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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.08.0210

Petição - Ação Saldo de Salário

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ESTADO DO AMAPÁ

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

DOUTO JUÍZO DA 7a VARA DO TRABALHO DE MACAPÁ

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ESTADO DO AMAPÁ , pessoa jurídica de direito público interno, por sua Procuradoria Geral, neste ato representado pelo Procurador que esta subscreve, vem respeitosamente perante este d. Juízo apresentar CONTESTAÇÃO nos autos da presente reclamação trabalhista, com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:

DOS FATOS

Em síntese, o (a) reclamante pede a condenação de um Caixa Escolar e/ou UDE ao pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de relação laboral existente entre ele, o reclamante, e aquela pessoa jurídica de direito. Aduz que a UDE foi a tomadora de serviços, razão pela qual requer que seja responsabilizada.

Na verdade, o (a) reclamante nunca trabalhou para um Caixa Escolar ou para a Unidade Descentralizada de Educação - UDE. Este (a) trabalhou sempre em órgãos públicos, foi contratado (a) por agentes públicos e sempre esteve subordinado (a) a esses agentes públicos. E, por fim, sempre recebeu em pagamento verbas oriundas diretamente dos cofres públicos.

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Na verdade, "Caixa Escolar" ou "Unidade Descentralizada de Educação - UDE" são apenas o nome de fantasia dado ao CNPJ da interposta pessoa jurídica utilizada como meio de formalizar a contratação do (a) reclamante para trabalhar diretamente nos órgãos públicos do Estado. Sem licitação, sem concurso público.

Apesar da Súmula 41 do TRT8 julgar válida tal forma de contrato de emprego, essa prática continuará sendo firmemente combatida pela PGE/AP e assim o faz nos termos que seguem abaixo.

PRELIMINAR

EFEITO MATERIAL DA REVELIA. DA INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA (ART. 345, II, e 392, CPC c/c ART. 769, CLT)

Por disposição do art. 769 da CLT, nos casos em que houver omissão, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas da CLT. São dois requisitos cumulativos, portanto, a aplicação do Código de Processo Civil no Processo do Trabalho ocorrerá nos casos em que a legislação trabalhista se omitir e nos casos em que houver compatibilidade entre os institutos.

Primeiramente, impende destacar que figura no ordenamento jurídico pátrio o princípio da indisponibilidade dos bens, direitos e interesses públicos . Estes pertencem à coletividade, são extrapatrimoniais e coletivos. Em razão disso, cabe à Administração Pública apenas geri-los e fiscalizá-los.

Nesse ínterim, em prestígio ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o legislador inseriu no art. 345 do CPC/2015 uma exceção ao efeito principal da revelia (confissão ficta) nos casos em que os litígios versarem sobre direitos indisponíveis, deixando bem claro que a ausência de defesa do réu não

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induz o efeito da presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor.

No mesmo sentido, o legislador pontuou expressamente, no art. 392 do CPC/2015, que não é válida confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis.

Ora, se os bens, direitos e interesses públicos são indisponíveis, então os efeitos materiais da revelia não devem ser aplicados à Fazenda Pública, quando esta figurar no polo passivo da demanda.

Esta tese é amplamente aceita e difundida na seara Cível, conforme ementas dos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça abaixo transcritas:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REVELIA. EFEITOS. FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. ART. 320 , INCISO II , DO CPC.

1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia - presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor - pois seus bens e direitos são considerados indisponíveis, aplicando-se o artigo 320, II, do CPC.

2. Agravo regimental não provido. (Proc.: AgRg nos EDcl no REsp 1288560 MT 2011/0252049-6. Rel. Min. Castro Meira. Julg. 19.06.2012. Órgão Julg. T2-SEGUNDA TURMA. Publicação DJe 03.08.2012)

TRIBUTÁRIO, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - FAZENDA PÚBLICA DIREITOS INDISPONÍVEIS - INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA ART. 320 , INCISO II , DO CPC - IPTU - LANÇAMENTO - ATO ADMINISTRATIVO- PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - MODIFICAÇÃO POR LAUDO TÉCNICO UNILATERAL- IMPOSSIBILIDADE - PROVA INEQUÍVOCA.

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1. Não se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública uma vez que indisponíveis os interesses em jogo.

