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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6111

Petição - Ação Metrológica de Nestlé Brasil contra Instituto Nacional de Metrologia , Qualidade e Tecnologia - Inmetro

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA SECCIONAL FEDERAL EM MARÍLIA/SP

NÚCLEO DE COBRANÇA E RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS

EndereçoCEP 00000-000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 1a VARA FEDERAL DE MARÍLIA

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

PARTE (S): NESTLÉ BRASIL LTDA.

PARTE (S): INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E Nome

INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E Nome, pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES à apelação interposta pela embargante contra a sentença proferida.

Marília, 07 de junho de 2019.

Nome

Procurador Federal

CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Doutos (as) Desembargadores (as),

1. DA SÍNTESE DO RECURSO:

Trata-se de apelação interposta por Nestlé Brasil Ltda., com o objetivo de obter a reformar da sentença que julgou improcedentes os pedidos veiculados por meio da ação de embargos à execução fiscal por ela ajuizada em face do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Nome, visando a declaração da nulidade dos atos administrativos que ensejaram o título executivo que arrima a ação de execução fiscal relativa ao Processo n.º 5001266-19.2017.4.03.6111 .

Em brevíssimo resumo, a apelante alega: (i) ocorrência de cerceamento de defesa; (ii) ausência de informações essenciais no auto de infração; (iii) ausência de quantificação da multa no auto de infração; (iv) necessidade de controle do mérito do ato administrativo; (v) existência de rígido controle interno na fábrica do produto objeto da autuação; e (vi) violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na dosimetria da pena.

Contudo, o apelo não merece provimento, eis que agiu com o costumeiro acerto o nobre magistrado a quo .

É o relato do necessário.

2. DO MÉRITO RECURSAL:

2.1 Da Inocorrência de Cerceamento de Defesa:

A apelante assevera ter sido cerceada em relação ao exercício dos seus direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que o ínclito juízo a quo indeferiu o seu pedido de produção de prova pericial.

Todavia, olvida que os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil exigem a pertinência e a relevância da alegação de fato sobre a qual deve recair a atividade probatória . Em outras palavras, o fato probando deve possuir alguma relação com a causa petendi e ter potencial de influir na decisão, caso contrário o pedido de produção da prova deve ser indeferido, em obediência ao princípio da economia processual.

É que o direito à ampla defesa consiste na dimensão substancial do direito ao contraditório, o qual revela a garantia processual da parte de ser ouvida, de ser comunicada sobre os atos processuais, de participar do processo e de influir nas decisões judiciais, interferindo com argumentos, fatos, ideias e com a possibilidade de efetivamente exercer esse poder de influência. Assim, observa-se que os direitos à ampla defesa e ao contraditório, à vista da dimensão normativa conferida ao devido processo legal pelas normas processuais infralegais, não abrange o direito de produzir provas impertinentes ou irrelevantes à prestação jurisdicional, inclusive sob pena de violação ao direito à razoável duração do processo titularizado por todas as partes da relação processual .

Nesse contexto, nota-se o acerto da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova pericial deduzido pela apelante, uma vez que a pretensão probatória objetivava o exame dos procedimentos adotados na linha de produção da sua fábrica, o que é absolutamente irrelevante e impertinente para a solução da causa . Com efeito, imputa-se à apelante infrações administrativas consubstanciadas em expor à venda, em dado momento histórico, produtos com valor mínimo individual inferior ao conteúdo nominal informado nas embalagens, de modo que é impertinente e irrelevante se, no momento da realização de eventual exame pericial, ela segue procedimentos rigorosíssimos de envase e controle, pois o que importa são os fatos pretéritos objetos dos autos de infração, em relação aos quais pôde se insurgir no âmbito do processo administrativo, inclusive com a efetiva oportunidade de participação nas perícias realizadas naquela seara.

Destarte, não assiste razão à apelante quanto ao argumento da ocorrência de cerceamento de defesa.

