrobora o do reclamado, razão pela qual deve ser indeferida a tutela pleiteada no presente feito, por se tratar de matéria que envolve a formação do contraditório e ampla dilação probatória.

IV - IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS

Diante de todo o arrazoado, constata-se que o caso dos autos não traz elementos autorizadores concessão da tutela de urgência de natureza antecipada e/ou de evidência.

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Frisa-se que a matéria em debate contempla formação do contraditório e ampla dilação probatória não autorizando a concessão de medida urgência.

Nos termos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil a tutela de urgência somente será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Não estão presentes os elementos para a concessão a tutela de urgência. Inicialmente, não há probabilidade do direito, mormente posto que amplamente comprovado que o adicional noturno é uma espécie de salário-condição, portanto, somente faz jus ao recebimento dessa rubrica o trabalhador que exercer seus misteres no período noturno. Logo, não há falar em pagamento quando houver ausência, ainda que justificada por atestado médico.

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Além disso, há farta prova documental demonstrando a veracidade das alegações do reclamado, qual seja da necessidade de revisão do ato administrativo equivocamente praticado. Outrossim, não há perigo de dano ou resultado útil, tendo em vista a ausência de urgência.

Já no que diz respeito à tutela de evidência, assim dispõe o Novo CPC:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Também não deve ser concedida a tutela de evidência, posto que não se vislumbra abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. Igualmente, não há aplicação dos incisos II e III, eis que regulam casos específicos, nos quais não se enquadra a presente situação. Por fim, a petição inicial não foi instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito dos substituídos, e o reclamado

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traz prova capaz de gerar dúvida razoável, não havendo qualquer razão para a concessão da tutela provisória.

Sinala-se que os requisitos para a concessão de tutela provisória, seja na modalidade de antecipação de tutela seja aquela concretizada na forma de liminar, devem ser analisados com rigor, por se tratar de exceção ao devido processo legal.

A ordem jurídica pátria, tanto no art. 273 do CPC quanto na Lei Federal 12.016/2009, como da atual regra do Novo Código de Processo Civil (artigo 300 da NCPC), ditam que a tutela de urgência somente pode ser autorizada quando existente prova inequívoca dos fatos e direitos alegados, que ensejam a fumaça do bom direito, o que não é o caso presente, como antes delineado.

No caso, não se mostram presente os requisitos para o deferimento da tutela provisória. A antecipação dos efeitos da tutela é medida excepcionalíssima e somente deve ser concedida se presente a prova inequívoca que convença da verossimilhança das alegações; se houver perigo de dano irreparável ou difícil reparação e for imprescindível para assegurar o direito da parte, bem como se não houver risco de irreversibilidade. Ausentes os requisitos legais, como é o caso, a medida deve ser indeferida, o que ocorre na situação presente.

Não há falar em risco da demora aos substituídos, posto que se ao final a ação for julgada procedente, estes receberam o valor devido. Todavia, existe perigo de dano irreparável ou difícil reparação ao reclamado no momento em que despende de seu orçamento para adimplemento de parcela indevida, como é caso.

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Como é sabido, a antecipação da tutela é medida excepcionalíssima e só deve ser deferida em casos extremos na presença dos requisitos do artigo 300 do CPC. Isso porque, há iminente risco da tutela se tornar irreversível, inviabilizando discussão futura.

Com efeito, por ora, sem adentrar no mérito da discussão, o que pretende a parte autora pela simples leitura da inicial é uma obrigação de fazer que não comporta execução provisória, sob pena de torná-la definitiva, sem a possibilidade de reversão.

A toda evidência, se acolhida a pretensão via tutela antecipada, o que se admite apenas para argumentar, e, no final da tramitação do processo, a decisão definitiva (transitada em julgado) for pela improcedência do pedido, é flagrante o risco de não ser mais possível o retorno ao "status quo ante".

Por tudo que foi alegado, o reclamado pugna pelo indeferimento da tutela antecipatória pretendida e ainda, a revisão da decisão que possibilitou aos substituídos a participação das eleições de unidade que não estão lotados.

Não restando verificado nenhum dos requisitos ora relacionados, deve ser indeferida a tutela de urgência de natureza antecipada postulada no petitório.

V - REQUERIMENTOS FINAIS

ANTE AO EXPOSTO , requer a Vossa Excelência o acolhimento de todas as exposições supra.

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Ao final, que seja indeferida a concessão de tutela provisória de urgência e/ou tutela antecipada de evidência, pois a atitude do reclamado é plenamente lícita.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 13 de março de 2020.

p.p. Nome - 00.000 OAB/UF

p.p. Nome - 00.000 OAB/UF

p.p. Nome - 00.000 OAB/UF

p.p. THAYSE MARTINS ZANCHI - 00.000 OAB/UF

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