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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.9999

Contrarrazões - Ação Auxílio-Reclusão (Art. 80)

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 8a Turma

Órgão julgador: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

Última distribuição : 16/10/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 10000583620178260213

Assuntos: Auxílio-Reclusão (Art. 80), Concessão

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) RAIANE LIVIA CARDOSO DE SA TAVARES (APELADO) RENATA RAQUEL APARECIDA CARDOSO DE SA

(REPRESENTANTE) Nome(ADVOGADO)

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 19/03/2020 13:54 Embargos de Declaração 12743 Embargos de Declaração

3059

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 3a REGIÃO NMP - SUBNÚCLEO TRF3 PREVIDENCIÁRIO - EATE (ATUAÇÃO)

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) GAB. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGANTE (S): Nome

EMBARGADO (S): RAIANE LIVIA CARDOSO DE SA TAVARES

Nome, pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da A

O Nome, Autarquia Pública Federal, representada pela Procuradoria-Geral Federal, nos autos em epígrafe, por sua Procuradora Federal in infine assinado, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa, nos autos do processo em epígrafe, inconformado com a r. decisão de fls., para opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com base no artigo 1022, incisos I e II do vigente Código de Processo Civil, pelas razões a seguir expostas.

O v. acórdão, ora embargado, condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício AUXÍLIO-RECLUSÃO , em decorrência da prisão de seu pai, ao fundamento de que, tendo em vista que o recluso estava DESEMPREGADO à época da prisão e, portanto, sem rendimentos , resta demonstrado o requisito da baixa renda .

Em que pese a autoridade jurídica dos eminentes prolatores do v. acórdão ora embargado, há obscuridade a ser esclarecida, contradição a ser eliminada e omissão a ser sanada, fazendo-se necessária a apresentação destes embargos não só para aprimoramento da prestação jurisdicional, com o enfrentamento de todas as questões legais e constitucionais suscitadas no transcurso do processo, mas também para viabilizar o conhecimento dos recursos excepcionais oportunamente apresentados.

OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. DA NÃO COMPROVAÇÃO DO REQUISITO “BAIXA RENDA” DO SEGURADO

O v. acórdão determinou a concessão do benefício de auxílio-reclusão desconsiderando o requisito da baixa renda , uma vez que entendeu EQUIVOCADAMENTE que, por estar o recluso DESEMPREGADO à época da prisão, não tinha qualquer rendimento.

Data venia , a interpretação contida no v. acórdão, ora embargado, possibilita concessão de benefício de auxílio-reclusão divorciada de seu regime constitucional de espectro restritivo assim como das disposições regulamentares aplicáveis à espécie.

Com efeito, para a percepção do benefício, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) prisão do segurado; b) comprovação da qualidade de segurado recluso de baixa renda; b) a comprovação da condição de dependentes do segurado recluso (artigo 80, da Lei 8213/91).

Como é de conhecimento dos operadores do direito previdenciário, são princípios constitucionais basilares da seguridade social a seletividade e a distributividade. Tais princípios estão expressamente contemplados em nossa Constituição Federal, no art. 194, parágrafo único, II, in verbis:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

... Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base

nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento

...

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços ;” (grifamos)

Neste passo, não basta ser segurado para que os dependentes tenham direito ao auxílio-reclusão. Além disto, o segurado tem que ser de baixa renda .

Havendo situação de DESEMPREGO e mantida a qualidade de segurado, não há impedimento à concessão do benefício, desde que atendido o pressuposto do caput do art. 116, conforme busca esclarecer, ainda que em infeliz redação, a norma do parágrafo primeiro do art. 116:

§ 1o É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.

Esclarecedora a interpretação da questão pelo art. 385 da Instrução Normativa no 77/2015:

Art. 385. Quando o efetivo recolhimento à prisão tiver ocorrido a partir de 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional no 20, de 1998 , o benefício de auxílio-reclusão será devido desde que o último salário de contribuição do segurado, tomado no seu valor mensal, seja igual ou inferior ao valor fixado por Portaria Interministerial, atualizada anualmente.

§ 1o É devido o auxílio-reclusão, ainda que o resultado da RMI do benefício seja superior ao teto constante no caput.

§ 2o Quando não houver salário de contribuição na data do efetivo recolhimento à prisão , será devido o auxílio-reclusão, desde que:

I - não tenha havido perda da qualidade de segurado; e

II - o último salário de contribuição, tomado em seu valor mensal, na data da cessação das contribuições ou do afastamento do trabalho seja igual ou inferior aos valores fixados por Portaria Interministerial, atualizada anualmente.

§ 3o Para fins do disposto no inciso IIdo § 2o deste artigo, a Portaria Interministerial a ser utilizada será a vigente na data da contribuição utilizada como referência.