2.2 Da Inexistência de Vícios na Formalização (Pressuposto Formalístico) dos Atos Administrativos:

Já se disse que é inquestionável a absoluta obediência às prescrições contidas na Resolução n.º 08, de 20 de dezembro de 2006, do Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - Conmetro, editada com fundamento nos artigos 3º, alínea f, da Lei n.º 5.966, de 11 de dezembro de 1973. Com efeito, ao contrário do asseverado pela apelante, os autos de infração contêm todos os requisitos do art. 7º e seguintes da citada resolução:

Art. 7º. Deverá constar do auto de infração:

I - local, data e hora da lavratura:

II - identificação do autuado;

III - descrição da infração;

IV - dispositivo normativo infringido;

V - indicação do órgão processante;

VI - identificação e assinatura do agente autuante;

Art. 8º. O auto de infração deverá ser lavrado em 2 (duas) vias de igual teor, destinando-se a primeira à instauração do processo administrativo e a segunda ao autuado, para conhecimento da autuação, adoção das medidas corretivas e providências necessárias.

Art. 9º. De acordo com a conveniência administrativa, o auto de infração poderá ser lavrado no ato da fiscalização ou em momento posterior.

§ 1º. No caso da lavratura no ato da fiscalização, deverão constar do auto de infração, ainda, a assinatura do autuado, a indicação do prazo e do local para oferecimento da defesa.

§ 2º. Negando-se o autuado a assinar o auto de infração ou qualquer outro documento com que seja notificado, tal circunstância será registrada, sem prejuízo à continuidade do processo.

Art. 10. A notificação da autuação poderá ser efetivada em momento diverso da lavratura do auto de infração, inclusive por meio eletrônico hábil.

Nota-se que a especificação das sanções não consta dos autos de infração por que não é um requisito obrigatório deles, essencialmente por que cabe à autoridade competente efetuar a posterior individualização da pena , estipulando as sanções e estabelecendo as respectivas dosimetrias, o que ocorreu sob a égide do devido processo legal administrativo , onde foi oportunizado à apelante o exercício dos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa.

A apelante chega ao cúmulo da insensatez argumentativa ao citar o art. 10, inciso IV, do Decreto Federal n.º 70.235, de 06 de março de 1972. Todavia, sabe-se que a referida norma originariamente infralegal, mas recepcionada como norma legal pela Constituição de 1988, disciplina o regime jurídico do processo administrativo fiscal tributário da União, a teor do seu art. :

Art. 1º. Este Decreto rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal.

Nessa medida, denota-se que o crédito em execução não tem natureza tributária , pois decorre do acúmulo de multas aplicadas pela Administração Pública no exercício do poder de polícia, ensejadas pela prática de infrações administrativas pela apelante , de modo que não só o Decreto n.º 70.235/72 é absolutamente inaplicável ao caso , como existe regime jurídico próprio destinado a reger a atividade administrativa pertinente, sendo inexistente qualquer lacuna quanto ao aspecto desafiado.

Entrementes, os laudos de exame quantitativo de produtos pré-medidos, onde constam os detalhamentos das infrações cometidas, são considerados partes integrantes dos respectivos autos de infração, estando expresso em todos eles que os atos infracionais consistiram na exposição à venda de produto com valor mínimo individual inferior ao conteúdo nominal informado na embalagem, inclusive com indicação do termo final da validade do produto e do lote de fabricação, no campo destinado às observações, além da delimitação inequívoca do local da coleta e da juntada da própria embalagem de cada mercadoria .

Como dito outrora, o que a apelante pretende é escavar nulidades com base em filigranas formalísticas, olvidando-se que o regime jurídico dos atos administrativos repele os odiosos formalismos exagerados , contanto que as informações sejam bastantes à identificação do conteúdo da declaração estatal e ao respeito dos direitos fundamentais do administrado, como pontuado por NomeAntônio Bandeira de Mello [1] :

Sem embargo, há aspectos da formalização que podem, eventualmente, ser irrelevantes quanto à validade do ato. Como ao diante se verá, ao tratar da invalidade dos atos administrativos, certos defeitos de formulação apenas caracterizam o ato como "irregular", não afetando sua validade.