2. O ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente - pelo interessado. Agravo regimental improvido. (Proc.: AgRg no REsp 1137177 SP 2009/0079627- 9. Rel. Min. Humberto Martins. Julg. 18.02.2010. Órgão Julg. T2 SEGUNDA TURMA. Publicação DJe 02.03.2010)

No Processo do Trabalho, a revelia da Fazenda Pública decorrente do art. 844 da CLT também não deve induzir ao efeito da confissão ficta. A mera ausência de Procurador ou preposto na audiência inaugural não tem o condão de relativizar direitos indisponíveis.

Ainda que seja revel, a Fazenda Pública não pode sofrer o efeito da presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, portanto, a este ainda incumbe o ônus de provar todos os fatos constitutivos de seu direito.

O ilustre doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite também entende da mesma maneira, senão vejamos:

Importante notar que as pessoas jurídicas de direito público também se sujeitam à revelia, como se depreende da OJ n. 152 da SBDI-1 do TST. [...] Quanto à confissão ficta, pensamos que ela não se aplica às pessoas jurídicas de direito

público, por serem os bens públicos indisponíveis, impenhoráveis e inalienáveis, razão pela qual deles não pode dispor o administrador público [...]

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Corrobora com a tese por nós defendida um antigo julgado do TRT 10a Região, que corretamente afasta o efeito da confissão ficta à Fazenda Pública:

CONFISSÃO FICTA - REVELIA - MUNICÍPIO - NULIDADE - REABERTURA DA INSTRUÇÃO. Nula é a decisão proferida com base em revelia e confissão aplicada à pessoa jurídica de direito público, pois os seus bens e direitos são indisponíveis, razão pela qual essas pessoas são imunes aos efeitos da revelia e suas condições são ineficazes (CPC, art. 320, II). Determina-se o retorno dos autos à Junta de origem a fim de que seja reaberta a instrução, facultando-se às partes a produção das provas que entenderem necessárias, proferindo- se novo julgamento. (Grifo nosso)

Não bastasse tudo isso, é preciso considerar que a superioridade do interesse público sobre o particular é pressuposto de uma ordem social estável, funcionando como verdadeira salvaguarda dos administrados contra eventuais abusos individualistas.

A supremacia do interesse público não é um privilégio da administração, mas sim uma garantia dos administrados de que o seu patrimônio comum será gerido de acordo com as finalidades eleitas pela coletividade. Decorre disso a impossibilidade de reconhecer direitos contra pessoas jurídicas de direito público, com base em meras alegações, sem que se comprove robustamente os fatos constitutivos que lhe possibilitem o exercício.

Pelo exposto, requer, caso seja decretada a revelia processual do ente federado ante a ausência de Procurador ou preposto na audiência inaugural, que não seja aplicado o efeito material da revelia (presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor - confissão ficta). O bem público é indisponível.

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MÉRITO

INCIDÊNCIA DO § 2º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SÚMULA 363 DO TST. NULIDADE ABSOLUTA COM EFEITOS EX TUNC .

Considerando os fatos que sustentam a presente demanda, o Núcleo Trabalhista/PGE entende haver colisão direta da pretensão autoral com o enunciado da Súmula 363 do TST.

É que da análise local dos fatos, concluímos que, sem licitação e sem concurso público, os trabalhadores foram contratados diretamente por servidores públicos para trabalhar em órgãos públicos e são remunerados exclusivamente pelo erário.

Essas contratações foram em regime celetista e realizadas usando um CNPJ de uma das mais de 350 interpostas pessoas jurídicas de direito privado que, genericamente, recebem o nome de UDE s ou de Caixas Escolares.

Repetimos: apesar de frequentemente serem denominados de "empresas", verdade mesmo é que essas pessoas jurídicas nada têm de atividade empresarial, pois não têm sede, não têm associados, não têm qualquer estrutura logística de empresa. São apenas uma pasta de papel dentro de repartições públicas. Servem apenas como um CNPJ para documentar a contratação de pessoal para trabalhar na Administração Pública estadual.

