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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0396

Petição Inicial - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível

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AO JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVIL DA COMARCA DE NOVO HORIZONTE - SP

Nome , solteiro, estudante, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o n. 000.000.000-00, com domicílio na Endereço, por seu procurador infra-assinado ( instrumento de mandato incluso ), vem, respeitosamente, perante este juízo, propor à presente:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS e TUTELA

ANTECIPADA

com fundamento nos art. 300 e 318 do CPC, e 35, I do CDC, em face da requerida:

Nome SERVIÇOS DE MÚSICA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ n° 00.000.000/0000-00, com endereço na Endereço, na pessoa de seu representante legal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

O requerente é usuário do serviço prestado pela requerida ( streaming de música ) desde o ano de 2017. Sempre manteve boa relação com a ré usufruindo quase que diariamente de seus serviços. Ocorre que no dia 29 de fevereiro de 2020 teve inexplicavelmente a sua conta premium pausada, embora a mesma esteja paga (anexo) desde o dia 10 de fevereiro de 2020. Mesmo com a conta paga a mais de 20 (vinte) dias o consumidor encontra-se até o presente momento impossibilitado de usufruir do que pagou. Diante o cancelamento imotivado por parte da demandada, o requerente entende recorrer ao Poder Judiciário como melhor alternativa para solucionar seu problema.

II - DO DIREITO

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O requerente deve ser beneficiado pela inversão do ônus da prova, conforme preconiza o inciso VIII do art. 6° do Código de Defesa do Consumidor - CDC, uma vez que a narrativa dos fatos se coaduna com o que versa o dispositivo elencado no CDC, a saber:

Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Além disso, o requerente encontra-se em plena vulnerabilidade , uma vez que desconhece os motivos que levaram a suspensão de seu pacote premium junto à requerida Nome . Torna-se impossível ao consumidor determinar e especificar o erro em seu plano. Exigir do consumidor que determine o motivo do cancelamento de sua conta premium é onerá- lo e impedi-lo de resolver seu transtorno.

DA TUTELA PROVISÓRIA

Preceitua o art. 300 do CPC que "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

A probabilidade do direito restou comprovada pelo pagamento integral da fatura do cartão de crédito (10/02/2020), tendo nela o lançamento da cobrança do plano mensal premium da requerida Nome (17/01/2020). O autor pagou pelo serviço. Não é facultado a ninguém receber e não prestar. O requerente tem o direito de receber por aquilo que pagou.

O perigo de dano respalda-se na inviabilidade de esperar o término do processo. A necessidade do requerente em usufruir pelo que pagou é contemporânea a propositura desta. É inviável ao autor aguardar o término do processo pelo serviço que já está demonstradamente quitado.

O risco ao resultado útil do processo é notório, já que aguardar até o fim do processo para receber o serviço contratado, significa não dele mais precisar. O requerente terá de contratar outro prestador de serviço similar para usufruir de suas músicas onerando a si mesmo desnecessariamente.

No mais, é evidente que a concessão da tutela em nada prejudica a parte requerida, que já recebeu o pagamento pelo serviço nas condições que ela mesma definiu. Foi quem ofertou, colocou condições para a contratação e definiu a forma de pagamento. Seu pagamento está garantido nos termos contratado.

A decisão é reversível, pois ainda que o serviço seja prestado ao requerente, a ré já recebeu por ele no valor que ela mesma estabeleceu. O serviço é totalmente quantificável. No mais, a finalidade da requerida é exatamente esta - vender serviços e receber por eles. A concessão da tutela equivale a uma operação contratual qualquer praticada diariamente por ela.

Assim, requer a concessão de tutela provisória antecipada para que o serviço premium seja restabelecido nos termos anteriormente contratados em prazo razoável. No mais, que seja estabelecida multa diária em caso de descumprimento.

DO CUMPRIMENTO FORÇADO DA OBRIGAÇÃO

Preceitua o art. 35, I do CDC que "se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade".

Assim, é notório o direito do autor em exigir que sua conta premium seja reestabelecida, uma vez que por ela pagou. Ambas as partes assumiram encargos - a requerida de prestar o serviço e o requerente o de pagar. O autor cumpriu com seu encargo, uma vez que teve seu pagamento efetuado, todavia, por motivo desconhecido a ré se nega a cumprir sua parte.

Por fim, é notório o direito do requerente em exigir o cumprimento do contrato pela via judicial, além de que o Código de Defesa do Consumidor impõe o cumprimento forçado da obrigação em seu art. 35, que se faz necessário em decorrência de culpa exclusiva da ré.