Portanto, não há que se falar na existência de vícios formais nos atos administrativos arrostados.

2.3 Dos Demais Aspectos do Ato Sancionatório e da Irrelevância Quanto aos Argumentos Fundados na Existência de Controle Interno:

A apelante também defende a subsistência de vício na motivação (pressuposto formalístico) dos atos, no que tange à aplicação das sanções de multa, em vez da advertência, e que houve desproporcionalidade na dosimetria das penas, com o escopo de provocar a intervenção do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo emitido pelo Poder Executivo.

Contudo, como não há inovação argumentativa, convém repetir parcela do que já exposto na peça impugnativa: no que diz respeito ao desenvolvimento do poder de polícia, é lição corrente na doutrina administrativista a possibilidade da prática de atos administrativos no exercício de competência discricionária, segundo os limites impostos pela lei em sentido estrito.

Nesse aspecto, observa-se que o art. da Lei n.º 9.933, de 20 de dezembro de 1999, prescreve a aplicação isolada ou cumulada das penalidades relacionadas, dentre elas a advertência e a multa:

o

Art. 8 . Caberá ao Inmetro ou ao órgão ou entidade que detiver delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações e aplicar, isolada ou cumulativamente , as seguintes penalidades: (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011).

I - advertência;

II - multa;

Evidencia-se que a escolha da sanção aplicável se encontra abarcada pelo âmbito de discricionariedade do administrador, como explicitado pelo desembargador federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, do Tribunal Regional Federal da 4a Região: "a escolha da penalidade aplicável é atividade administrativa enquadrada no âmbito do poder discricionário da autoridade fiscalizadora do INMETRO (grifamos)". E acrescenta: "em relação a essa atuação discricionária, não se legitima a intervenção do Judiciário no exame da conveniência e oportunidade da escolha da sanção aplicada (mérito do ato administrativo sancionador)".

Não obstante, uma vez eleita a multa como espécie de sanção cominada à infração administrativa praticada, o art. da Lei n.º 9.933/99 prescreve as regras aplicáveis à dosimetria da pena, cujo quantum deverá ser fixado pelo agente competente nos limites da discricionariedade criada pela norma, sobretudo à vista das expressões plurissignificativas positivadas, tais como "gravidade" e "repercussão social":

o

Art. 9 . A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, poderá variar de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

o

§ 1 . Para a gradação da pena, a autoridade competente deverá considerar os seguintes fatores:

I - a gravidade da infração;

II - a vantagem auferida pelo infrator;

III - a condição econômica do infrator e seus antecedentes;

IV - o prejuízo causado ao consumidor; e

V - a repercussão social da infração. o § 2 . São circunstâncias que agravam a infração:

I - a reincidência do infrator;

II - a constatação de fraude; e

III - o fornecimento de informações inverídicas ou enganosas. o § 3 . São circunstâncias que atenuam a infração:

I - a primariedade do infrator; e

II - a adoção de medidas pelo infrator para minorar os efeitos do ilícito ou para repará-lo. o

§ 4 . Os recursos eventualmente interpostos contra a aplicação das penalidades previstas neste

o

artigo e no art. 8 deverão ser devidamente fundamentados e serão apreciados, em última instância, por comissão permanente instituída pelo Conmetro para essa finalidade.

o

§ 5 Caberá ao Conmetro definir as instâncias e os procedimentos para os recursos, bem assim a composição e o modo de funcionamento da comissão permanente.

