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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0506

Petição Inicial - TJSP - Ação Ação, de Direito Indisponível, não Havendo a Possibilidade de Auto Composição entre as Partes - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Detran - Departamento Estadual de Trânsito - São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUÍZ (A) DE DIREITO DA E. ________ VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO - SP.

COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA C.C PRECEDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 165 - A DO CTB PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RECUSA AO TESTE DO ETILOMETRO).

Nome, brasileiro, solteiro, operador de empilhadeira, portador do R.G. nº (00)00000-0000SSP/SP, C.P. F. nº 000.000.000-00, residente à Endereço, Estado de São Paulo, ora representado pelo seu Advogado que esta subscreve (conforme procuração anexa), vem, respeitosamente, à presença de vossa Excelência, para propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA "INAUDITA ALTERA PARS"

DETRAN/SP - DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO , portador do CNPJ 00.000.000/0000-00que por força da Lei Complementar 1.195/2013 foi transformado em autarquia, podendo ser citado junto à PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, localizada neste município à EndereçoCEP 00000-000, órgão de representação judicial nos termos da Lei Estadual nº 1.195/13, art. 9º, pelas razões de fato e de direito que a seguir aduziremos:

I - DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

O autor desde já esclarece e manifesta seu desinteresse na audiência de conciliação, por tratar a presente AÇÃO, DE DIREITO INDISPONÍVEL, NÃO HAVENDO A POSSIBILIDADE DE AUTO COMPOSIÇÃO ENTRE AS PARTES, nos termos dos incisos I, II do § 4º, do art. 334 CPC.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Conforme o documento anexo, desde a data 19/02/2019 o autor vem requerendo junto ao DETRAN cópia do auto de infração Nº 3C(00)00000-0000 que fora lavrado em seu desfavor pelo mencionado órgão (vide documentos anexo).

Ocorre que somente agora o documento foi fornecido ao autor e ainda assim com sua legibilidade significativamente comprometida o que prejudica o exercício de sua defesa.

Com isso, caso V. Excelência entenda necessário a juntada de outra cópia ou até mesmo do auto de infração original, requer o autor que nos termos do Artigo 396 e seguintes intime o DETRAN para que junte aos autos, uma vez que somente ele possui tal documento.

O Código de Processo Civil determina:

"Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder. (...)

Art. 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação.

Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à

verdade.(...)

Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte

pretendia provar se:

I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma

declaração no prazo do art. 398 ;"(Grifo nosso).

II - DOS FATOS

Conforme documentos anexos, o autor foi autuado em 17/03/2019 por supostamente ter se recusado a realizar o teste do etilômetrio, tendo sido enquadrado na infração tipificada no artigo 165 - A do Código de Trânsito Brasileiro por meio do auto de infração 3C(00)00000-0000 (vide auto de infração anexo).

Ocorre que com análise do auto de infração eletrônico abaixo, temos que não consta a anotação de qualquer informação que demonstre que o autor apresentava a tipicidade de conduta necessária, quer seja ela conduzir o veículo com capacidade psicomotora alterada.

O agente de trânsito nem mesmo fundamentou no auto de infração os motivos que o levaram a solicitar que o autor fosse submetido ao etilômetro, para "certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa".

Diante da recusa do autor em proceder ao teste, o agente de trânsito deveria ter apontado no auto de infração os motivos pelos quais necessitou "certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa" ou ainda observado o rito determinado pela Resolução 432 do CONTRAN, no entanto o agente de trânsito lavrou o auto de infração com base no artigo 165- A, sem descrever no auto de infração o conjunto de sinais que comprovassem a alteração psicomotora do condutor . (Vide auto de infração anexo)

DIREITO (FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRTIVO POR PARTE DO AGENTE DE TRÂNSITO PARA JUSTIFICAR A NECESSIDADE DE USO DO ETILOMETRO E ASSIM "CERTIFICAR" AS CONDIÇÕES DE ALTERAÇÃO DE CAPACIDADE PISCOMOTORA DO CONDUTOR

O Código de Trânsito Brasileiro determina a aplicação da infração ao artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro nos seguintes termos:

"Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

[...]

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência." (Destaque nosso)

A tipificação da infração do art. 165-A acima, exige dois requisitos, quais sejam:

1) Que o agente de trânsito tenha observado previamente, indícios de "influência de álcool ou outra substância psicoativa" e que tenha anotado tal fato no auto de infração, para justificar a exigência do teste e "CERTIFICAR" sua dúvida e;

2) A recusa por parte do condutor.

A ausência dos requisitos acima gera nulidade do ato por falta de tipicidade de conduta e sua inobservância fere os princípios da legalidade e moralidade administrativos, nos termos do art. 37 da CF.

A necessidade de se anotar no auto de infração informações demonstrando sinais de alteração da capacidade psicomotora se dá pelo fato ser a lavratura do auto de infração com base no artigo 165 - A, um ato discricionário.

Pelo texto da norma, temos de forma clara a presença da discricionariedade, uma vez que o legislador ao editar o texto do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro fez uso da seguinte expressão "Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito PODERÁ ser submetido a teste"

O uso do termo "poderá" deixa claro que o agente autuador não é obrigado a submeter todos os condutores ao teste, mas tão somente aqueles dos quais ele pretenda se certificar acerca da influência de álcool sobre o indivíduo.

A submissão do condutor ao teste constitui uma possibilidade, podendo submeter ou não de acordo com a motivação para tal ato.