DA POSIÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Vejamos a jurisprudência do TST, especialmente as relativas ao "INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE" e à "AÇÃO SOCIAL NOSSA SENHORA DE FÁTIMA" , situações análogas à do Estado do Amapá com "Caixas Escolares" :

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ICS. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PESSOAL. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. O caso dos autos envolve questão amplamente debatida nesta Corte e diz respeito à contratação irregular de pessoal pelo Distrito Federal, por meio de entidade privada, Instituto Candango de

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Solidariedade - ICS, para prestar serviços diretamente ao ente público , relativos a sua atividade-fim, sem submissão ao certame público, exigido pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. (...) Nesse sentido, esta Corte pacificou seu entendimento acerca da mat& ;eac ute;ria, decidindo que a declaração de nulidade absoluta dos contratos de trabalho havidos com pessoa jurídica de direito público, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem a prévia aprovação em concurso público, gera efeitos ex tunc , assegurando ao trabalhador apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas efetivamente trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (...) E, nos termos da Súmula nº 363 do TST, a nulidade contratual acarreta para a Administração Pública o dever de pagar apenas os saldos de salário e os depósitos do FGTS. Essa súmula não encontra espaço quand o se trata de nulidade do contrato de trabalho firmado entre ente privado e empregado, pois não se tem aí a exigência do concurso público inserta no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Ocorre, contudo, que a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, órgão de uniformização da jurisprudência interna corporis do TST, vem reiteradamente reconhecendo, com ressalva do entendimento pessoal do Relator , que, no caso, não se trata de contrato de trabalho firmado com entidade de direito privado então qualificada como organização social, mas sim com a própria Administração Pública, por intermédio dos trabalhadores contratados pelo ICS, os quais prestava m serv iços diretamente ao ente público, relativos a sua atividade-fim , sem submissão ao certame público, exigido pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. A propósito, esse foi o entendimento que prevaleceu no âmbito da SBDI-1, em decisão proferida por ocasião do julgamento do Processo nº E-ED-RR-3406-79.2010.5.10.0000, publicada em 19/04/2013, por maioria de votos, em que fiquei vencido. Quando do julgamento, prevaleceu o entendimento de que o fornecimento de mão de obra pelo Instituto Candango de Solidariedade - ICS

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ao Distrito Federal, por intermédio de contrato de gestão - reconhecidamente fraudulento -, visando ao desempenho de serviço essencialmente público, sem a realização de concurso público, configura afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, bem como ao artigo 14 da Lei nº 9.637/98, que prevê a possibilidade de cessão de servidores públicos efetivos para auxiliarem na prestação de serviços confiados à Organização Social, o que não se verificou no caso dos autos. Nessa hipótese, portanto, em que a contratação foi firmada diretamente para o Governo do Distrito Federal, não há como não se aplicar a Súmula nº 363 do TST, a afastar efeitos do contrato válido, quando evidenciada a fraude na contratação sem concurso público. Agravo de instrumento desprovido. (grifo nosso)

( TST , AIRR - 131240-27.2008.5.10.0003, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 30/10/2013, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2013 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO SOCIAL NOSSA SENHORA DE FÁTIMA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO PARA CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA. FRAUDE AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (SÚMULA 363 DO TST) . Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido.

Trecho do Acórdão: Conforme reiterados pronunciamentos do Excelso Pretório, não cabe ao Poder Judiciário perpetuar situações ilícitas, ilegítimas e imorais . Ao contrário, o ilícito encontra resolução na figura da indenização, quando for o caso, mas nunca via perenização . A atuação judicante resume-se ao restabelecimento do ordenamento jurídico, e nunca na convolação da respectiva violência. A acomodação de situação ilegal , data venia, é incompatível com os objetivos e finalidades do Poder Judiciário . ( TST - AIRR-126940-77.2008.5.10.0017 Data de Julgamento: 18/12/2013, Relatora Ministra:

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Nome, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 07/02/2014)

Em relação aos Caixas Escolares e UDE, o c. TST vem decidindo pela nulidade dos contratos, conforme jurisprudência a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO AMAPÁ. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CAIXAS ESCOLARES. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INCUMBIDAS DE ADMINISTRAR VERBAS PÚBLICAS DOS ENTES FEDERADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 363 DO TST. PROVIMENTO. Em face da provável violação ao art. 37, II, da Constituição Federal, deve ser admitido o agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CAIXAS ESCOLARES. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INCUMBIDAS DE ADMINISTRAR VERBAS PÚBLICAS DOS ENTES FEDERADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 363 DO TST. É nula a contratação, pelo Estado, de prestadores de serviços por intermédio das figuras jurídicas denominadas "Caixas Escolares", já que, não obstante se tratem de pessoas jurídicas de Direito Privado, não integrantes da Administração Pública, elas não auferem lucro, assim como não competem no mercado com qualquer outra pessoa física ou jurídica, incumbindo-lhes administrar verbas públicas, por vezes federal. Dessa forma, apesar da constatada existência de pessoa jurídica privada interposta, a relação de trabalho se dá diretamente para a Administração Pública, o que transmuda a natureza da relação jurídica, que passa a ter caráter jurídico-administrativo. Trata-se, pois, de contratação nula, já que realizada em benefício do ente federativo, mas sem a realização de concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal). Tal situação atrai a incidência do disposto na Súmula 363 do TST, de modo que são devidos ao reclamante apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em