DO DANO MORAL

O requerente reside no município de Novo Horizonte e viaja todos os dias até o município de São José do Rio preto onde cursa sua graduação em Direito. Percorre mais de 200 quilômetros diariamente, saindo de sua residência às 17 horas e retornando apenas à 00 horas. Dentro dos parâmetros do interior paulista, o requerente trava uma rotina árdua e extremamente cansativa, que se alivia ao som de suas músicas.

Não é preciso um grande esforço para compreender a importância da música na vida humana, principalmente para o requerente, que a utiliza para tornar suas viagens menos cansativas e até mesmo para encurta-as diante seu estado de repouso. O requerente por meio da música consegue relaxar, refletir e até mesmo diminuir os ruídos dos veículos que trafegam nas pistas, daí a importância do serviço prestado pela ré Nome .

Além deste aspecto, frisa-se que o requerente paga pela prestação de serviço, cumpre com sua obrigação pontualmente esperando o mesmo da ré. Desta forma, sente-se iludido e enganado, pois não recebe da ré o mesmo empenho. Tanto é verdade, que mesmo estando com a fatura em dia não usufrui do benefício premium pelo qual pagou.

O fato do requerente pagar e não usufruir lhe causa a sensação de que seu dinheiro vale menos ou que está em uma subclasse de cliente. Não podem a má gestão e a desorganização da ré lhe causar desconforto. Por isso, não há que se falar em mero aborrecimento, pois o requerente experimenta diariamente a sensação de não ser respeitado pelas rés. Não reconhecer o dano moral vivenciado pelo autor é lhe dar o risco da atividade empresarial exclusivo das rés.

Deve-se, também, atender tanto o caráter punitivo, quanto pedagógico do Dano Moral , para coibir o requerido de permanecer contrário à lei no propósito de auferir lucro em detrimento do autor. Frise-se, que os danos morais, por seu turno, também restaram caracterizados no caso em tela, por ter o autor sido enganado pela ré , haja vista que até a presente data o requerente paga e encontra-se impossibilitado de usar.

A conduta da requerida, portanto, afasta-se dos limites da legalidade, causando dissabores e constrangimentos ao autor, que transcendem os aborrecimentos naturais da vida, estes plenamente suportáveis. Essa situação causou-lhe um dano moral indenizável, representado pela situação vexatória de ter sido enganado, sendo evidente o nexo de causalidade entre o proceder das requeridas, que se pode classificar como condenável prática comercial a ser severamente repreendida, e o prejuízo moral sofrido pelo demandante.

Essa situação configura um ilícito civil, que enseja pronta reparação dos danos morais causados, nos termos do art. 5°, V e X, da CF e arts. 186 e 927 do Código Civil. No caso em tela, o dano moral está configurado, pois presentes o nexo causal entre a conduta da demandada (cortar o plano pago) e o dano experimentado pela parte-autora (frustração na resolução do problema).

De qualquer forma, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA firmou entendimento, que o DANO MORAL , no caso, prescinde de comprovação dos contratempos ou transtornos enfrentados pelos lesados, uma vez que a requerida agiu em DESACORDO com os ditames legais.