Extrai-se que a proporcionalidade em relação ao quantum da multa aplicada face à infração cometida, pode ser constatada a partir da fundamentação direta ou indireta ( aliunde ou per relationem ) lançada pela autoridade competente, com absoluto respeito aos limites impostos à discricionariedade instituída pela norma infraconstitucional e às prescrições enunciadas pelo art. 50, § 1º, da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

§ 1º. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

[2]

Nesse aspecto, interessa a seguinte lição de Bandeira de Mello quanto ao dever de motivação dos atos administrativos e que sepulta a insurgência da apelante:

Deveras, o que torna exigente a motivação quando não imposta explicitamente pela lei , é a necessidade de sua existência como meio para aferir-se a consonância do ato com as condições e a finalidade normativamente previstas (negrito nosso). A motivação é instrumento de garantia dos administrados. Donde, há de ser considerada indispensável nos casos em que a ausência de motivação contemporânea ao ato impeça ulterior certeza de que foi expedido segundo os exatos termos e requisitos da lei.

Importa ressaltar que as multas decorrem de infrações administrativas metrológicas, pertinentes a produtos introduzidos em larga escala no mercado de consumo pela apelante, atingindo uma abissal e indiscriminável quantidade de consumidores. É dizer: se a diferença de pesagem pode parecer insignificante em face da fiscalização por amostragem, em escala ampliada da linha de produção representa um ganho substancial à infratora, às custas da pulverização e assunção do dano por toda a sociedade .

A propósito, parece inquestionável que não há lugar melhor para a coleta das amostras do que o ponto de venda, o local onde o consumidor estabelece contato direto com o produto. Com efeito, se o consumidor é o destinatário final da mercadoria, nada melhor do que colher as amostras necessárias à fiscalização no ponto em que o contato direto entre um e outro se materializa , caso em que poder-se-á analisar a eficiência dos métodos de envasamento e de distribuição implementados pela sociedade empresária que aufere os benefícios econômicos da atividade.

Ademais, a própria apelante reconhece as normas regulamentares que permitem que as coletas ocorram , alternativamente , na fábrica, no depósito ou nos pontos de venda , o que torna sua insurgência incompreensível.

Nesse contexto, observa-se que o art. 39, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é expresso quanto à vedação oposta ao fornecedor de colocar, no mercado de consumo, qualquer produto em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...)

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

Além disso, o art. , inciso III, da Lei n.º 9.933/99, prescreve os antecedentes do infrator como mais um dos tantos critérios de dosimetria da pena, o que também restou considerado pela autoridade administrativa, tendo em vista que a apelante reunia um histórico de reincidência contumaz à época da infração .

Diante disso, seria risível, se não fosse lamentável, afirmar que os quanta originários de R$ 00.000,00, referente à sanção pecuniária aplicada, dentro de uma margem possível de R$ 00.000,00a R$ 00.000,00, fere o princípio da proporcionalidade, eis que representa 0,62% da faixa de fixação da pena (R$ 00.000,00).

Outrossim, igualmente indigno de admissão é o argumento da apelante no sentido da existência de "controle interno de medição e pesagem dos produtos" nas suas fábricas, eis que o desenvolvimento ou não de controle interno pelo infrator não é elemento objetivo do tipo da infração administrativa, cuja natureza é nitidamente de infração objetiva de atividade, na modalidade formal , uma vez que é suficiente para a consumação da transgressão o preenchimento dos elementos objetivos do tipo, sendo indiferente qualquer intenção específica do agente ou a produção de resultado naturalístico. Em outros termos, existindo um só produto fora dos limites de tolerância regulamentares , é o bastante para a consumação da infração e para a respectiva aplicação da penalidade adequada.

Destarte, não assiste razão à apelante quanto à espécie eleita de sanção administrativa, bem como no que tange ao aspecto quantitativo da multa, porquanto houve atendimento irrestrito às condicionantes legais e ao princípio da proporcionalidade.

3. CONCLUSÃO:

Ante o exposto, requer o desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a r. sentença guerreada e condenando-se a apelante na obrigação de pagar os ônus da sucumbência recursal.

Marília, 07 de junho de 2019.

Nome

Procurador Federal

Notas

1. ^ BANDEIRA DE MELLO , NomeAntônio. Curso de direito administrativo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 416

2. ^ BANDEIRA DE MELLO , NomeAntônio. Discricionariedade e controle jurisdicional . 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 103-104