Portanto, ainda que não tenha o segurado qualquer salário-de-contribuição na data do seu recolhimento à prisão, faz jus ao benefício desde que o último salário-de-contribuição existente seja inferior ao limite estabelecido e desde que mantida a qualidade de segurado.

No entanto, o acórdão determinou a concessão do benefício de auxílio-reclusão, instituído pelo art. 13 da EC 20/98, ainda que no caso concreto tenha sido apurado que o último salário-de-contribuição do segurado recluso era superior ao limite de baixa renda legalmente definido à época .

Assim dispõe o art. 13 da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998:

“Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes , esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 00.000,00, que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.”

O art. 13 da Emenda Constitucional 20/98 deixa bem claro que os benefícios de auxílio-reclusão somente serão concedidos àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 00.000,00, corrigidos pelos índices da previdência social.

Aliás, esta diferenciação de tratamento é prevista expressamente no art. 201, IV, da Constituição Federal, que assim estabelece:

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: ...

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (grifamos)”.

O artigo 116 do Decreto no 3.048/1999 reproduz o que determina o art. 13 da EC no 20/98, verbis :

“O auxílio reclusão será devido nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 00.000,00.”

Neste passo, não basta ser segurado para que os dependentes tenham direito ao auxílio-reclusão. Além disto, o segurado tem que ser de baixa renda . É a própria Constituição que fez a diferenciação.

Ocorre que tal entendimento invade a esfera de competência do legislador, com ofensa artigos 2o, 44, caput, 48, caput, 59, II, 194, parágrafo único, III, 195, parágrafo 5o, 201, caput e IV, todos da CF/88 e artigo 13 da EC 20/98 , pois não pode o órgão julgador, a pretexto de dar interpretação à lei, criar nova norma.

Além disso, a decisão implica em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio total, o que é vedado não só para o legislador, mas também para o aplicador da lei ao caso concreto, nos termos do artigo 195, § 5o

da Constituição Federal.

Como dito, o afastamento ou flexibilização do critério de baixa renda por decisão judicial implica em indevida interferência à esfera de competência exclusiva do legislador para definir o conteúdo jurídico da expressão"baixa renda"(arts. 2º, 44, caput , 48, caput , 59, II, e 201, § 1o, da CF/88).

De fato, viu-se que a tarefa de concretização do direito fundamental à previdência social restou atribuída ao legislador, que definirá o conteúdo jurídico da expressão" baixa renda ", realizando a eleição política de prioridades para os riscos sociais a que corresponderão prestações previdenciárias, em plena conformidade com os princípios da seletividade e da distributividade (art. 194, parágrafo único, III, da CF/88) e o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial (arts. 195, parágrafo 5o e 201, caput , da CF/88), sob pena de não ser possível atender nem mesmo os mais elementares direitos previdenciários.

Da impossibilidade de o magistrado atuar como legislador positivo

O magistrado não pode atuar como legislador positivo. Sua atuação deve se limitar ao afastamento de normas legais incompatíveis com o ordenamento superior, de sede constitucional, ou seja, como legislador negativo. Está dentro do espaço de conformidade do legislador a ampliação ou não dos direitos garantidos pela norma constitucional; é certo que não poderá restringi-los, mas a sua ampliação é discricionariedade do legislador, não cabendo ao Juiz, sob pena de invasão da atribuição legislativa e desrespeito ao princípio democrático a inclusão de novos direitos.

A Constituição Federal estabelece um regime constitucional de concessão do benefício de auxílio-reclusão. O art. 201, IV, impõe eficácia condicionada à norma para definição do conteúdo jurídico da expressão"baixa renda" , e art. 13 da EC/20 exige, até a publicação de lei, a comprovação do requisito objetivo de renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 00.000,00, assegurando a correção pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

Em derivação do regime constitucional, aliás, o artigo 116 do Decreto no 3.048/99 dispôs que se concedia o auxílio-reclusão aos dependentes do segurado cujo"último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 00.000,00".

A lei realiza o mandamento constitucional, atendendo a ordem de delimitação que lhe foi atribuída pela Constituição, caracterizando e delimitando os elementos para a consecução do mandamento constitucional.

Nesse caso, a própria Emenda Constitucional 20/98, no art. 13, fixa critério objetivo a ser aferido no caso concreto para a concessão do benefício de auxílio-reclusão, qual seja, que a renda bruta mensal do segurado seja igual ou inferior ao valor ali definido. Não deixou margem para análises subjetivas do administrador, pelo que se conclui que não pode o intérprete valer-se de outros critérios que não o objetivo para a aplicação da norma em referência ao caso concreto.