Logo, para submeter um condutor ao teste do etilômetro ou qualquer outro com a intenção de comprovar a eventual embriaguez, é necessário que o agente autuador demonstre por intermédio de anotações no auto de infração a MOTIVAÇÃO de se estar praticando tal ato.

A necessidade de se demonstrar o motivo de submeter o condutor ao teste do etilômetro fica clara com a análise do caput do artigo 165 - A, onde o legislador fez o uso da expressão "Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita CERTIFICAR influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

O termo"CERTIFICAR"usado no caput do artigo 165 - A, demonstra como requisito do ato que o teste do etilômetro tem caráter confirmatório , ou seja, para que o agente autuador confirme sua prévia suspeita de que de fato o condutor está sob a influência de álcool.

Com isso nasce a necessidade de se anotar no auto de infração os motivos que lhe fizeram suspeitar de que o condutor esteja conduzindo veículo sob efeito de álcool e então submetê-lo ao teste do etilômetro.

Tal análise sistemática nos permite entender que a intenção do legislador foi de somente aplicar tal infração aos condutores que de má fé por terem ingerido álcool se negam a realizar teste nos casos que o agente autuador já obtinha elementos suficientes para acreditar que o mesmo estava embriagado, se utilizando então do teste do etilômetro para se CERTIFICAR ou confirmar tal fato.

Vale mencionar que todos os procedimentos acima a devem ser realizados pelo fato de que em favor do condutor e de todos os administrados vige a presunção de inocência ̧ cabendo no caso ao agente autuador que acusa a suposta condução do veículo sob a influência de álcool comprovar pelos meios legais tal fato.

Esse é o entendimento do CETRAN/ SC proferido no parecer 328/2017, vejamos:

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- JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE 21.06.19

A causa de pedir da presente ação é a nulidade do auto de infração de trânsito registrado como infração do art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, com base em mera recusa do condutor em se submeter ao teste do bafômetro, sem nenhuma outra prova de alteração de capacidade psicomotora, confirmando assim a tese acima exposta.

Em recente decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal foi decidido pela inconstitucionalidade do artigo 165 - A do Código de Trânsito Brasileiro, somente diante da recusa do condutor em realizar o teste do etilômetro, sem outros elementos de prova.

Ocorre que tal decisão foi prolatada por meio do controle difuso de constitucionalidade e que nos termos do Informativo nº 886 - STF bem como no entendimento do artigo 535 do CPC gera efeitos "erga omnes" e deve ser reproduzida tendo em vista a abstrativização das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso.

Vejamos o trecho da decisão abaixo (decisão integral anexa), na qual o Supremo Tribunal Federal em 21 de junho 2019, através da I. Ministra Carmem Lúcia, entendeu pela inconstitucionalidade do artigo 165 - A do CTB :

" Supremo Tribunal Federal

Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 5733-2ADC-E58A-2E56 e senha 8AD9-10D2-C0E0-0F6D

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.212.315 RIO GRANDE DO SUL RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

RECTE. (S): DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO RIO GRANDE DO SUL - DETRAN/RS

PROC.(A/S) (ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECDO. (A/S): Nome RUFATTO

ADV.(A/S): Nome

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR EM FAZER O TESTE. DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da Republica contra o seguinte julgado da Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul:

"RECURSO INOMINADO. DETRAN/RS. TESTE DO ETILÔMETRO. ART. 165-A. RECUSA. POSSIBILIDADE. RECURSO INOMINADO D ESPROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDA A RELATORA" (fl. 20, vol. 2). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 24, vol. 3).

RE (00)00000-0000/ RS

2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. , o caput e o inc. II do art. , o art. , o caput do art. 37 e o art. 144 da Constituição da Republica.

Salienta que "a infração de não se sujeitar ao teste do etilômetro, quando o condutor estiver obrigado a tanto, é autônoma e, atualmente, não depende de nenhuma medida de estado de embriaguez, ou mesmo de suspeita de embriaguez do condutor, para estar configurada" (fl. 13, vol. 4).

Assinala que "A redação atual do art. 277 do CTB desvincula a suspeita de embriaguez da obrigatoriedade de o condutor a realizar o exame do etilômetro. Para tanto, basta que o condutor se envolva em acidente ou que seja instado pela fiscalização de trânsito a realizar o exame. E a recusa implica na consumação da infração autônoma, sujeitando o infrator às penas de multa suspensão do direito de dirigir, na forma do art. 165- A do CTB" (fl. 14, vol. 4).

Argumenta que "A controvérsia a respeito da aplicação do art. 165 -A do CTB restringe-se ao âmbito do Direito Administrativo, estando em discussão as sanções administrativas aplicadas, que não se confundem com o crime de dirigir embriagado previsto no art. 306 do CTB" (fl. 15, vol. 4).

Assevera que, "ao adotar o entendimento de que a infração administrativa de trânsito prevista no art. 165-A do CTB (recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277) somente pode incidir quando comprovada a embriaguez por outros meios, que não o etilômetro, o acórdão embargado acaba por violar o pr evisto nos arts. , , caput e inciso II, e 37, caput, da CF" (fl. 17, vol. 4).

Requer o provimento do presente recurso extraordinário "para julgar válido e constitucional o procedimento de suspensão do direito de dirigir realizado pela autoridade de trâ nsito" (fl. 21, vol. 4).

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.

4. A Turma Recursal de origem assentou: " O artigo 165-A é flagrantemente inconstitucional, pois liquida com a

presunção de inocência . O motorista visivelmente alcoolizado que o agente de trânsito indica tais sinais e comprova com testemunhas ou até mesmo com mídia, necessita demonstrar através de teste que não está sob influência de álcool punível.