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relação ao número de horas trabalhadas, e os valores referentes aos depósitos do FGTS. Recurso de Revista conhecido e provido. ( RR - 1544-06.2015.5.08.0210 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 28/06/2017, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CAIXAS ESCOLARES OU DE UNIDADES DESCENTRALIZADAS DE EXECUÇÃO DA EDUCAÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INCUMBIDAS DE ADMINISTRAR VERBAS PÚBLICAS DO ENTE FEDERADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. Constatada violação do art. 37, II, e § 2º, da Constituição Federal, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CAIXAS ESCOLARES OU DE UNIDADES DESCENTRALIZADAS DE EXECUÇÃO DA EDUCAÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INCUMBIDAS DE ADMINISTRAR VERBAS PÚBLICAS DO ENTE FEDERADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. O reclamante foi contratado pela Unidade Descentralizada de Execução da Educação, que, apesar de formalmente figurar como pessoa jurídica de direito privado, foi criada e é mantida pelo Estado do Amapá. Nesse contexto, resta evidente que a relação contratual havida entre as reclamadas possibilitou contratação de mão-de-obra para prestação de serviços públicos pelo Estado, contudo, sem a prévia aprovação em concurso público. Assim, verifica-se a nulidadeda contratação, ante a fraude ao disposto no art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 741-89.2016.5.08.0209 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 07/06/2017, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 09/06/2017)

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I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO DO DESPORTO (UDE). CONTRATO NULO. AFRONTA AO ART. 37, II, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 363 DO TST. 1 - Mostra-se conveniente o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual violação do art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO DO DESPORTO (UDE). CONTRATO NULO. AFRONTA AO ART. 37, II, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 363 DO TST. 1 - No caso, a Corte regional, por entender que o compromisso do Estado do Amapá em não contratar mão de obra fornecida por UDE' s (firmado com o MPT, por meio de TAC - Termo de Ajustamento de Conduta), "só gera efeitos em relação a ele próprio", concluiu que os contratos de emprego firmados diretamente pela 1a reclamada (Unidade Descentralizadora de Execução do Desporto - UDE) não são afetados, ainda que a contratação da UDE pelo Estado do Amapá seja irregular. 2 - Sobre a matéria, esta Turma já decidiu no sentido de que são nulos os contratos de trabalho firmados por Unidades Descentralizadas de Execução (UDEs). Isso porque, não obstante tratar-se de pessoas jurídicas de direito privado, essas entidades são incumbidas tão somente de gerir verbas públicas dos entes federados, sem obtenção de lucro ou competição no mercado, o que demonstra que o vínculo empregatício se dá diretamente com a Administração Pública, sendo imprescindível, para essas contratações, a realização de concurso público. 3 - Portanto, sendo reconhecida a natureza jurídico- administrativa dos contratos de trabalho firmados pelas UDEs, a inobservância da obrigatoriedade do certame público ocasiona a nulidade dessas contratações (art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal), atraindo, no tocante aos efeitos trabalhistas desse contrato nulo, a incidência da Súmula nº 363 desta Corte: "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público,

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encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS." Julgados. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. ( RR - 1666- 19.2015.5.08.0210 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 17/05/2017, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. O presente agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que o Estado do Amapá logrou demonstrar possível violação do art. 37, II e § 2º, da CF e contrariedade à Súmula nº 363 do TST. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. ESTADO DO AMAPÁ. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. 1. O reclamante foi contratado por pessoa jurídica de direito privado (Unidade Descentralizada de Execução do Desporto - UDE) criada pelo Estado do Amapá para prestar serviços em escolas estaduais, restando evidente que a relação contratual existente entre o Estado e a pessoa jurídica de direito privado configura contratação de mão de obra subordinada ao próprio ente público por meio de empresa interposta, com clara ofensa à regra constitucional da exigência do concurso público. 2. Com efeito, a Unidade Descentralizada de Execução do Desporto - UDE foi utilizada como mera intermediária da contratação indireta do reclamante pelo Estado do Amapá, ou seja, a UDE forneceu mão de obra para a prestação de serviços públicos pelo Estado, com consequente ofensa às disposições contidas no art. 37, II e § 2º, da CF, pois, na verdade, a Unidade Descentralizada de Execução da Educação serviu como prestadora de serviços públicos, de modo que se tem por nula a contratação dos respectivos trabalhadores,