RECURSO ESPECIAL N° 1.518.530 - RS (2015/00000-00) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : JOAO CARLOS SOUZA ADVOGADOS: FÁBIO DAVI BORTOLI ALEXANDRE LUIS JUDACHESKI RECORRIDO : OI S.A ADVOGADOS : CATIÚSCIA JARDIM DE OLIVEIRA E OUTRO(S) KÁTIA GORETTI DIAS VAZZOLLER DECISÃO Trata-se de Recurso Especial interposto por JOAO CARLOSSOUZA, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES NA CONTA TELEFÔNICA DO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO. Aplicável ao caso o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3°, IV, do CC, uma vez que a demanda trata da restituição dos valores cobrados indevidamente. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Verificada a falha na prestação dos serviços, consistente na cobrança indevida de serviços não contratados, mostra-se adequada a condenação da ré à repetição em dobro da quantia paga, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC. Os valores a repetir devem sofrer a incidência de correção monetária desde a data de cada pagamento indevido; e de juros de mora desde a citação. Pertinência do pedido de exibição das faturas pela ré, tendo em vista a relação de consumo entabulada entre as partes, a qual, no entanto, deverá ser efetuada, caso necessário, durante a fase de liquidação da sentença. DANO MORAL. No caso concreto, a ré efetuou cobrança de serviço não solicitado pela demandante, agindo em desacordo com os ditames legais. Logo, há dano moral, o qual prescinde de comprovação acerca dos contratempos ou transtornos enfrentados pelo lesado. Quantum a título de danos morais fixado conforme o parâmetro da Câmara e da capacidade econômica das partes litigantes. Ônus sucumbenciais. Redimensionamento. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS" (fl. 489e). Nas razões de seu Recurso Especial, alega-se ofensa aos arts. 205, 206, § 3°, IV, do Código Civil, sustentando ser decenal o prazo prescricional para restituição das cobranças indevidas, relativas a contrato de serviço telefônico. Aduz que "é devida a aplicação do prazo prescricional de 10 anos, porquanto trata-se de ato lesivo referente ao contrato de prestação de serviços telefônicos" (fl. 510e), razão pela qual deve ser afastada a prescrição trienal. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 522/537e). O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls.540/554e). A irresignação merece prosperar. O Tribunal de origem, quanto a controvérsia trazida aos autos, assentou que, em se tratando de pedido de restituição de valores indevidamente cobrados a título de serviços de telefonia, o prazo prescricional incidente é o trienal. Encontra- se, então, em dissonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte, consolidado no julgamento do REsp. 1.113.403/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRASEÇÃO, DJe de 15/09/2009, julgado sob o rito do art. 543-Cdo CPC, segundo o qual a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. No referido precedente, ficou consignado que, em se tratando de pretensão de restituir tarifa de serviço cobrada indevidamente, o prazo prescricional conta-se da seguinte forma: (a) 20 (vinte) anos, na forma do art. 177 do Código Civil de 1916; ou (b) 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil de 2002; observando-se a regra de direito intertemporal estabeleci dano art. 2.028 do Código Civil de 2002. Sinale-se que o mesmo entendimento deve ser aplicado nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. A propósito: "TARIFAS TELEFÔNICAS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 26 DO CÓDIGO DOCONSUMIDOR. CONCESSIONÁRIA. PESSOA JURÍDICA DE NATUREZA PRIVADA. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. ART. 177 DO CCR C/C 2.028 DO NCC. I - Suscitado conflito de competência, foi proferida decisão pela Corte Especial declarando competente esta egrégia Primeira Turma para julgamento do feito, que, em última análise, versa sobre preço público, o que conduz à competência da Primeira Seção. II - A cobrança a maior não se caracteriza em vício de serviços ou produtos, mas sim de atividade vinculada, erroneamente apresentada, mas que não se confunde com o próprio serviço, devendo ser afastado o prazo nonagesimal previsto no artigo 26 do CDC para o ajuizamento de ação judicial. III - A cobrança a maior enseja repetição de indébito, a qual, dirigindo-se contra pessoa jurídica de natureza privada, tem como prazo prescricional aquele de vinte anos previsto no artigo 177 do CCR c/c o artigo 2.028 do NCC. Precedente: REsp n° 463.331/RO, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 23/08/2004. IV - Recurso improvido" (STJ, REsp762.000/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/03/2009) No mesmo sentido, confiram-se as recentes decisões monocráticas: REsp 1.474.101/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, Data da Publicação 05/12/2014; REsp1.450.978/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Datada Publicação 09/06/2014. Assim, por estar em dissonância com o entendimento jurisprudencial acima demonstrado, merece ser

III - DOS PEDIDOS

a) A concessão da Tutela Provisória de Urgência Antecipada no sentido de que

a requerida Nome reestabeleça o serviço premium ao requerente, sob pena de multa diária;

b) A procedência do pedido do autor no sentido de que o requerido seja

condenado a pagar R$ 00.000,00 (três mil reais) a título de danos morais;

c) A citação da requerida para que compareça à audiência de conciliação e

mediação e que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal, sob pena de revelia;

d) Que seja concedida justiça gratuita ao requerente nos termos do art. 54 da

Lei 9099/95;

e) Que as intimações, intimações e quaisquer atos de comunicação no presente

processo sejam publicadas em nome de VINÍCIUS ROBERTO LIMA DOS SANTOS - OAB/SP 443782 , com endereço junto à Rua Primo Semensato, 410, Jd. Simpatia, Novo Horizonte - SP, sob pena de nulidade dos atos a serem praticados, conforme preceitua o art. 236, §1° do CPC.

Pretende-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, especialmente, por meio documental e testemunhal.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00 (três mil reais).

Termos em que,

Pede deferimento.

Novo Horizonte, 04 de março de 2020.

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Nome