Portanto o critério utilizado no acórdão afronta o regime constitucional do auxílio-reclusão.

No caso a acolher o pedido da parte autora implicaria atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, situação veementemente repudiada pela jurisprudência da Corte Máxima, por desrespeitar o princípio da separação de Poderes, encartado no art. 2o da Constituição Federal (São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário), usurpando o órgão judiciário prolator da decisão recorrida as atribuições e competência do Poder Legislativo delineadas nos arts. 44, caput, 48, caput, e 59, III, da Constituição da República.

Da impossibilidade de se estender benefício em prévia fonte de custeio

A interpretação dada pelo acórdão embargado de desconsiderar a última renda do segurado recluso p ara a concessão do benefício de auxílio reclusão implica , a bem da verdade, ampliação das hipóteses de concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio total , o que é vedado não só para o legislador, mas também para o aplicador da lei ao caso concreto, nos termos do art. 195, § 5o, da Constituição Federal.

Este obstáculo intransponível está umbilicalmente ligado ao princípio do equilíbrio atuarial do sistema, demonstrando que o legislador, ao decidir pela majoração do percentual dos benefícios ou pela criação de novos, entendeu que aquelas fontes estavam de acordo com o gasto a ser realizado, mas não suportariam aumento. Ou seja, caminhando em sentindo inverso, percebe-se a impossibilidade de se estender benefícios pelo legislador sem a fonte de custeio, e impede-se que haja qualquer alteração neste equilíbrio por conta do Judiciário.

Portanto, a pretensão em questão afronta o art. 195, § 5o, da CF/88.

O STF, ao julgar os Recursos Extraordinários nos 587.365 e 486.413, reconhece a constitucionalidade do art. 116, do Decreto 3.048/99, que estabelece que “O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 00.000,00 (trezentos e sessenta reais).”

Logo, o parâmetro a ser investigado para fins de concessão do auxílio-reclusão, nos termos do art. 116, do Decreto 3.048/99, é o último salário-de-contribuição do segurado .

Nesse sentido, inclusive, cumpre destacar que o STF, recentemente refirmou o seu entendimento sedimentado em sede de repercussão geral (RE 587.365) acerca da constitucionalidade do critério legal adotado para fins de enquadramento do pretenso instituidor do benefício de auxílio-reclusão no conceito de segurado de baixa renda , dando provimento ao agravo do INSS, interposto em recurso extraordinário – ARE 1.122.222 , transitado em julgado em 16/06/2018.

Assim, observa-se que, “no próprio processo paradigma que lhe deu origem, a Corte Suprema refutou a tese firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 896 dos recursos repetitivos, considerando-a abarcada pelo que decidido no Tema 89 da repercussão geral, ou seja, mesmo que o segurado esteja desempregado no momento de seu recolhimento à prisão, o critério a considerar para o seu enquadramento no conceito de segurado de baixa

. ” renda deve levar em conta sempre o seu último salário de contribuição

Daí porque, continuando, concluiu enfaticamente a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei no (00)00000-0000.57-2017.4.04.7008, ocorrido em 01/08/2018:

“Portanto, descabe a aplicação da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça que foi considerada superada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral , órgão de cúpula do Poder Judiciário Nacional, não cabendo às demais instâncias censurarem este entendimento ou sindicarem a correção da referida decisão, mas apenas aplicá-la aos casos submetidos a seu julgamento, mantendo a jurisprudência uniforme, estável, íntegra e coerente, observando o que dispõem a este respeito os artigos 926 e seguintes do Código de Processo Civil.”

Como se vê, a decisão proferida no RESP repetitivo no 1.485.417 restou superada pela decisão proferida pelo STF no ARE 1.122.222, com trânsito em julgado em 16/06/2018, o qual reformou a decisão proferida pelo STJ no caso utilizado como paradigma, OU SEJA, O PEDIDO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO NO CASO PARADIGMA FOI JULGADO IMPROCEDENTE.

Importante mencionar que o Centro Nacional de Inteligência da Justiça Federal na Nota Técnica 17/2018, diante da dúvida quanto à prevalência dos efeitos vinculantes resultantes do julgamento da questão no regime dos recursos repetitivos, diante dos entendimentos divergentes no âmbito do TRFs e das Turmas Recursais, o que está causando insegurança no âmbito da Justiça Federal e diante da decisão final adotado pelo STF no processo que deu origem ao RESP 1.485.417 que favoreceu o INSS, entendeu que as Cortes Superiores devem esclarecer qual entendimento deve ser adotado, sugerindo, dentre outras medidas que : em conjunto com o Relator do recurso representativo de controvérsia e que foi julgado como paradigma – REsp 1.485.417, Ministro Herman Benjamin, seja avaliada a possibilidade de ser suscitada Questão de Ordem, perante a Seção, com o objetivo de esclarecer se a tese fixada no referido recurso se mantém hígida perante a decisão monocrática do STF que, no mesmo processo, proveu o recurso extraordinário do INSS que também se originou do mesmo acórdão do TRF da 3a Região que ensejou o REsp em referência; ou para que delibere sobre a conveniência da afetação de novo recurso representativo da mesma controvérsia que originou o Tema 896;

