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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Dano ao Erário

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27/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Órgão julgador: 12a Vara Cível Federal de São Nome

Última distribuição : 15/08/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Improbidade Administrativa, Dano ao Erário, Enriquecimento ilícito

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (AUTOR) Nome(REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) NomeE NomeCAMARGO CORREA S/A Nome(REU) (ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) CONSTRUTORA OAS S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Nome(ADVOGADO) (REU) ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S/A (REU) ODEBRECHT S/A (REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

CONSTRAN S/A - NomeE Nome(REU) CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA (REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) CONSTRUTORA QUEIROZ GALVAO S A (REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

GALVAO ENGENHARIA S/A (REU) S A PAULISTA DE NomeE Nome(REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

SERVENG CIVILSAN S A EMPRESAS ASSOCIADAS DE Nome(ADVOGADO) ENGENHARIA (REU) Nome(ADVOGADO) SALGUEIRO NomeS.A (REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) ENCALSO NomeLTDA (REU) Nome(ADVOGADO)

PAULITEC NomeLTDA (REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) CETENCO ENGENHARIA S A (REU) MENDES JUNIOR ENGENHARIA S.A (REU) EIT ENGENHARIA S.A. (REU) C R ALMEIDA S/A - ENGENHARIA DE OBRAS (REU) SOBRENCO ENGENHARIA LTDA (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 24999 21/11/2019 16:40 Defesa Previa -CCCC Petição Intercorrente

293

Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da 12a Vara Federal da Seção Judiciária de São Nome

Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE NomeCAMARGO CORRÊA S.A. (“CCCC” ou “Defendente ”), devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados regularmente constituídos (doc. n. 01), com fulcro no artigo 17, § 7o, da Lei Federal

n. 8.429/1992, apresentar

D E F E S A P R E L I M I N A R

aos termos da ação por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (“MPF”) fazendo-o ao abrigo dos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos, que demonstrarão a necessidade de que a presente ação seja, desde logo, rejeitada em relação à ora Defendente, nos termos do§ 8oo do já mencionado artigo177.

I. - O QUE ESTÁ EM CAUSA

1. O caso em questão cuida de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MPF contra a Defendente, Nomee NomeCamargo Corrêa S.A – CCCC, outras 17 (dezessete) empresas e também contra agentes públicos da DERSA - Desenvolvimento Rodoviário S.A e da Secretaria Municipal de Infraestrutura Urbana e Obras (“SIURB”)/Empresa Municipal de Urbanização (“EMURB”).

2. Resumidamente, pretendeu o MPF, com a ação, impor aos réus as sanções previstas no artigo 12 em razão da suposta prática das condutas tipificadas nos artigos 9 (enriquecimento ilícito), 10 (dano ao erário) e 11 (violação a princípios), todos da Lei n. 8.429/1992, baseando-se, para tanto, nas investigações conduzidas pela Procuradoria da República em São Nome(Força-Tarefa Operação Lava Jato).

3. Mais especificamente, o MPF alega que diversas irregularidades teriam sido verificadas no âmbito da Concorrência n. 003/2005, do Trecho Sul do Rodoanel NomeCovas (“Rodoanel Sul”), e de licitações para obras do Sistema Viário Estratégico Metropolitano de São Nome(“Sistema Viário”), compreendendo ajuste de mercado entre as empresas participantes, direcionamento dos certames, conluio com agentes públicos e pagamento de vantagens indevidas.

4. Ainda de acordo com a inicial, também teria sido constatado dano ao erário em razão da execução dos contratos celebrados com as empresas Rés, do que teria resultado um prejuízo de R$ 00.000,00nas obras do Sistema Viário e de aproximadamente R$ 00.000,00no caso do Rodoanel Sul.

5. Especificamente sobre a conduta da Defendente, assim o MPF a resumiu:

5. CAMARGO CORREA – integrou o cartel formado desde sua primeira fase, beneficiando-se da cartelização e das fraudes à licitação. Efetuou pagamento de vantagens indevidas a Nomepara que fosse beneficiada em obras.

6. Determinada a intimação dos réus, a CCCC passa, a seguir, a apresentar as razões pelas quais a presente demanda não merece prosperar contra si,

especialmente em razão da celebração de acordos de leniência abarcando o mesmo objeto da presente ação.