Aquele com sinais de embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua condição regular, se quiser impedir a aplicação da sanção. Agora, o cidadão que o agente de trânsito não encontra nenhum sinal de condução de veículo com influência proibida de álcool, tanto que o agente nada assinala, permanece hígida a presunção de inocência . (...) A inconstitucionalidade está no fato de o cidadão ser obrigado a provar o que não lhe cabe . Está regular, tanto que nada aponta o agente, ou não lhe assinala nenhum sinal de efeito de álcool. Portanto, a mera negativa de não se submeter ao bafômetro sem que sejam apontados sinais de influência ilegal de álcool pelo agente de trânsito não pode incidir norma severa de multa elevada e mais doze meses de suspensão da habilitação. O art. 165-A fere a presunção de inocência e caracteriza constrangimento ilegal obrigar o cidadão a submeter-se ao teste de bafômetro, a que não está obrigado, por mera conduta de estar guiando veículo. (...) Assim, até que a lei na forma da Constituição traga critérios para a individualização para a pena de multa e suspensão do direito de dirigir, não se pode aplicar o art. 165-A do CTB, por inconstitucional ao não atender o art. 5º inc. XLVI da Constituição Federal cidadã" (fls. 37 -40, vol. 2).

Sob a égide da Constituição da Republica de 1988, na jurisprudência deste Supremo Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à não RE (00)00000-0000/ RS autoincriminação, superaando-se o direito ao silêncio durante o interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres Britto, esse direito subjetivo de não se autoincriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do devido processo penal e do direito à presunção de não culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da CF) ( HC n. 101.909, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, 19.6.2012). Também nesse sentido: "Habeas corpus’. Falsidade ideológica. - No caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado termo de declarações anteriores que, assim, não seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e até mesmo o de mentir para não autoincriminar-se com as declarações prestadas, não tinha ele o dever de dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no artigo 299 do Código Penal."Habeas corpus"deferido, para anular a ação penal por falta de justa causa"(H C n. 75.257, Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 29.8.1997).

"HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI Nº 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERÍCIA DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA. DEFERIMENTO PELO JUIZ. FATO SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO DA PROVA INDEFERIDO.

1. O privilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável.

2. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a

realização da perícia" ( HC n. 83.096, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 12.12.2003).

"Habeas Corpus. 2. Falso testemunho ( CPM, art. 346). 3. Negativa em responder às perguntas formuladas. Paciente que, embora rotulado de testemunha, em verdade encontrava-se na condição de investigado. 4. Direito constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal ante patente falta de justa causa para prosseguimento" ( HC n. 106.876, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1.7.2011).

5. Em outros precedentes, este Supremo Tribunal assentou que o direito à não autoincriminação impede que os acusados sejam compelidos a participar de exames para fornecer elementos de prova em procedimentos de investigação e processos criminais. No julgamento do Habeas Corpus n. 93.916 (de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2008), referente a crimes de trânsito, anotei não ser possível "presumir que o paciente estaria alcoolizad o pela recusa em se submeter ao exame de dosagem alcoólica: a Constituição da Republica impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra s i mesmo".

6. Também na esfera administrativa esse princípio constitucional tem sido aplicado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que decidiu:

"Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. 3. Depoimento como testemunha. Direito de permanecer em silêncio. Direito à não autoincriminação. 4. Prova inevitável não pode ser presumida. 5. Relatório final da Comissão Processante. Testemunho foi fundamental para atribuir à agravante a infração disciplinar. Violação à garantia constitucional prevista no art. , LXIII, da CF. Nulidade insanável. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo RE (00)00000-0000/ RS regimental"(RMS n . 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 31.5.2019).

O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.

7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV

do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 21 de junho de 2019.

Ministra CÁRMEN LÚCIA"

Com a análise da norma acima, temos que não só na falta de comprovação de capacidade psicomotora se instala a nulidade do auto de infração ora questionado, mas especialmente no reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 165 - A no qual ele foi embasado.

No presente caso, o autor não apresentava sinais de alteração de capacidade psicomotora e segundo a decisão acima, a prova de alteração cabia ao agente de trânsito. Tal fato só se exige do motorista que apresenta alteração de capacidade psicomotora, conforme declarado na decisão acima:

" [...]

4. A Turma Recursal de origem assentou:

" O artigo 165-A é flagrantemente inconstitucional, pois liquida com a presunção de inocência . O motorista visivelmente alcoolizado que o agente de trânsito indica tais sinais e comprova com testemunhas ou até mesmo com mídia, necessita demonstrar através de teste que não está sob influência de álcool punível.

Aquele com sinais de embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua condição regular, se quiser impedir a aplicação da sanção. Agora, o cidadão que o agente de trânsito não encontra nenhum sinal de condução de veículo com influência proibida de álcool, tanto que o agente nada assinala, permanece hígida a presunção de inocência . (...) A inconstitucionalidade está no fato de o cidadão ser obrigado a provar o que não lhe cabe"

"AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. OPERAÇÃO" LEI SECA". RECUSA EM REALIZAR TESTE DE ALCOOLEMIA (BAFÔMETRO). AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO NO AUTO DE INFRAÇÃO DE SINAIS DE EMBRIAGUEZ. ART. 277, CAPUT, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. NULIDADE DO AUTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REFORMA. Vigia à época dos fatos narrados a redação dada pela Lei 11.275/2006 ao art. 277, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, a dispor que o condutor de veículo alvo de fiscalização seria submetido a exame caso houvesse suspeita de ingestão de álcool. Contudo, no auto de infração impugnado, ou em qualquer outro elemento dos autos, não há anotação de indícios nesse sentido, ao passo que o art. 277, § 3º, do referido diploma (ao prever a penalidade a quem se recusar a realizar o teste do bafômetro), deve ser interpretada em harmonia com o disposto no caput. Por outro lado, sabendo-se que o ato administrativo tem presunção de veracidade e legitimidade, com a indicação de sinais de embriaguez passaria a militar presunção em desfavor do condutor, que poderia ser desfeita com a realização do teste de alcoolemia (bafômetro). Mas diante da ausência de anotação dos referidos indícios, nenhuma presunção foi feita contra o demandante. Finalmente, a recusa em realizar o teste é legítima, diante do direito de não autoincriminação previsto no Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, não podendo ser aplicada penalidade pela simples negativa de realização. Assim, diante da ausência de regularidade no auto de infração, e sendo legítima a recusa em realizar o teste do bafômetro, mostra-se nulo o auto de infração, devendo ser reformada a sentença. Precedentes. PROVIMENTO DO RECURSO. ( APELAÇÃO CÍVEL N.º 0169918-14.2011.8.19.0001 - Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro )

" (00)00000-0000-19.2010.8.19.0001 - 2a Ementa - APELACAO DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 21/08/2012 - QUINTA CÂMARA CIVEL Apelação cível. Ação anulatória c/c indenizatória por danos morais. Autuação por infração de trânsito. Alegada embriaguez ao volante. Poder de polícia em defesa da coletividade. Recusa do motorista em realizar o teste de alcoolemia (bafômetro) que permite a aplicação de penalidade, desde que constatada a embriaguez. Direito garantido ao cidadão de não fazer prova contra si mesmo. Inteligência do Pacto de San José da Costa Rica. Constatação que demanda cumprimento de formalidades, devendo ser descritos os índices de possível embriaguez. Aplicação dos arts. 165, 276 e 277 do CTB (redação dada pela Lei nº 11.705/08), bem como do art. e anexo da Resolução CONTRAN nº 206/06. Descumprimento que importa em invalidade do auto de infração. Inexistência de danos morais. Ausência de comprovação.

Ônus do autor, na forma do art. 333, I do CPC. Sucumbência recíproca. Reforma, em parte, da sentença. Provimento parcial do recurso."

Destaca-se que além da decisão acima exposta, segue anexo I onde consta a integra da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entendendo pela nulidade infrações como a que se tem em tela em casos de aplicação da infração com base tão somente na recusa do condutor em realizar o teste do etilômetro sem ter o agente autuador por outros meios comprovado a existência da tipicidade de conduta necessária a caracterizar a infração.

Com o entendimento acima, se o condutor apresentar alteração de capacidade psicomotora, ele deverá demonstrar que não está sob influência de álcool:" O motorista visivelmente alcoolizado que o agente de trânsito indica tais sinais e comprova com testemunhas ou até mesmo com mídia, necessita demonstrar através de teste que não está s ob influência de álcool punível"

No entanto, se o condutor não apresenta sinais de alteração de capacidade psicomotora, estará sob o manto da presunção de inocência:" Agora, o cidadão que o agente de trânsito não encontra nenhum sinal de condução de veículo com influência proibida de álcool, tanto que o agente nada assinala, permanece hígida a presunção de inocência ."

A DECISÃO ACIMA ATENDE AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Com isso até mesmo em razão de se promover a segurança jurídica e

celeridade processual, requer que quando do julgamento da presente lide, seja observada a decisão acima exposta para o fim de com base no reconhecimento pelo STF da inconstitucionalidade do artigo 165 - A, seja então declarada a nulidade da infração ora questionada que fora lavrada com fulcro no mesmo.

JURISPRUDÊNCIA DEMAIS COMARCAS

"RECURSO INOMINADO. DETRAN/RS. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RECUSA DO CONDUTOR EM SUBMETER-SE AO TESTE DO ETILÔMETRO. ARTIGO 165-A DO CTB. AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DOS SINAIS EXTERNOS DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. SENTENÇA REFORMADA. O demandante foi autuado pelo cometimento de infração de trânsito consistente em "Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277", prevista no artigo 165-A do CTB. De acordo com a redação do artigo supracitado, e a lógica que dele se depreende, somente é possível submeter o condutor de veículo aos testes caso esse apresente sinais externos de influência de álcool -, os quais deverão ser devidamente certificados por meio do Termo próprio e na presença de testemunha idônea , pois os procedimentos previstos no artigo 165-A e 277 do CTB visam à "certificação" do estado alcoólico ou devido a substâncias psicoativas . Ora, somente é possível certificar uma situação quando houver, pelo menos, indícios mínimos de tal estado. Desse modo, não sendo constatado formalmente pelo agente de trânsito qualquer sinal de que o autor estava conduzindo veículo sob efeito de álcool ou substância psicoativa, a autuação pelo artigo 165-A do CTB configura ato arbitrário e sem motivação . Registre-se, por oportuno, que a penalidade prevista no tipo administrativo em questão é de "multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses", ou seja, idêntica a da infração ao artigo 165 do CTB, que penaliza a comprovada condução sob influência de álcool ou substância psicoativa. Ferimento ao Princípio da Proporcionalidade. Assim, em que pese a presunção de legitimidade dos atos administrativos perpetrados pelos agentes públicos, tal não é absoluta, e vai aqui afastada frente à comprovada irregularidade do procedimento de autuação, devendo ser declarado nulo o Auto de Infração e os efeitos dele decorrentes. RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA. (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Julgado em 13/12/2017)"