Propondo, ao final,"o envio desta Nota Técnica aos NUGEPs dos TRFs para que avaliem a conveniência de orientar os magistrados da Região, no âmbito da Justiça Federal comum e dos Juizados Especiais, quanto ao sobrestamento ou não dos processos sobre o tema, ora em apreciação, diante da situação aqui retratada e dos demais encaminhamentos propostos"

Portanto, não pode ser afirmado categoricamente que a tese firmada no RESP 1.485.417 deve ser adotada no âmbito da Justiça Federal, sem que antes seja firmado qual entendimento deve prevalecer.

Dessa forma,no caso dos autos, a parte autora não comprova que o último salário-de-contribuição do segurado recluso foi em valor inferior ao limite legal.

Por outro lado, nem se diga que o segurado estava desempregado à época do recolhimento à prisão e, por isso, os seus dependentes têm direito ao benefício, já que as normas que tratam da matéria (supracitadas) são claras ao se referir ao último salário-de-contribuição do segurado , e não ao valor percebido pelo mesmo quando recolhido à prisão.

Assim, houve obscuridade, contradição e omissão no acórdão embargado, requerendo que seja expressamente prequestionada as seguintes normas: artigo 80, da Lei 8.213/91 e artigo 116, do Decreto 3048/99, os quais demonstram que o benefício é indevido; o regime constitucional de concessão do auxílio-reclusão (art. 201, IV, da CF/88 e art. 13 da EC 20/98); a esfera de competência exclusiva do legislador para definir o conteúdo jurídico da expressão" baixa renda "(arts. , 44, caput, 48, caput, 59, II, e 201, caput, da CF/88); o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial (arts. 195, parágrafo 5o, e 201, caput, da CF/88); e, o princípio da seletividade e distributividade (art. 194, parágrafo único, III, da CF/88).

PREQUESTIONAMENTO - REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE

O prequestionamento é um requisito de admissibilidade de recursos nos tribunais superiores. Consiste na exigência de que a parte recorrente provoque o surgimento da questão federal ou constitucional no acórdão proferido na decisão recorrida.

O vigente Código de Processo Civil prevê que:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

E a jurisprudência já se pacificou no sentido de que, caso haja omissão do juízo na apreciação de determinada questão já suscitada, ou que é de ordem pública, e portanto passível de conhecimento de ofício, cabem embargos de declaração para correção do julgado e suprimento da omissão. Essa regra foi consagrada no art. 1.022, inciso II, do vigente Código de Processo Civil.

Dessa forma, os embargos de declaração interpostos com o nítido propósito de prequestionamento não configuram abuso por parte da parte recorrente, razão pela qual é descabida a aplicação da multa prevista nos §§ 2o e 3o do art. 1.026 do vigente Código de Processo Civil.

Nessa linha de raciocínio, a Súmula 98/STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

A jurisprudência já se consolidou no sentido de que a simples interposição dos embargos de declaração já configura o prequestionamento, não importando se foi suprida ou não a omissão. É o chamado prequestionamento ficto . A este respeito, confira-se o aresto a seguir:

Ou seja, prequestionamento ficto é aquele configurado com a mera interposição dos embargos de declaração, diante da omissão judicial, independentemente do provimento desses embargos.

Com o vigente Código de Processo Civil, a Súmula 356, do Supremo Tribunal Federal teve a sua aplicação mantida. Ela tem o seguinte teor: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Assim sendo, a matéria acima referenciada fica desde já prequestionada, requerendo a entidade expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos citados, para fins de futura interposição de recursos excepcionais.

DO PEDIDO Posto isso, requer o acolhimento dos presentes embargos, para que seja esclarecida a obscuridade,

eliminada a contradição e suprida a omissão acima apontadas, de modo que as questões suscitadas neste recurso sejam debatidas no acórdão integrador.

Requer, ainda, que seja determinado o fiel cumprimento do disposto no art. 1.025 do vigente Código de Processo Civil, pois a violação ao referido dispositivo legal importaria em grave ofensa ao princípio da legalidade, o qual deve nortear todo o ordenamento jurídico pátrio.

Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 19 de março de 2020

Nome

PROCURADOR FEDERAL