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16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.09.0678

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA DO TRABALHO DE PONTA GROSSA - PR

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

VIA VAREJO S.A ., por seu advogado infra-assinado, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe promove Nome , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar seus cálculos bem como suas manifestações acerca dos cálculos apresentados pelo perito, conforme segue:

DA INDEVIDA INCLUSÃO DE VERBAS AUXILIARES NA BASE DE

Nome (REFLEXOS DOS REFLEXOS)

Em minuciosa análise à conta ofertada pelo Nobre Perito, de pronto, nota-se equívoco quando da apuração de recolhimento fundiário e multa (11,20%), visto que procede com indevida inclusão de verbas auxiliares à base de cálculo, o que não pode ser aceito pela Ré, ante a ausência de determinação em decisões proferidas em lide principal que justifique tal apuração.

Apenas no intuito de evidenciar o equívoco pericial cometido, passamos a transcrever o comando proferido em r. Sentença de processo n° 0001185-17.2014.5.09.0678, a qual se vincula a presente liquidação, senão vejamos:

"Face à habitualidade, as horas-extras integrarão o salário de cada empregado para todos os efeitos, sendo devidos os reflexos em repouso remunerado (domingos e feriados), férias acrescidas de 1/3, 13° salário e FGTS. No caso de rescisão contratual, as horas extras deverão incidir sobre o aviso prévio indenizado, bem como sobre a indenização de 40% do FGTS." (grifo nosso)

Conforme consta do comando julgado, foram deferidos reflexos de horas extras sobre descansos semanais remunerados, férias acrescidas do terço, 13° salários e F.G.T.S. e verbas rescisórias, todavia, não houve qualquer determinação para que tais reflexos compusessem a base de Nome, extrapolando, o Nobre Perito, aos limites da coisa julgada.

Nota-se, da conta ofertada pela perícia, que houve inclusão de férias +1/3 e 13° salários à base de cálculo de F.G.T.S. e posterior incidência em multa fundiária (pág. 12 - 13), sem qualquer comando nas decisões proferidas em ação principal que justifique o critério adotado, portanto.

Cumpre ressaltar, que os demais Tribunais Regionais do Trabalho apresentam posicionamento consonante com o entendimento ora defendido, vejamos senão, a decisão do TRT da 5a Região em sede de embargos à execução:

" (...) II.6) INTEGRAÇÕES INDEVIDAS

Argumenta a embargante que o autor se equivocou ao integrar as diferenças de 13° salário, férias acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado e aviso prévio decorrentes das horas extras na base de cálculos do FGTS +40%.

Com razão. O título executivo judicial somente determinou a quantificação do FGTS+40% sobre horas extras e não sobre as diferenças reflexas desta parcela. No entanto, o exequente incluiu em suas contas tais integrações, o que ensejou a correção nos cálculos, pela Contadoria do Juízo.

PROCESSO: 0000123-07.2012.5.05.0133

ALEXEI MALAQUIAS DE ALMEIDA

Juiz do Trabalho "

Como amplamente firmado em nossa jurisprudência e princípio basilar de nosso direito, dormientibus non sucurrit jus , não pode o Autor ser favorecido pela apuração de verbas não deferidas, aliás, insistir neste propósito, ofende a coisa julgada (artigo 5°, XXXVI, Constituição Federal).

Como princípio legal que norteia a liquidação de sentença, somente verbas principais como salários, horas extras ou horas noturnas podem gerar reflexos nas demais verbas, mas nunca estes reflexos geram novos reflexos, pois se tratam de verbas essencialmente acessórias, que nascem da existência da verba principal, sendo que no caso de acolhimento da conta apresentada acarretaria prejuízo à Reclamada.

Assim, tem-se por prejudicada a totalidade do valor apurado a título de FGTS 8% e multa fundiária de 40%, devendo os cálculos periciais serem reformados neste tópico debatido.

DA EQUIVICADA APURAÇÃO DE REFLEXOS EM 13° PROPORCIONAL E

FÉRIAS + 1/3 PROPORCIONAIS

Outro vício observado em conta pericial refere-se à apuração de 13° salário proporcional (4/12 avos) e férias proporcionais e 1/3 (2/12 avos) no mês de abr/2014, tendo em vista que a rescisão contratual se deu somente em 14/02/2017 e, portanto, fora do lapso temporal de respectivas verbas apuradas.

Neste sentido, o Nobre Perito excede a apuração dos reflexos devidos em R$ 00.000,00, considerando a soma de 13° salário proporcional (4/12 avos) e férias e 1/3 proporcionais (2/12 avos), os quais devem ser rechaçados da presente liquidação, vez que calculados indevidamente, promovendo enriquecimento indevido da parte.

FATO GERADOR E DOS JUROS APLICADO SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E COTA SEGURADO)

Apresenta o Expert , laudo técnico incluindo juros sobre os valores previdenciários (cota Patronal e Segurado), método com o qual não pode concordar a Ré.