Neste sentido decidiu o Colégio Recursal da comarca de Batatais recentemente em 04/10/2019, vejamos:

ACÓRDÃO

" Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado Cível 1003750-50.2018.8.26.0070 , da Comarca de Batatais, em que é recorrente RICARDO MILAN PUPIN, é recorrido DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM - DER.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Turma Recursal Cível e Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Juízes ADRIANA APARECIDA DE CARVALHO PEDROSO (Presidente sem voto), ALEKSANDER CORONADO BRAIDO DA SILVA E CAROLINA NUNES VIEIRA. São Paulo, 4 de outubro de 2019

Maria Esther Chaves Gomes Relator Assinatura Eletrônica

Voto nº (00)00000-0000

Recurso inominado. Recusa ao teste do etilômetro. Ausência de sinais de influência do álcool ou de embriaguez registrados. Aplicação de sanções decorrentes da recusa. Artigo 165-A do CTB. Anulação do AIT. Recurso provido.

Vistos.

Relatados estes autos de Recurso Inominado nº (00)00000-0000.50.2018.8.26.0070, oriundos da Comarca de Batatais, em que é recorrente Ricardo Milan Pupin, e recorrido DER Departamento de

Estradas de Rodagem, apresento o voto que segue, nos seguintes termos:

O recorrente apresentou o presente recurso da r. sentença de fls. 366/367, cujas razões foram juntadas a fls. 375/408. Processado, não vieram aos autos as contrarrazões (fls. 425).

Em síntese, o recorrente buscou demonstrar a necessidade da reforma da sentença para que seja declarada nulidade do auto de infração 1N422303, em razão da ilegal violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo, estabelecido pelo art. 5º, LXIII c.c Art. 8º, § 2º, alínea g do Pacto de San NomeRica, que foi recepcionado pelo Estado Brasileiro, bem como em razão da falta de descrição do conjunto de sinais hábeis para comprovar que estava sob a influência de álcool. Requereu a reforma da sentença com a declaração de nulidade do AIT citado, para que seja considerado ilegal o ato da homologação do auto de infração em multa e emissão do boleto para pagamento, com consequente determinação de arquivamento do procedimento.

Passo a votar.

A irresignação do recorrente se coloca diante da r. sentença de fls. 366/367 que julgou improcedente o pedido inicial de declaração de nulidade do auto de infração.

Com efeito, o artigo 165-A do CTB consigna: Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277.

Por esse dispositivo é de inferir que o condutor abordado na fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste de alcoolemia com a finalidade de certificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa. Portanto, se não apresentar sinais de alteração

da capacidade psicomotora, não haverá o que certificar, sendo, portanto, desarrazoada a imposição de qualquer teste e a punição à recusa . Não é que se proponha algum tipo

de ingenuidade quanto às motivações costumeiras dos motoristas para a recusa, mas é preciso ponderar que a razoabilidade é um dos princípios a serem observados pela Administração Pública e seus agentes (Lei nº 9.784/99, art. ) e tem por objetivo limitar a discricionariedade administrativa para que não descambe para a arbitrariedade pura e simples .

Ocorre que, no caso concreto, o agente de trânsito responsável pela abordagem não constou quaisquer sinais de alteração da capacidade psicomotora, conforme auto de infração trazido aos autos. E se preencheu o campo próprio sem qualquer alusão a sinais notáveis de embriaguez, faz crer, portanto, que não os havia .

O objetivo maior da lei é coibir o consumo de álcool e outras substâncias psicoativas na condução de veículos, e a imposição do teste de alcoolemia ao condutor deve decorrer de algum sinal de alteração da capacidade psicomotora que o justifique, não sendo

razoável impor referido teste àquele que não apresente nenhum

vestígio de ingestão de álcool e por receio justificável (ingestão de remédios, constrangimento, etc.) não queira se submeter ao exame, impondo-se a ele penalidade administrativa prevista para o condutor efetivamente sob efeito de álcool do que decorre da referida norma (de questionável constitucionalidade), efeito desarrazoado e

desproporcional .

A propósito, a jurisprudência:

"MULTA DE TRÂNSITO Recusa em fazer o teste do"bafômetro"- Pretensão do autor voltada à invalidação do auto de infração, com o consequente reconhecimento da ineficácia das penalidades administrativas dele decorrentes - Procedência da ação decretada corretamente em primeiro grau - Simples recusa ao teste do etilômetro ou aos demais procedimentos previstos no art. 277 do CTB, sem a observação no auto de infração, pelo agente de trânsito, dos sinais indicativos da alteração da capacidade psicomotora do condutor infrator, que, ao tempo da autuação, não poderia mesmo desbordar na imposição de sanção como se o condutor tivesse ingerido bebida alcoólica ou outra substância psicoativa que determine dependência - Inobservância dos procedimentos previstos no art. 277, §§ 2º e , do CTB, bem como na Resolução nº 432/2013 do CONTRAN - Precedentes desta Corte Apelo do DER não provido." (Apelação nº 1050385- 25.2016.8.26.0114, da comarca de Jaguariúna, Des. Rel. Paulo Dimas Mascaretti, j. 28.02.2018).

Portanto, no caso concreto, em que a autuação sequer conta com a formalidade do laudo de recusa, e, ainda menos, com o registro de elementos que dariam fundamento ao exame que se alegou ter sido recusado (elementos esses que contariam com a fé pública do agente se tivessem sido declinados), deve prosperar a pretensão do autor, ora recorrente.

Tudo considerado, por meu voto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso inominado, para anular o auto de infração AIT 1N422303, cessando todos os seus efeitos.

MARIA ESTHER CHAVES GOMES Juíza Relatora

COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO - ANEXO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA - JEFAZ - DATADA DE 30.10.19

O Ilustre Magistrado Dr. Nomeem consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, assim se manifestou em caso análogo:

"Trata -se de pedido de tutela antecipada para suspender todos os efeitos do AIT nº 1H00000-00 em seu desfavor porque se recusou a realizar o teste do bafômetro (art. 165-A, CTB). Analisando os argumentos do (a) requerente e os documentos que acompanham a inicial, verifico que, ao menos nesta fase de cognição sumária, está presente o perigo especial da demora, já que poderá ser impedido (a) de dirigir veículo automotor. Também presente a probabilidade do direito, porque não consta do AIT qualquer elemento que ateste a embriaguez do autor, tornando assim, a princípio, desarrazoada a imposição da sanção de que se cuida, nos termos a seguir expostos . O artigo 3º da Resolução nº 432/2013 do CONTRAN prevê: Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor: I exame de sangue; II exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência; III teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro); IV verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor. § 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido. § 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro. § 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa. Assim, apesar de a simples recusa do condutor em se submeter ao exame de etilômetro, independentemente de apresentar ou não sinais de embriaguez, poder constituir infração autônoma nos termos do art. 165-A c/c art. 277,"caput' e § 3a, ambos do CTB, considero como pressuposto lógico-necessário da referida infração a constatação, ao menos indiciariamente, da embriaguez. Dessa forma, é imprescindível que se preceda uma motivação mínima, irradiada no dever motivação, indicando-se os motivos da abordagem e das condições físicas aparentes do condutor, considerando-se, ainda, que as normas em questão devem ser interpretadas sistematicamente em meio a respectiva legislação, que tem por objeto principal a tutela da segurança no trânsito, de modo que a imposição de sanção deve restringir- se às condutas que possam colocar em risco o referido objeto jurídico, o que não é o caso até aqui demonstrado nesse processo. Assim, não restando demonstrada a existência de indícios suficientes a caracterizar sinal de alteração da capacidade psicomotora, por não constar do AIT qualquer elemento que ateste a embriaguez do autor, o o (s) auto (s) de infração (ões) em questão aparentemente contém (êm) vícios e, por isso, não deve (m) produzir efeitos . Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. Pretensão à anulação de auto de infração de trânsito. Recusa do condutor à submissão ao teste de alcoolemia por etilômetro. Não sujeição a outros meios de comprovação, previstos no artigo 277 do CTB. Conjunto probatório insuficiente no sentido de constatação de alcoolemia. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP, Apelação nº 1000096-51.2018.8.26.0136, RELATOR Coimbra Schimdt, D.J. 10/06/2019) Dessarte, presentes os requisitos legais, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA e determino a suspensão dos efeitos do AIT 1H848496 em, 5 dias, sob pena de imposição de multa pelo atraso no cumprimento da obrigação. [.....]

Servirá cópia da presente de mandado, que deverá ser cumprido em regime de plantão. (Destaque nosso)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RESP 1111566 de 28.03.12:

"PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAÇÃO DO ÍNDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES DE VEÍCULOS. VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE SER REALIZADA POR MEIOS TÉCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

O entendimento adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela doutrina, reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere). Em todas essas situações prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da persecução estatal ." (D estaque nosso)

Mais adiante citamos várias decisões judiciais sobre o tema, no entanto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem declarando a inconstitucionalidade do art. 165-A e infrações antigas do art. 165 c.c art. 277§ 3º todos do Código de Trânsito Brasileiro da seguinte forma.

Analisando o auto de infração em questão, o agente de trânsito não observou nenhuma alteração do condutor que justificasse a exigência do teste de etilômetro para CERTIFICAR suspeita como requisito essencial do ato, tornando assim o ato nulo por ferir os princípios da legalidade, publicidade e moralidade administrativa.

A Lei Estadual nº 10.177/98, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual é taxativa em determinar:

"CAPÍTULO II

Da Invalidade dos Atos

Artigo 8.º - São inválidos os atos administrativos que desatendam os pressupostos legais e regulamentares de sua edição, ou os princípios da Administração, especialmente nos casos de:

I - incompetência da pessoa jurídica, órgão ou agente de que emane;

II - omissão de formalidades ou procedimentos essenciais;

III - impropriedade do objeto;

IV - inexistência ou impropriedade do motivo de fato ou de direito;

V - desvio de poder;

VI - falta ou insuficiência de motivação."

A Lei Federal nº 4.717/65 elenca o conceito do que seria um ato praticado por agente sem competência legal. Vejamos:

"Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar- se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo ;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

O agente de trânsito poderia se valer da Resolução 432 do CONTRAN, sendo que a alteração da capacidade psicomotora poderia ser caracterizada:

Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

I - exame de sangue;

II - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;

III - teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);

IV - verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.

§ 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.

DO TESTE DE ETILÔMETRO Art. 4º O etilômetro deve atender aos seguintes requisitos:

I - ter seu modelo aprovado pelo INMETRO;

II - ser aprovado na verificação metrológica inicial, eventual, em serviço e anual realizadas pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO ou por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ; Parágrafo único. Do resultado do etilômetro (medição realizada) deverá ser descontada margem de tolerância, que será o erro máximo admissível, conforme legislação metrológica, de acordo com a"Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro"constante no Anexo I. DOS SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por: I - exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou

II - constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.

§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.

§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração." (Destaque nosso)

O anexo II da referida Resolução assim dispõe acerca das informações mínimas para constatação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora pelo agente da autoridade de trânsito:

"SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA

Informações mínimas que deverão constar no termo mencionado no artigo 6º desta Resolução, para constatação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito:

I - Identificação do órgão ou entidade de trânsito fiscalizador;

II - Dados do condutor:

a) Nome;

b) Número do Prontuário da CNH e/ou do documento de identificação;

c) Endereço, sempre que possível.

III - Dados do veículo:

a) Placa/UF;

b) Marca;

IV - Dados da abordagem:

a) Data;

b) Hora;

c) Local;

d) Número do auto de infração.

V - Relato do condutor:

a) Envolveu-se em acidente de trânsito;

b) Declara ter ingerido bebida alcoólica, sim ou não (Em caso positivo, quando);

c) Declara ter feito uso de substância psicoativa que determine dependência, sim ou não (Em caso positivo, quando);

VI. Sinais observados pelo agente fiscalizador:

a. Quanto à aparência, se o condutor apresenta:

i. Sonolência;

ii. Olhos vermelhos;

iii. Vômito;

iv. Soluços;

v. Desordem nas vestes;

vi. Odor de álcool no hálito.

b. Quanto à atitude, se o condutor apresenta:

i. Agressividade;

ii. Arrogância;

iii. Exaltação;

iv. Ironia;

v. Falante;

vi. Dispersão.

c. Quanto à orientação, se o condutor:

i. sabe onde está;

ii. sabe a data e a hora.

d. Quanto à memória, se o condutor:

i. sabe seu endereço;

ii. lembra dos atos cometidos;

e. Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta:

i. Dificuldade no equilíbrio;

ii. Fala alterada;

VII. Afirmação expressa, pelo agente fiscalizador:

a. De acordo com as características acima descritas, constatei que o condutor acima qualificado, está () sob influência de álcool () sob influência de substância psicoativa.

b. O condutor () se recusou () não se recusou a realizar os testes, exames ou perícia que permitiriam certificar o seu estado quanto à alteração da capacidade psicomotora. (Grifo nosso)."

Fica claro que o agente de trânsito tem inúmeras maneiras para comprovar a alteração de capacidade psicomotora do condutor, mas no caso guerreado, NENHUM SEQUER FOI APONTADO, PELO AGENTE DE TRÂNSITO.

No caso em tela o agente autuador não fez menção a sinais de alteração da capacidade psicomotora eventualmente apresentados, lavrando assim o auto de infração com base na recusa ao teste do etilômetro, fato que caracteriza a ilegalidade de seu ato, bem como a nulidade do auto de infração, pois ausente a tipicidade de conduta, ferindo os princípios da legalidade e moralidade administrava (art. 37 da CF)

DO EFEITO VINCULANTE DA DECISÃO (Informativo 886 - STF)

Conforme informativo 886 do Supremo Tribunal Federal, o próprio órgão colegiado, bem como através do parecer do I. Ministro Gilmar Mendes entendeu ser necessário dar efeito "erga omnes" até mesmo para decisões proferidas incidentalmente por meio do controle difuso, tendo em vista a abstrativização das decisões e simetria que deve existir entre os órgãos do Poder Judiciário para o fim de proporcionar a segurança jurídica.

Vejamos alguns trechos do informativo 886 de 27/11/2017 cuja íntegra segue anexa:

Informativo STF

Brasília, 27 de novembro a 1º de dezembro de 2017 - Nº 886.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça. Download deste Informativo

SUMÁRIO

Plenário

ADI: amianto e efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade

Amianto e competência legislativa concorrente - 16

ADI e Programa Mais Médicos

1a Turma

Cômputo do tempo de prisão provisória e reconhecimento da prescrição da pretensão executória ED e juízo de admissibilidade de RE - 2 Súmula Vinculante 37: reajuste de 13,23% e Lei 13.317/2016 - 2

2a Turma Conselho Nacional de Justiça: processo disciplinar e competência autônoma

Outras Informações

PLENÁRIO

DIREITO CONSTITUCIONAL - CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE

[...]

A Corte declarou, também por maioria e incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. (1) da Lei federal nº 9.055/1995, com efeito vinculante e "erga omnes". O dispositivo já havia sido declarado inconstitucional, incidentalmente, no julgamento da ADI 3.937/SP (rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 24.8.2017).

A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 (2) do Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X (3), da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade.

Pelos termos do informativo acima, temos de forma clara que atualmente nosso ordenamento jurídico está caminhando de modo a cada vez mais evitar a insegurança jurídica, que se demonstra como um dos principais fatores responsável pelo número absurdo de demandas iniciais bem como recursos em andamento que acabam por abarrotar o sistema e impedem a efetiva aplicação do artigo do Código de Processo Civil, vejamos:

"Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa ."

Ante o exposto acima, requer que em prol da segurança jurídica, bem como de modo a promover a razoável duração do processo, quando do julgamento da presente seja observado e respeitado o entendimento do Supremo Tribunal Federal que entendeu pela inconstitucionalidade do artigo 165 - A do Código de Trânsito Brasileiro quando a infração for aplicada com base tão somente na recusa ao teste do etilômetro sem que conste no auto de infração prova de alteração de capacidade psicomotora e os motivos apontados pelo agente para exigir a submissão do condutor ao teste, devendo assim permanecer "hígida a presunção de inocência".