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tendo em vista a ausência de concurso público, ficando evidenciada, desse modo, a fraude na contratação por ausência do necessário certame. 3. Assim, a contratação indireta de pessoal, por pessoa interposta, pessoa jurídica de direito privado, ainda que por meio de contrato de gestão, para o efetivo desempenho de atividades inerentes à atividade fim da entidade de direito público convenente, configura procedimento contrário ao preceito constitucional que impõe a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, qual seja o art. 37, II, haja vista que os elementos caracterizadores da relação de emprego, insculpidos no art. da CLT, materializam-se, no caso vertente, com a Administração Pública, a qual não pode deixar em segundo plano o princípio da legalidade, olvidando que tal situação é irregular e contraria todos os demais princípios que informam sua atuação, em especial os princípios da impessoalidade, da moralidade e da publicidade. Recurso de revista conhecido e provido. 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O segundo reclamado carece do necessário interesse recursal, tendo em vista que não houve condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Recurso de revista não conhecido. ( RR - 1434-19.2015.5.08.0206 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 10/05/2017, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CONTRATO NULO. EFEITOS. Merece provimento o agravo de instrumento, ante a possível contrariedade à Súmula 363 do TST. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA.CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação irregular pela Administração Pública não tem o condão de produzir o efeito de reconhecimento de vínculo empregatício com ente público, ante a vedação expressa do art. 37, II, § 2º, da CF/88. No tocante aos efeitos do contrato nulo, como é o caso dos autos, esta Corte Superior tem reiteradamente decidido pela declaração de nulidade dos contratos de trabalho celebrados com pessoa jurídica de direito público, sem prévia aprovação em concurso público,

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assegurando ao trabalhador tão somente o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-mínimo/hora e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula 363/TST). Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 363 do TST e provido. ( RR - 1564-21.2015.5.08.0202 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 10/05/2017, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. ESTADO DO AMAPÁ. UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO DO DESPORTO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE À EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. Diante da ofensa ao art. 37, II e § 2.º, da Constituição Federal, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. ESTADO DO AMAPÁ. UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO DO DESPORTO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE À EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. A relação contratual entre o Estado do Amapá e a Unidade Descentralizada de Execução do Desporto - UDE (pessoa jurídica de direito privado) configura contratação de mão de obra subordinada ao próprio ente público por meio de empresa interposta, com clara ofensa à regra constitucional da exigência do concurso público. Em tal caso, apesar de se tratar de pessoa jurídica privada interposta, a relação de trabalho se dá diretamente com a Administração Pública, o que transmuda a natureza da relação jurídica, que passa a ter caráter jurídico- administrativo. O caso pois, é de contratação nula, já que efetuada em benefício exclusivo do ente federativo, mas sem a obediência ao princípio insculpido no art. 37, II, da Constituição Federal, ficando evidenciada, assim, a fraude na contratação, por ausência do necessário certame. Recurso de Revista conhecido e provido. ( RR - 1960-23.2014.5.08.0205 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data

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de Julgamento: 03/05/2017, 4a Turma, Data de

Publicação: DEJT 05/05/2017)

DOS EFEITOS DA NULIDADE A SER DECRETADA: EX TUNC

É pacífica a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que em casos tais o interesse público supera o interesse particular. Assim, trata-se de nulidade absoluta com efeitos ex tunc . Nesse sentido:

"O TST sumulou entendimento no sentido de declarar a nulidade absoluta dos contratos de trabalho havidos com pessoa jurídica de direito público, sem a prévia aprovação em concurso público, porém imprime efeitos ex tunc à nulidade, e, em contrapartida, assegura ao trabalhador apenas o pagamento da contraprestação pactuada, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e os valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula 363). O STF vem reiteradamente reafirmando esse posicionamento . Assim, considerando que os efeitos da nulidade envolvem matéria constitucional, impende reconhecer os efeitos da nulidade contratual nos limites dos precedentes do STF , que confirmam os efeitos na forma da Súmula 363/TST."