Passa-se a transcrever o disposto no art. 43, da Lei 8.212/91, alterado pela MP 449/08, com a introdução de novos parágrafos, a saber:

" Art. 43,

§1°. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§2°. Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§3°. As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo."

Em uma primeira análise, não restaria mais dúvidas que o fato gerador das contribuições previdenciárias, quando se tratar de decisão trabalhista, seria o mesmo regulamentado através de Portaria pelo INSS, ou seja, o da efetiva prestação de serviços.

Ocorre que a norma em comento deverá ser interpretada e analisada em conformidade com o Predicamento Constitucional de 1988, não podendo contrariá-lo. Seguindo esse raciocino, tem-se que a matéria é tratada pelo artigo do art. 195, da CF, assim dispondo:

"A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:

I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". (grifo e destaque acrescido)."

Quando da Assembleia Constituinte de 1988, houve por bem o legislador pátrio dificultar a alteração das disposições constitucionais em matérias de relevo e de grande alcance social, como a das contribuições previdenciárias, reservando-as à edição de lei complementar que necessita de quórum qualificado, maioria absoluta, para sua aprovação (art. 69, da CF). Analisando-se a questão sob Endereço que a MP 449/08, equiparada à condição de lei ordinária, não poderia, face à hierarquia das normas, dispor sobre matéria reservada à lei complementar. Veja-se que o par. 4°, do artigo 195, da CF, estabelece que:

"A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

A duvidosa urgência da medida, aliada ao estipulado pela Carta Política Maior, no sentido de que as contribuições incidirão a partir do momento do pagamento ou crédito de valores aos empregados e a previsão de que qualquer alteração neste dispositivo constitucional que vise à manutenção ou expansão do sistema

previdenciário somente poderá ser feito através de Lei Complementar, torna forçoso reconhecer como inconstitucionais os §§ 2° e 3°, da Lei 8212/91, introduzidos pela MP 449/08.

Assim, em exercício do controle difuso da constitucionalidade das leis, declara-se a inconstitucionalidade dos §§ 2°. e 3°., da Lei n°. 8.212/91, introduzidos pela Medida Provisória 449/08.

Logo, o fato gerador do recolhimento previdenciário, no processo do trabalho, aparece no momento em que o crédito é disponibilizado para o trabalhador, na forma da alínea a, do inciso I, do artigo 195, da CF/88. Ainda, dispõem os arts. 20 e 22 da Lei n° 8.212/91 que a contribuição é devida sobre o "salário-de- contribuição" ou "remunerações pagas, devidas, ou creditadas". Ademais, a contribuição social cobrada por esta Justiça, nos termos do art. 114, inc. VIII, da Constituição Federal, é acessória do crédito do trabalhador e somente deverá ser recolhida, como exposto anteriormente, quando disponibilizado o valor ao exequente, conforme Súmula n° 368, inciso I, do TST.

Tal entendimento encontra-se em consonância com o que dispõe o art. 276 do Decreto n° 3.048/99: Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Portanto, a interpretação sistemática leva à ilação de que a liquidação a que se refere a norma só poderá ser a época da efetiva quitação do débito e, caso desrespeitado o prazo legal posterior ao pagamento, é que poderia o executado incorrer em mora, não se podendo cogitar em incidência de juros ou multa na espécie.

Os arts. 34 e 35 da Lei n° 8.212/91 estabelecem que as contribuições sociais arrecadadas pelo INSS, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, além da multa de mora. Entretanto, estes somente se

aplicam em casos de efetivo atraso no pagamento de contribuição, considerado o real momento do fato gerador e não da sentença judicial.

Em que pese o regulamento da autarquia previdenciária prescrever, atualmente, o fato gerador da contribuição previdenciária quando da prestação dos serviços, elas não se sobrepõem ao estabelecido na lei e na constituição para executá- la no âmbito da Justiça do Trabalho. Aquelas normas têm efeito apenas interna corporis e não vinculam o Judiciário.

Logo, embora caiba à legislação infraconstitucional definir os fatos geradores dos tributos, devem ser observados os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Interpretada a MP 449/2008 à luz das normas constitucionais e legais que regem a matéria, não se pode concluir pela alteração da forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas por força de decisão judicial.

Portanto, o art. 195, I, a, da CF autoriza a instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre os rendimentos do trabalho "pagos ou creditados", enquanto não efetuado o pagamento do crédito, este sofre atualização própria da lei trabalhista, incidindo a contribuição previdenciária sobre o valor consolidado (contribuição acrescida da atualização), não podendo se falar em mora do devedor e, por conseguinte, em aplicação de juros moratórios e multa da legislação previdenciária antes de quitado o referido crédito.

O art. 195, I, "a", da CRF/88, é claro ao dispor que o fato gerador da contribuição previdenciária são os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que preste qualquer tipo de serviços.

A MP 449/2008 e o art. 22, I, da Lei 8.212/91 adicionam a esses fatos geradores as remunerações devidas pelo trabalho de pessoa física.