Diante do exposto acima , ocorreu falta de tipicidade de conduta, tornando assim o fato atípico, devendo ser considerada a autuação nula de pleno direito , motivo pelo qual socorre-se ao Poder Judiciário.

III - DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGENCIA :

O CPC assim dispõe:

"Art. 294 A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência".

"Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental."

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (Grifo nosso)"

O periculum in mora está flagrantemente configurado, pois se o autor tiver de aguardar a prolação da sentença, mesmo que esta seja favorável, certamente será tardia e não haverá como recompor o seu direito, visto que está na iminência de ter seu direito de dirigir suspenso por 12 meses.

Já a probabilidade do direito ou "fumus boni iuris" se demonstra pela ausência de que o agente de trânsito tenha observado previamente, indícios de

"influência de álcool ou outra substância psicoativa" e anotado tal fato no auto de infração, para exigir o teste e "CERTIFICAR" sua dúvida e pelo fato de não constar no auto de infração as informações mínimas necessárias a caracterizar a infração em tela no que atine a alteração de capacidade psicomotora nos termos da Resolução 432 do CONTRAN, com total respaldo da decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 165 - A do Código de Trânsito Brasileiro, sendo assim elemento mais que suficiente para demonstrar de plano o direito do autor.

Com isso, ante o exposto acima temos a que a não concessão da tutela requerida causará a dano de difícil reparação , visto que conforme mencionado o autor está na iminência de ter seu direito de dirigir suspenso, dano esse que se sofrido não poderá ser reparado, pois efetivamente a penalidade estará cumprida.

Assim, preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 294 e 300 do Código de Processo Civil, requer a Vossa Excelência se digne conceder "inaudita altera pars" a tutela provisória de urgência antecipada para suspender o AUTO DE INFRAÇÃO 3C(00)00000-0000, expedindo-se Ofício Judicial aos seguintes órgãos:

a) DETRAN, determinando a imediata suspensão dos efeitos da autuação de nº 3C(00)00000-0000 (valor pecuniário + pontuação) até o julgamento do mérito desta ação, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas;

Caso não seja cumprida a ordem dos itens acima, estipular multa diária de um salário mínimo, ou o "quantum" for arbitrado segundo o prudente e abalizado critério de Vossa Excelência.

IV- PREQUESTIONAMENTO:

Impõe-se afirmar, desde já, que o não recebimento da matéria deduzida nesta ação, sobre a aplicação da Lei Federal aqui suscitada, será tido como matéria de caráter de relevante arguição, para respaldar futuro e necessário recurso especial ou extraordinário, a ser eventualmente interposto junto ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça e Egrégio Supremo Tribunal Federal, com fulcro no artigo 102, inciso III, a e artigo 105, inciso III, letra a e c, da Constituição Federal.

V - DOS PEDIDOS:

Ante a todo o exposto, REQUER a Vossa Excelência:

a) O recebimento da presente, com os documentos que a instruem;

b) Nos termos da inicial, ante a existência de prova inequívoca que faça convencer da verossimilhança da alegação, isto é, da plausibilidade da pretensão

de direito material e o "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" , requer a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA "INAUDITA ALTERA PARS", expedindo-se Ofício Judicial aos seguintes órgãos:

b) DETRAN, determinando a imediata suspensão dos efeitos da autuação de nº 3C(00)00000-0000 (valor pecuniário + pontuação) até o julgamento do mérito desta ação, no

prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas;

Caso não seja cumprida a ordem dos itens acima, estipular multa diária de um salário mínimo, ou o "quantum" for arbitrado segundo o prudente e abalizado critério de Vossa Excelência.

c) Ao final, que se reconheça o direito do Autor e que seja DECLARADO NULA a PENALIDADE DE MULTA (VALOR PECUNIÁRIO + PONTUAÇÃO) IRIUNDA DA AUTUAÇÃO DE Nº 3C(00)00000-0000 , tendo em vista que a expressa violação aos princípios constitucionais de presunção de inocência, legalidade, razoabilidade em decorrência da ausência de prova de capacidade psicomotora alterada, nos termos expostos na inicial;

d) A citação do requerido, para os termos da presente, no endereço declinado no preâmbulo por meio de portal eletrônico conforme previsto no comunicado conjunto 508/2018;

e) A total procedência da ação para:

e.1 efetivar a medida liminar que há de ser deferida por esse r. juízo, com consequente declaração de nulidade da autuação;

e.2 Havendo mora no cumprimento da medida liminar, condenar os requeridos ao pagamento da multa diária fixada por vossa excelência;

e.3 CONDENAR O REQUERIDO ao pagamento das custas, demais despesas processuais e aos honorários advocatícios a serem fixados por Vossa Excelência.

e.3 Requer a não designação de audiência de conciliação, tendo em vista a lide tratar de matéria de direito indisponível.

DAS PROVAS:

Requer, finalmente, a Vossa Excelência, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, documentais, documentos ora acostados e novos que vier a acostar, testemunhais, periciais, estudos sociais e psicológicos, e, especialmente pelo depoimento pessoal dos representantes dos Requeridos, sob pena de confissão, sem exceção de quaisquer.

DO VALOR DA CAUSA:

Atribuem à causa o valor de R$ 00.000,00para fins legais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Ribeirão Preto SP, 28 de Fevereiro de 2020.

Adv. Nome

00.000 OAB/UF