( TST , 7a Turma; RR 1662- 64.2011.5.22.0102; Relator Ministro Cláudio Brandão; julgamento em 25.02.2015 )

POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que é nula tal forma de contratação de pessoal, consoante decidido pelo Plenário, na análise do RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Teori Zavascki. Por oportuno, destaco a ementa do referido julgado:

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CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela

Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705.140/RS, rel. Min. Teori Zavascki,

julgado em 28/8/2014, acórdão publicado no DJe de 5/11/2014)

Oportuno se torna destacar que referido tema teve reconhecimento de repercussão geral e mérito julgado, conforme trecho abaixo extraído do Boletim Repercussão Geral do STF:

Tema 308 - Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso

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público. Direito Administrativo; Concurso Público

É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público - além das hipóteses excepcionadas pela própria Constituição -, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados , ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Discutiam-se, na espécie, os efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública sem observância do art. 37, II, da CF. O Tribunal asseverou que o § 2º do art. 37 da CF (A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei) constitui referência normativa que não pode ser ignorada na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre a Administração e os prestadores de serviços ilegitimamente contratados. Além disso, a Constituição atribui destaque ao instituto do concurso público e às consequências jurídicas decorrentes de sua violação. Nesse sentido, o suposto prejuízo do trabalhador contratado sem concurso público não constitui dano juridicamente indenizável e o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afasta a alegação de enriquecimento ilícito .

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DOS PRONUNCIAMENTOS DE PRIMEIRO GRAU PELA NULIDADE ABSOLUTA

Corrobora com a tese por nós defendida, a decisão proferida pelo Eminente Juiz Valternan Pinheiro Prates Filho, nos autos do processo nº 0001702- 70.2015.5.08.0207.

"Este Magistrado não desconhece o teor do recente enunciado Sumular do TRT-8, de número 41, tratando da questão em análise, com resultado hermenêutico distinto do exposto na presente Decisão.

(...)

Em realidade, com a devida vênia que merece esse Egrégio Tribunal, dos mais respeitados do país, e pelo qual o orgulho em fazer parte do corpo de julgadores do primeiro grau de Jurisdição é de significativa relevância, a conclusão disposta não será seguida, pois entende-se que a respectiva é contrário ao disposto na Súmula 363 do TST (acima exposta) com conteúdo confirmado pelo STF em sede da Decisão, também já exposta, do RE 705140, o qual teve sua repercussão geral reconhecida, assim, de caráter vinculante, estando as Decisões em sentido contrária sujeitas, inclusiva, ao Remédio da Reclamação Constitucional.

Em verdade, o lastro normativo que embasa as conclusões dos Tribunais Superiores (Súmula 363 e RE 705140) é o Art. 37,II da CRFB/88, que dispõem sobre a regra moralizadora do Concurso Público, não tem qualquer ligação com a natureza jurídica da entidade que contrata sem o procedimento do certame público, sendo indiferente se de Natureza Pública ou Privada, ou se o vínculo é de ordem administrativa ou contratual (empregatício), como fica claro pela ausência de restrição no citado inciso II do Artigo Constitucional, e como se direciona as Decisões dos citados Tribunais de Cúpula, inclusive, há expressa citação a empregos

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públicos, não podendo a conclusão ser restritiva no sentido de que só seria aplicável a trabalhadores com vínculo contratual com Pessoas Jurídicas de Direito Público, o que à luz da exigência do Regime Jurídico Único, só poderia ocorrer com municípios, já que todos os estados da federação adotam o regime institucional de organização e disciplina de seus agentes. (...)

Assim, considerando que as Caixas Escolares e as UDE's são Pessoas Jurídicas de Direito Privado, criadas pelo estado (como disposto acima, tanto assim, que são associações sem associados ), que contratam força de trabalho sem concurso público, por disciplina judiciária, inclusive considerando o teor vinculante da supra exposta Decisão do STF (e a possibilidade de Reclamação Constitucional de Decisões em sentido contrário, já que o MOTIVO DETERMINANTE DO RESPECTIVO CASO ENQUADRA-SE NO ANALISADO NA PRESENTE DEMANDA, embora se tenha conhecimento que devido ao alto número de Reclamações Constitucionais por incidência da Teoria dos Motivos Determinantes, a Suprema corte esteja reticente na continuidade de sua aplicação), ao qual pedimos vênia para transcrever, novamente, abaixo, há de se reconhecer a nulidade das respectivas relações de trabalho formadas sem concurso público.