Ocorre que tanto a MP 449/2008, como a Lei 8.212/9,1 trata-se de lei ordinária, mas a criação de fato gerador de tributo apenas pode ocorrer mediante lei complementar, nos termos do art. 146, III, "a", da CRF/88.

Não bastasse, o fato gerador definido pelo 22°, I, da Lei 8.212/91, qual seja, a remuneração devida pelo trabalho de pessoa física, na realidade, acaba por afastar totalmente a possibilidade de incidência dos fatos geradores descritos no art. 195, I, da CLT, pois a remuneração ao trabalhador se torna devida mesmo antes do seu pagamento ou creditamento, tão logo a prestação se encerra, ou no prazo estipulado entre as partes.

No máximo, o momento em que a remuneração se torna devida irá coincidir com o momento do pagamento ou do creditamento, ou seja, o critério adotado pela legislação ordinária, realmente, acaba por revogar o critério estabelecido constitucionalmente.

Ora, nem lei complementar, tampouco lei ordinária, pode revogar o texto constitucional, o que somente pode ser realizado mediante emenda constitucional, o que não ocorreu, pois o texto original encontra-se em plena vigência.

Sendo assim, transitada em julgado a sentença homologatória do cálculo em um determinado mês, o recolhimento previdenciário deveria processar-se, sem qualquer cobrança de encargos decorrentes de mora, até o dia 20 do mês seguinte, nos termos do art. 276, caput, do Decreto n° 3.048/1999, considerando-se a alteração do disposto no art. 30, I, b, da Lei n° 8.212/1991, pela Lei n° 11.933/2009.

Pelo exposto, incorreta a aplicação de juros sobre os valores previdenciários, nos termos da fundamentação supra parte integrante deste decisum. Cabe reforma.

DA APURAÇÃO DOS VALORES DE INSS COTA PATRONAL - SAT 1%

Merece reforma, ainda, os cálculos em debate no tocante a apuração do INSS patronal, visto que o Nobre Perito considerou em sua conta a alíquota de 23,00%, quando em realidade a empregadora enquadra-se na alíquota de 21,00%, de forma que o percentual de RAT correto a ser aplicado é de 1%.

Assim, observando-se o objeto social da Reclamada, qual seja: Comércio Varejista Especializado de Eletrodomésticos e Equipamentos de Áudio e Vídeo; Lojas de Departamentos ou Magazines, nota-se que a mesma enquadra-se na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE sob os códigos 4753-9/00 e 4713-0/01, que por sua vez estão englobadas na no código FPAS 515, conforme abaixo reproduzido.

Desta feita, deve ser reformado o cálculo em debate no tocante ao equivocado percentual de RAT a 3% para que seja observado o correto percentual de 1%, eis que adequados ao objeto social da ora Reclamada.

DA EQUIVOCADA TAXA DE JUROS DE MORA APLICADA À CONTA

PERICIAL

Concernente aos juros de mora apresentados pelo Expert , restam equivocados e divorciados da ordem jurídica vigente.

Como determina a Lei 8.177/91, os juros incidentes sobre créditos trabalhistas devem ser de 01% (um por cento) ao mês, o que resulta em 0,0333% (ponto zero trezentos e trinta e três por cento) ao dia, devendo ser considerado todo o intervalo a ser calculado, não se permitindo arredondamentos por prejudiciais às partes.

Conforme se apura destes autos, devem ser calculados os eventuais juros do período compreendido entre a data da distribuição da ação (26-fev-20) e a data de atualização da conta (30-jun-20), o que corresponde à exatos 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias.

Assim, devem ser calculados os 4% (quatro por cento) referentes aos meses inteiros, e também, o percentual de 0,20% (ponto vinte por cento), referentes a fração de dias restantes, resultando num total a ser apurado de 4,20%, o que não foi respeitado em laudo técnico.

Nota-se da conta pericial que foi aplicada taxa de juros de 69,20%, em total dissonância da legislação vigente, eis que o Nobre Perito observa em suas contas a data de distribuição pertinente à ação principal, qual seja 24-set-14, o que não pode ser aceito.

Em que pese a ação principal a qual se vincula a presente liquidação determine o limite prescricional em 24-set-09 para apuração das verbas devidas, o mesmo critério não se aplica aos juros de mora, eis que a apuração de juros deve observar o disposto no parágrafo 1° do artigo 39 da Lei n° 8.177, a saber:

"Art. 39 (...)

§ 1 ° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação." (grifo nosso)

Neste diapasão, incabível a apuração pericial no tocante aos juros de mora aplicados à presente liquidação, visto que diverge do disposto em texto Lei que segue vigente. Cabe reforma à conta pericial para que observe o correto percentual de 4,20% de juros, eis que adequados à data de distribuição da presente ação ocorrida em 26-fev-20.

Por todos os motivos acima destacados, restam impugnados os cálculos apresentados pelo Perito, devendo o mesmo ser afastados e acolhidos estes que ora a reclamada apresenta, eis que condizentes com tudo que nos autos constam bem como em conformidade com a jurisprudência predominante.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Caetano do Sul, 7 de julho de 2020

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF