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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Demonstrações Financeiras (Dctf) - Apelação Cível - de Ambev contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 17a VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

AMBEV S.A. , por seus advogados, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA em referência, vem, respeitosa e tempestivamente 1 , à presença de V. Exa., com fundamento no art. 1.022, incisos I e II, do CPC, opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face da r. sentença de fls. (ID (00)00000-0000) que denegou a segurança pleiteada.

I. D OS F ATOS .

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela ora Embargante, com pedido de liminar, para suspender a exigibilidade dos valores objeto da Carta Cobrança nº 09/2020 - TKY (de 14/02/2020) e controlados no Processo Administrativo n. 12157- 720.018/2020-89, uma vez que a alteração de ofício dos valores declarados pelo contribuinte na DCTF e a cobrança direta do suposto saldo devedor de PIS/COFINS demanda o lançamento do crédito tributário, observando-se os requisitos e o rito do Decreto nº 70.235/1972.

1 A publicação da r. sentença de fls. ocorreu no dia 16.04.2021 (sexta-feira). Por sua vez, o início da contagem do prazo

para a oposição de embargos declaratórios deu-se no dia útil subsequente à referida publicação, 19.04.2021 (segunda- feira). Dispondo do prazo de 05 dias úteis, e considerando o Feriado Nacional de Tiradentes em 21.04.2021 (quarta- feira - Portaria CJF3R nº 428/2020 - doc. 01 ), o termo final para oposição desses aclaratórios vencerá no dia

A presença dos requisitos de probabilidade do direito e do perigo da demora foi reconhecida por esse M.M. Juízo em duas oportunidades : a primeira por ocasião da decisão inicial proferida no feito, em que se deferiu a liminar pleiteada para suspender a exigibilidade dos valores (ID (00)00000-0000) e, após a apresentação das informações pela Autoridade Impetrada, a concessão da medida foi novamente confirmada por meio da decisão de ID (00)00000-0000.

Por sua vez, o Eg. TRF-3a Região também manteve a liminar deferida por esse M.M. Juízo por ocasião da apreciação do efeito suspensivo pleiteado no Agravo de Instrumento fazendário, tendo em vista a inexistência do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o que "não legitima a providência almejada.".

No entanto, por ocasião da prolação da r. sentença embargada, este M.M. Juízo denegou a segurança pleiteada, assim como cassou a liminar deferida, incorrendo nos vícios de omissão e obscuridade , que se requer sejam sanados por meio do acolhimento dos presentes aclaratórios, conforme se passa a expor.

II. D OS VÍCIOS NO DECISUM EMBARGADO .

2.1. Omissão e obscuridade ao adotar como fundamento da sentença embargada a suposta declaração dos valores como devidos em DCTF. Erro de premissa que resultou na denegação da segurança.

A r. sentença ora embargada afirma que "os débitos exigidos através da carta de cobrança se referem aos valores que foram declarados pela parte impetrante em DCTF e, por força do art. do Decreto-Lei n.º 2.124/84 constitui definitivamente o crédito tributário, que é uma confissão de dívida, e permite, portanto, a sua exigência." (destacamos). Por tal motivo, concluiu-se que não haveria "obrigatoriedade de homologação formal, encontrando-se o débito exigível independentemente de qualquer atividade administrativa, sendo desnecessária também (sic) o procedimento administrativo com notificação do devedor.".

Ocorre que, ao contrário do afirmado na r. sentença, os referidos valores não foram declarados nas DCTFs por parte da Embargante.

Explica-se: a Fiscalização, ao emitir a carta-cobrança acima referida, exigiu o pagamento de valores que supostamente estariam em aberto pois "o confronto das informações da EFD ICMS/IPI (devidamente rateadas com base na receita bruta da

EFD CONTRIBUIÇÃO) versus os valores de suspensão declarados na DCTF (por código de receita), demonstra a apropriação de valores acima do permitido nos meses abaixo" (doc. 02 da inicial - ID (00)00000-0000).

Assim, por exemplo, em relação ao mês de janeiro/2019, os valores de PIS/COFINS informados na DCTF da Embargante como suspensos e os declarados devidos foram retificados de ofício pelo Fisco, que, por conta disso, pretende cobrar/executar valores diversos dos declarados na DCTF , conforme quadro abaixo 2 :

Valores exigidos na DCTF - Valor

Período de Código do Carta-Cobrança -

Tributo declarado como DCTF - Suspensão

Apuração Tributo DCTF retificada de

devido

ofício

Jan/ 2019 PIS 0679-03 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00Jan/ 2019 COFINS 0760-3 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

Veja-se que os valores exigidos pelo Fisco (R$ 00.000,00 e R$ 00.000,00) não constam em nenhum campo da DCTF, muito menos foram declarados como devidos pela ora Embargante .

O que o Fisco fez foi glosar parte do valor declarado como suspenso por medida judicial, em razão de não ter concordado com o critério jurídico utilizado pelo contribuinte para sua apuração. Nesse sentido, a autoridade impetrada esclareceu, nas informações prestadas (ID (00)00000-0000), que "o que se está cobrando da Impetrante é o valor que ela suspendeu excessivamente", segundo o entendimento da d. autoridade impetrada, fundamentado na ilegal SCI 00000-00/2018.

Vale notar que a própria autoridade reconheceu a necessidade do lançamento tributário no caso de divergência em relação ao valor do tributo a recolher, mas, ainda assim, se esforçou para tentar fazer crer ser legítima a exigência de que se cuida:

"A insuficiência do crédito tributário, não está sendo questionada pela Impetrante, mas tão somente o valor suspenso em DCTF, confrontados pelos valores informados na EFD - CONTRIBUIÇÕES.

Caso a Impetrante venha a discordar de algum aspecto da apuração com efeito sobre o valor do tributo a recolher, haverá a necessária lavratura de Auto de Infração. Mas esse, definitivamente, não é o caso aqui tratado."

2 Os mesmos procedimentos foram adotados, pela Embargante e pelo Fisco, com relação aos demais períodos de

Percebe-se, portanto, que a r. decisão ora embargada omitiu-se quanto ao fato de que a d. autoridade administrativa pretende cobrar valor diverso do declarado como devido pela Embargante em sua DCTF , qual seja, o valor correspondente à diferença entre o valor que, no entender da Embargante, está suspenso por medida judicial e o definido pelo Fisco , de acordo com os critérios de apuração utilizados por cada um 3 .

Essa questão é fundamental para o deslinde do feito. Na medida em que os montantes indicados na carta-cobrança jamais foram reconhecidos como devidos pela Embargante, pois o "saldo a pagar do débito" constante da DCTF é ZERO, tendo em vista a integral quitação das contribuições declaradas como devidas , a diferença pretendida pelo Fisco deveria ter sido objeto de prévio lançamento , facultando-se o exercício do contraditório , na forma do Decreto 70.235/1972.

2.2. Fato superveniente decorrente da decisão judicial proferida no MS originário que esclareceu que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é de todo o ICMS incluído no PIS/COFINS (ICMS destacado). Necessidade de cancelamento da carta-cobrança emitida pela autoridade administrativa, eis que fundamentada na SCI 00000-00/2018.

Por fim, vale noticiar fato superveniente surgido após a impetração do presente writ e que resulta no cancelamento da carta-cobrança acima referida, razão pela qual deve ser levado em consideração por esse M.M. Juízo, nos termos do artigo 493 do CPC 4 e da jurisprudência do Eg. TRF da 3a Região 5 .

3 No exemplo dado acima em relação ao período de janeiro/2019, os critérios fiscais resultaram em complementos de

PIS = R$ 00.000,00e COFINS = R$ 00.000,00

4 "Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no

julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão." (grifos nossos)

5 "PROCESSUAL CIVIL. LAUDÊMIO. EXTINÇÃO DO DÉBITO. RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE.

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO PREJUDICADO. (...) - Releva ser considerado tal fato por esta Egrégia Corte, pois se trata de ocorrência superveniente ao ajuizamento da ação e, inclusive prolação da sentença, capaz de influir no julgamento do recurso, nos termos do artigo 493, do Código de Processo Civil. - Evidenciado que a extinção do débito após a prolação da sentença e antes do julgamento do recurso, constituiu fato superveniente e que fez desaparecer o interesse de agir, a impedir a resolução do mérito do recurso. -Imperioso o reconhecimento do fato, extinguindo-se o feito, sem resolução de mérito, prejudicada a apelação." (TRF 3a Região, 2a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023357- 39.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 11/03/2021, Intimação via sistema DATA: 17/03/2021)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. ADESÃO AO PARCELAMENTO. QUITAÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO.

Como relatado acima, a carta cobrança expedida pelas autoridades administrativas fundamentou-se na SCI nº 00000-00/2018, ou seja, considerou no cálculo do crédito tributário cuja exigibilidade está suspensa o ICMS a recolher (e não o ICMS destacado nas notas fiscais), conforme se percebe do relatório de acompanhamento fiscal que acompanhou a carta-cobrança recebida pela Embargante:

"(...) A suspensão se baseia em decisão judicial ainda não transitada em julgado, que, que consta no Mandado de Segurança nº 5001772-28.2017.4.036100 da 9a Vara Cível Federal de São Paulo. O MS e o valor suspenso constam nas DCTF’s e nos registros de apuração M2015/615/220/620 das EFD’s CONTRIBUÇÃO.

(...)

Posteriormente foi realizada a conferência dos valores declarados na EFD ICMS IPI e EFD CONTRIBUIÇÕES mês a mês, objetivando aferir se os valores efetivamente aproveitados na redução estavam compatíveis com os valores do ICMS a recolher, conforme orientação da Solução de Consulta Interna nº 13 - Cosit, de 18 de outubro de 2018.

A solução de Consulta, além de definir que o ICMS a recolher declarado na EFD ICMS IPI é valor passível de redução, também indica ser necessário realizar um rateio proporcional do ICMS a recolher em função das bases de cálculo do PIS/COFINS, de forma segregada, conforme o Código de Situação Tributária (CST) e alíquota específica, "para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição".

Considerando esses dois fatores, código CST e alíquota, foi elaborada planilha de conferência, com a ajuda de Script do Contágil criado especificamente para esse fim. O confronto das informações da EFD ICMS/IPI (devidamente rateadas com base na receita bruta da EFD CONTRIBUIÇÃO) versus os valores de suspensão declarados na DCTF (por código de receita), demostra a apropriação de valores acima do permitido nos meses abaixo : (...) (grifos nossos)

Referido critério de cálculo foi reafirmado nas informações prestadas pela autoridade impetrada: "(...) Como já informado, a conferência dos valores suspensos seguiu os ditames da Solução de Consulta Interna COSIT Nº133, de 18/10/2018 , que em sua ementa já dá a premissa de que o valor a deduzir do ICMS da base de cálculo será o ICMS a recolher , rateado proporcionalmente para cada tipo de operação ou tipo

da ação, que deve ser analisado, a teor do art. 493, do CPC. 5. A embargante-executada ao aderir ao parcelamento e tendo quitado o débito, reconhece a legitimidade do crédito exequendo, inexistindo interesse processual na demanda, com a extinção dos embargos à execução, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. (...)" (TRF 3a Região, 4a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0012460-51.2005.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/02/2021, Intimação via sistema DATA: 22/02/2021)

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FATO EXTINTIVO. SUPERVENIENTE PERDA DO INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADAS. (...) 2. Após a sentença e a interposição de apelo, a Fazenda Nacional reconheceu administrativamente a prescrição do crédito tributário relativo ao processo administrativo em questão, tendo declarado a improcedência do lançamento. 3. Nos termos do art. 493 do CPC,"se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão".4. Diante do esvaziamento da demanda, forçoso reconhece a superveniente perda do interesse processual, sendo de rigor a extinção do feito. 5. Extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 485, VI e 493, do CPC. Apelação e remessa necessária prejudicadas." (TRF 3a Região, 3a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0008744- 12.2011.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 01/10/2020, Intimação via sistema DATA: 09/10/2020) de base de cálculo mensal : (...)"(grifos no original das informações prestadas pela autoridade impetrada - Pág. 10 - 5º parágrafo - ID (00)00000-0000).

A esse respeito, vale notar que a referida SCI nº 00000-00/2018 se aplica somente aos processos judiciais transitados em julgado e nos quais não tenha sido esclarecido qual parcela do ICMS (destacado ou pago) deve ser excluída das bases de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS 6 .

Ocorre que, após a impetração do presente mandamus e do próprio deferimento da liminar (ID (00)00000-0000), a Embargante obteve decisão judicial esclarecendo que todo o ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela empresa deve ser excluído das bases de cálculo do PIS/COFINS , como decidido pelo STF no RE 00.000 OAB/UF. É o que se percebe do seguinte trecho do acórdão que acolheu os aclaratórios opostos no MS originário:

"(...) Na espécie, o julgado restou omisso quanto à parcela do ICMS a ser destacada da base de cálculo do PIS e da COFINS.

E, nesse tocante, cumpre esclarecer que o ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo.

(...)

Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração, para integrar o julgado embargado, nos termos da fundamentação supra."( doc. 02 - íntegra anexa - destaques nossos).

Percebe-se do trecho acima transcrito que o Eg. TRF-3a Região esclareceu que a parcela do crédito tributário que deve ser excluída das bases de cálculo do PIS e da COFINS sempre foi o ICMS destacado nas notas fiscais e não - frise-se mais uma vez - o ICMS a recolher, como considerado pelo Fisco no cálculo dos valores exigidos na carta-cobrança.

Note-se, nesse ponto, que a decisão ora noticiada como fato superveniente, ao ter reconhecido a omissão apontada pela empresa e acolhido os embargos de declaração opostos no MS originário, apenas declarou o alcance da ordem judicial que já estava

6 Consta da própria delimitação do objeto da consulta que:" 3. (...) a consulta formulada cuida especificamente de

questionamentos decorrentes do cumprimento de decisões judiciais transitadas em julgado que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, principalmente acerca de qual montante do ICMS deve deixar de compor a base de cálculo dessas contribuições, notadamente nas situações em que o ICMS destacado em documento fiscal não coincide com o total de ICMS a recolher/pago pelo contribuinte, haja vista que grande parte dessas decisões simplesmente determinam a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal em tela, vigente no referido feito desde a prolação da sentença 7 , ou seja, em momento anterior à expedição da carta-cobrança de que se cuida.

Nesse cenário, e considerando que a carta cobrança expedida pelas autoridades administrativas fundamentou-se na SCI nº 00000-00/2018, ou seja, considerou, segundo a própria autoridade impetrada, "a premissa de que o valor a deduzir do ICMS da base de cálculo será o ICMS a recolher ", mister seja determinado o seu imediato cancelamento, em razão de manifesta ilegalidade da referida exigência, também por afronta à decisão judicial em vigor, que assegurou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ( CTN, art. 151, IV).

III. D O P EDIDO .

Ante o exposto, requer sejam acolhidos os presentes Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para que seja definitivamente concedida a segurança pleiteada para cancelar a Carta-Cobrança nº 09/2020 - TKY , considerando que a Embargante não declarou em DCTF nela cobrados e que o critério de cálculo que resultou na exigência fiscal (SCI 00000-00/2018) contraria decisão judicial, como esclarecido pelo TRF-3 posteriormente à propositura do presente writ .

Quando menos, requer-se seja declarado que os valores exigidos Carta Cobrança nº 09/2020 - TKY (de 14/02/2020) e controlados no Processo Administrativo n. 12157- 720.018/2020-89 estão com exigibilidade suspensa , em virtude da decisão judicial ora noticiada.

Requer, por fim, sejam todas as publicações no presente feito realizadas, exclusivamente, em nome da Dra. Nome(00.000 OAB/UF).

Nestes Termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 26 de abril de 2021.

____________________________________________

Hugo Funaro - 00.000 OAB/UF

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Nome- 00.000 OAB/UF

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