O ministro explicou que o dispositivo constitucional atribui às contratações sem concurso" uma espécie de nulidade jurídica qualificada ", cuja consequência é não só o desfazimento imediato da relação, mas também a punição da autoridade responsável."Daí afirmar-se que o dispositivo impõe a ascendência do concurso no cenário do direito público brasileiro, cuja prevalência é garantida mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias nos contratos por

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tempo indeterminado, considerado inexigíveis em face da nulidade do pacto celebrado contra a Constituição".

(...)

O único efeito jurídico válido, nessas circunstâncias, é o direito aos salários correspondentes aos serviços efetivamente prestados e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador no FGTS. Este último, inclusive, só passou a ser admitido após a introdução, em 2001, do artigo 19-A na Lei 8.036/1990, que regulamenta o FGTS, contendo previsão expressa nesse sentido.

"Ainda que o levantamento do FGTS esteja previsto em lei específica, a censura que o ordenamento constitucional levanta contra a contratação sem concurso é tão ostensiva que essa norma [artigo 19-A da Lei 8.306]chegou a ter sua inconstitucionalidade reconhecida por cinco dos 11 ministros do STF no julgamento do RE 596478", lembrou o ministro Teori. Ele citou ainda diversos precedentes das Turmas do STF no sentido de negar o direito a outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização.

"Na verdade, o alegado prejuízo do trabalhador contratado sem concurso não constitui dano juridicamente indenizável", afirmou."Embora decorrente de ato imputável à administração, se trata de contratação manifestamente contrária à expressa e clara norma constitucional, cuja força normativa alcança também a parte contratada, e cujo sentido e alcance não poderia ser por ela ignorada". Segundo o ministro, o reconhecimento do direito a salários afasta, ainda, a alegação de enriquecimento ilícito por parte da Administração."

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Nesse diapasão, este Juízo continua visualizando como resultado único a aplicação dos termos da Súmula 363 do TST, do contrário teríamos que concluir que a Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos, Empresa Pública Federal, Pessoa Jurídica de Direito Privado, que mantém seu liame com seus trabalhadores na modalidade empregatícia, se, por ventura, vier a contratar trabalhadores diretamente sem concursos públicos, não seria aplicado os termos do respectivo enunciado sumular, o que sabe-se, não ser o caminho que predomina, sendo latente a violação da norma moralizadora do Concurso Público, causando um dano difuso, já que afasta-se da possibilidade de formação de vínculo com entidade ligada à Administração, de pessoas que tenham interesse para tanto e se preparam nesse sentido, mas não conhecem pessoas que possam viabilizar sua admissão, afastando o requisito da meritocracia no acesso ao serviço público ou de serviços de interesse público ao qual o Estado direta ou indiretamente exerça.

Nesse espeque, devido apenas o saldo de salário e eventual condenação em FGTS (como parcela principal, decorrente do pagamento dos salários)."

DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

Na remota hipótese de deferimento da condenação de responsabilidade subsidiária do Estado do Amapá, este requer que a referida condenação se limite à contraprestação pelas horas efetivamente trabalhadas.

Isso porque, mesmo nas hipóteses de contrato nulo (aquelas em que a Administração contrata

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diretamente o empregado, sem concurso público), é pacífico o entendimento no sentido de que somente é devida a contraprestação pelo labor usufruído pelo ente público.

Deve-se tal posição porquanto, se de um lado pode parecer injusto que se deixe sem remuneração o empregado que despendeu seu labor em favor da Administração, de outro, não se afigura razoável que toda a sociedade se veja onerada por encargos trabalhistas que se revelem incabíveis por expressa disposição constitucional (art. 37, II e § 2º).

Ora, não é razoável que a Administração acabe onerada de forma mais gravosa do que quando, infringindo a lei, contrata diretamente o empregado.

Assim, resta evidenciada a impossibilidade de concessão de qualquer parcela de cunho trabalhista ao (à) Reclamante, de sorte que eventual responsabilidade do Estado há de ficar circunscrita ao pagamento da contraprestação pelas horas efetivamente trabalhadas pela parte Reclamante.

Esta obrigação trabalhista deve ser paga pela primeira reclamada, visto que decorre de ato exclusivo do empregador e, por ser parcela rescisória, não deve ser imputada à este ente federado.

Nesse sentido, o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região limitou os efeitos da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, in litteris :

"EMENTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TOMADOR DOS SERVIÇOS - ENUNCIADO 331,

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ITEM IV - A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, limita-se ao período em que o empregado prestou-lhe seus serviços.

(...)

Todavia, não cabe à União responder pela totalidade da condenação, não é ela empregadora direta dos Reclamantes, não subsumindo assim nas obrigações que, independente de ser beneficiária da prestação de serviço, são de responsabilidade exclusiva e direta do empregador.

Assim, a rescisão indireta não se faz em face da União, mas da outra Reclamada, e não se vincula à prestação de serviço por aquela recebida. As parcelas da rescisão, pois, não são de responsabilidade da União, salvo aquelas que foram adquiridas em razão dos serviços que lhe foram prestados.

Daí, não se pode imputar à União Federal a responsabilidade pelo pagamento do aviso prévio; do adicional de 40% (quarenta por cento) do FGTS, da multa do § 8º, do art. 477, da C.L.T., pela dobra do saldo salarial e pelas obrigações de fazer.

Em face do exposto, conheço do recurso ex officio e lhe dou provimento parcial para excluir a responsabilidade subsidiária da União pelo pagamento do aviso prévio; do adicional de 40% (quarenta por cento) do FGTS, da multa do § 8º, do art. 477, da C.L.T., da dobra do saldo salarial e pelas obrigações de fazer, prejudicado o exame do recurso da União. Mantido o valor arbitrado na r. decisão recorrida."(TRT-RO-18517/99 - Rel. Juiz Antônio Fernando Guimarães, data do julgamento: 22/08/2000).

Diante da previsão do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não há de se impor aplicação de multas cujos fatos geradores jamais poderiam ter sido

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previsto pelo ente público e sem que este tivesse praticado qualquer ato que motivasse a aplicação de tais sanções.

Em síntese, incabível a condenação em multas e verbas rescisórias em face de dolo, culpa ou ato exclusivo do empregador, que detém a gerência e controle único e direto sobre a relação jurídica com os empregados. Por justiça e falta de amparo legal, descabe essas condenações com relação ao Estado do Amapá.

DO DANO MORAL E DA NÃO SUJEIÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS. NÃO INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 467, CLT.

A peculiaridade da Fazenda Pública como ré está na sua não-sujeição ao ônus da impugnação especificada dos fatos, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público. Assim sendo, considera-se impugnados todos os fatos e pedidos elencados pelo (a) reclamante, nos termos do art. 345, II do CPC/15.

Uma vez impugnados todos os fatos alegados pelo reclamante descabe a aplicação da multa do art. 467 da CLT, bem como deve o obreiro fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I do CPC/15, o que não aconteceu no caso em tela.

DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer a este d. Juízo:

1. Caso verificada a ausência de Procurador

na audiência de instrução, que não seja aplicado o efeito material da revelia (presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor - confissão ficta), em razão da indisponibilidade da coisa pública.

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2. Seja decretada a nulidade do contrato de

emprego firmado entre o (a) reclamante e o reclamado (Caixa Escolar e/ou Unidade Descentralizada de Ensino) e, julgados improcedentes os pleitos - inclusive dano moral - seja deferido ao (à) reclamante apenas saldo de salário e os depósitos de FGTS na forma da Súmula 363 TST.

3. Caso entenda por superar a Jurisprudência

do TST e, dando pela ampla validade do contrato do (a) reclamante, condene o 1º e, por conseguinte, também a Fazenda Pública, pede o Estado que o Juízo se pronuncie explicitamente sobre a violação ao texto constitucional, art. 37, II, e, principalmente, sobre a nulidade prevista no § 2º desse artigo .

4. Caso o d. Juízo entenda por superar a

Jurisprudência do TST e, dando pela ampla validade do contrato do (a) reclamante, condene o 1º e, por conseguinte, também a Fazenda Pública, pede o Estado que SEJA DETERMINADA NA SENTENÇA que a condenação se limite à contraprestação pelas horas efetivamente trabalhadas e que a execução ao menos respeite a ordem cronológica de apresentação dos precatórios, regra específica do art. 100 da CF/88, regulamentada pela Resolução TST nº 145/2007, conforme fundamentação exposta.

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Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente juntada posterior de documentos, oitiva de testemunhas e depoimento pessoal do (a) reclamante, tudo desde logo requerido.

Termos em que pede deferimento,

Macapá, 27.05.20.

JIMMY NEGRÃO

PROCURADOR DO ESTADO

CHEFE DO NÚCLEO TRABALHISTA

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