II. - PRELIMINARMENTE, DA AUSÊNCIA DE INTERESSE E, PELAS MESMAS RAZÕES, DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS A DEMANDAR A PRONTA REJEIÇÃO DA AÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 17, § 8o, DA LEI N. 8.429/1992

7. Conforme depreende-se da petição inicial a propositura da demanda somente foi possível a partir da utilização dos elementos colhidos no âmbito de acordos de leniência celebrados entre construtoras e o MPF.

8. A propósito, destaca-se que o órgão ministerial deixou de incluir a empresa Carioca no polo passivo da demanda e requereu somente efeitos declaratórios para a Odebrecht S.A e para as demais empresas que apresentem acordo abarcando os fatos objeto da demanda , conforme atestam os seguintes trechos da inicial:

A sociedade empresária CARIOCA Engenharia não pode constar no polo passivo em razão dos termos do acordo de leniência por ela firmado junto ao Ministério Público Federal. (...)

e) no mérito, seja DECLARADO que a ODEBRECHT S.A. – bem como os demais réus que apresentem acordo firmado com o Ministério Público Federal abarcando os fatos objeto desta lide – praticaram as condutas ímprobas previstas nos artigos 9o a 11 da Lei no 8429/92, sujeitas às sanções do artigo 12 na forma do acordado com o Ministério Público Federal, conforme avaliação a ser feita após a juntada dos instrumentos indicados na alínea anterior;

9. - O acordo de leniência, na modalidade prevista na Lei n. 12.846/2013, pode ser conceituado como “ uma transação entre o Estado e o delator que, em troca de informações que viabilizem a instauração, a celeridade e a melhor fundamentação do processo, possibilita um abrandamento ou extinção da sanção em que este incorreria, em virtude de haver também participado da conduta ilegal .” 1

1 OLIVEIRA, G.; RODAS, J. G. Direito e Economia da Concorrência . Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.

42-44.

10. - Em julgado bastante didático, o Tribunal de Contas da União (“TCU”) também já pôde mais bem definir o instituto, assentando uma relação custo vs. benefício a pautar o exame estatal acerca da (in) conveniência na celebração do acordo:

19. Por um lado, o agente estatal responsável pela negociação deverá analisar em que medida a utilização das informações a serem apresentadas pode proporcionar uma persecução mais adequada, ainda que acarrete a redução ou a supressão das penalidades ao agente privado proponente .

20. Por outro, a pessoa jurídica infratora também analisa se, na sua condição, é mais benéfico fornecer as informações ao Estado ante o risco de ser punida por meio das sanções tradicionais (...).

21. Basicamente, só haverá acordo se, na ótica do Estado, os benefícios (melhor investigação) superarem os custos (menor punição para aquele agente); e, sob a ótica do agente privado, a revelação das informações for preferível ao risco da punição .

11. - Como é de se notar, as tratativas que cercam um acordo de leniência têm por base um cálculo que pondera se os virtuais benefícios oriundos do termo hão de superar a dimensão retributiva de eventual pena a ser cominada ao infrator.

22. Uma atuação eficiente por parte do Estado nessa atividade negocial deve, portanto, considerar essa estrutura de incentivos e nela interferir. 2

12. - Depreende-se do artigo 16o, § 10, da Lei n. 12.846/2013 3 , de forma expressa, a legitimidade da Controladoria-Geral da União como um dos entes aptos a firmar acordo de leniência.

13. Nesse contexto, cumpre destacar que a Defendente celebrou Acordo de Leniência (“Acordo”), em 31.07.2019, com a Controladoria-Geral da União (“CGU”) e com a Advocacia-Geral da União (“AGU”), nos autos do processo administrativo n. 00100.000.000/0000-00, conforme inclusive noticiado no sítio eletrônico da CGU 4 (doc. n. 02).

14. O teor do acordo em si ainda é mantido em sigilo, mas, a título de prova, no presente momento, acosta-se aos autos a versão pública do documento

2 TCU, Pleno, Processo 023.409/2016-9, rel. Min. NomeDantas, DJ de 15.2.2017. 3 Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a

administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. 4 Disponível em: http://cgu.gov.br/noticias/2019/07/cgueagu-celebram-acordo-de-leniencia-com- a-camargo-correa . Acesso em 18.11.2019, às 20h.

(doc. n. 02), podendo-se dizer que o referido Acordo contempla o objeto da presente ação .

15. Conforme é possível extrair da publicação no site da CGU acima destacada, a Defendente se comprometeu ao pagamento de total de R$ 00.000,00bilhão, valor esse a ser ressarcido pela empresa a título pagamento de dano, enriquecimento ilícito e multa, no âmbito de todos os contratos fraudulentos envolvendo recursos públicos federais. Além disso, a empresa colaborou com informações e provas sobre atos ilícitos cometidos por diversas outras pessoas físicas e jurídicas, merecendo o benefício premial pactuado.

16. Do valor total previsto no acordo, destaca-se que R$ 00.000,00milhões correspondem à multa civil prevista da Lei de Improbidade Administrativa, R$ 00.000,00milhões correspondem ao enriquecimento ilícito obtido pela empresa em razão de influência em contratos fraudulentos, R$ 00.000,00milhões correspondem à restituição de valores pagos a título de propinas e R$ 00.000,00milhões correspondem à multa administrativa, prevista da Lei Anticorrupcao.

17. Essa iniciativa por parte da Defendente e o respaldo dado pelos órgãos públicos não foram sem razão, já que foi em decorrência daquele Acordo que se viabilizou a colheita de provas sobre ilícitos cometidos, possibilitando, assim, a evolução de apurações as mais variadas. Além disso, vultuosa quantia será reintegrada ao patrimônio das entidades eventualmente lesadas.

18. Acontece que, se deve ser creditada ao Acordo a evolução de diversas investigações e a elucidação de várias questões, esse mesmo ajuste, por outro lado, e na forma da lei, possibilita à Defendente sua reabilitação, protegendo-a juridicamente para que possa obter avanços ainda maiores em sua política de conformidade.

19. Em outras palavras, o Acordo celebrado atendeu, em primeiro lugar, à sua principal razão de existir: funcionar, a um só tempo, como importante instrumento para elucidação de fatos e para fornecimento de subsídios para investigações em curso e para novas frentes de apuração, em franco atendimento ao interesse público; daí por que não se pode negar reverência aos seus demais efeitos,

principalmente o de assegurar o início de um processo de reabilitação empresarial — que, de igual modo, também reverterá em favor do interesse público.

20. Vale ainda notar que o Acordo em comento está fundamentado em diversas

normas nacionais (Leis ns. 12.846/2013, 7.347/1985, 9.469/1997, 13.105/2015) e em instrumentos internacionais (Convenção Interamericana contra a Corrupção, Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais e Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção), sendo expresso como fundamento jurídico para a formalização daquele documento também a Lei de Improbidade Administrativa:

3. CLÁUSULA TERCEIRA: DO FUNDAMENTO JURÍDICO DO PRESENTE ACORDO DE LENIÊNCIA

3.1. O presente Acordo de Leniência está fundamentado : (...) 3.1.3. Na Lei no 8.429, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), cujo domínio sancionatório deve ser interpretado em conjunto com os diplomas legais mencionados nos subitens desta Cláusula; (grifos não-originais)

21. Aprofundando o ponto, vale invocar a Cláusula 11 do Acordo, em que é

assegurado à empresa leniente a não aplicação dos efeitos e das penalidades previstas na LIA:

11. CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA: DOS BENEFÍCIOS LEGAIS ASSEGURADOS COM A CELEBRAÇÃO E REGULAR EXECUÇÃO DO PRESENTE ACORDO DE LENIÊNCIA. (...) 11.4. As INSTITUIÇÕES CELEBRANTES reconhecem a aplicabilidade do Acordo de Leniência ao âmbito da Lei de Improbidade Administrativa quanto aos atos ilícitos constantes dos ANEXOS I e II, e tão-somente em relação às PRIMEIRAS RESPONSÁVEIS COLABORADORAS e às pessoas físicas aderentes nos termos da cláusula 1.3, ressalvado o disposto nas Cláusulas 18.5, 18.6 e 18.7 . 11.5. É assegurada a não aplicação dos efeitos e das penalidades previstas nos arts. 5o e 12 da Lei no 8.429/92 , com exceção da multa reduzida conforme Cláusula 11.1.3, em relação às PRIMEIRAS RESPONSÁVEIS COLABORADORAS e às pessoas físicas aderentes nos termos da cláusula 1.3, no âmbito da responsabilização administrativa e/ou judicial, pela prática de atos de improbidade administrativa relativos aos atos ilícitos constantes nos ANEXOS I e II , respeitados os termos deste Acordo de Leniência. (Grifos não- originais)

22. Idêntico sentido é extraído do Estudo Técnico n. 01/2017, elaborado e divulgado pela Câmara de Combate à Corrupção do Ministério Público Federal, apresentando a posição do MPF sobre o uso de ferramentas jurídicas de negociação para investigar infrações no âmbito da administração pública, no sentido de que “ a celebração de acordo de leniência, portanto, obsta, inclusive sob a perspectiva lógica, a atuação repressiva oficial desnecessária e desproporcional, porque já atingido os objetivos e reparação devidos ” 5 .

23. Ou seja, é consequência lógica, de ordem geral, a conclusão de que, quando celebrado acordo de leniência de aspecto amplo, não há legitimidade no agir estatal de reprimir conduta esclarecida por uma iniciativa da pessoa que, depois, se pretende punir.

24. A doutrina bem ilustra o argumento acima ao escrever que "a busca da colaboração de investigados/réus infratores, em troca de benefícios quanto a sanções, não implica abdicar da tutela da probidade, mas sim alcançá-la de modo mais eficiente.” 6

25. Nessa linha de raciocínio, caso a colaboração seja efetiva e produza os resultados almejados, deve ser reconhecido e respeitado o direito subjetivo do leniente à aplicação de todas sanções premiais estabelecidas no acordo, inclusive auferindo os benefícios da não persecução e da não aplicação de penalidades adicionais no âmbito da improbidade administrativa .

26. Novamente se recorre ao campo doutrinário, merecendo registro ideia de NomeCarlos Vieira de Andrade para quem o direito subjetivo — como o emergente dos acordos de colaboração — passa a integrar a soberania jurídica do indivíduo:

(...) o direito subjetivo exprime a soberania jurídica (limitada embora) do indivíduo, quer garantindo-lhe certa liberdade de decisão, quer tornando efetiva a

5 MPF, Estudo Técnico no 01/2017 – 5 a CCR, disponível em http://www.mpf.mp.br/atuacao- tematica/ccr5/coordenacao/grupos-de-trabalho/comissao-leniencia-colaboracao- premiada/docs/Estudo%20Tecnico%(00)00000-0000.pdf . Acesso em 14.11.2019. 6 DINO, Nicolau. A Colaboração Premiada na Improbidade Administrativa: Possibilidade e Repercussão Probatória. In A Prova no enfrentamento à Macrocriminalidade, Org. Nomede Resende Salgado e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, Editora JusPodvium, Salvador-Bahia, 2015, p. 458.

afirmação do ‘poder de querer’ que lhe é atribuído. Poder (disponibilidade), liberdade (vontade) e exigibilidade (efetividade) são, deste modo, elementos básicos para a construção do conceito de direito subjetivo” 7 (Grifo não-original)

27. Fazendo uso daquelas premissas todas, o Supremo Tribunal Federal

(“STF”) firmou entendimento assentando ser exatamente um direito subjetivo dos colaboradores as epígrafes premiais acordadas, constituindo, por outro lado, conduta desleal do Estado negar-lhe esse direito:

(...) A partir do momento em que o Direito admite a figura da delação premiada (art. 14 da Lei 9.807/99) como causa de diminuição de pena e como forma de buscar a eficácia do processo criminal, reconhece que o delator assume uma postura sobremodo incomum: afastar-se do próprio instinto de conservação ou autoacobertamento, tanto individual quanto familiar, sujeito que fica a retaliações de toda ordem. Daí porque, ao negar ao delator o exame do grau da relevância de sua colaboração ou mesmo criar outros injustificados embaraços para lhe sonegar a sanção premial da causa de diminuição da pena, o Estado-juiz assume perante ele conduta desleal. Em contrapasso, portanto, do conteúdo do princípio que, no caput do art. 37 da Carta Magna, toma o explícito nome de moralidade . 8 (Grifo não-original)

(...) Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, concedendo a sanção premial estipulada , legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaborador. 9 (Grifo não-original)

28. Ou seja: cumpridas todas as obrigações impostas pelo acordo de leniência,

não se pode franquear ao Estado, arbitrariamente, a supressão da concessão dos benefícios previstos no acordo.

29. Isto é, a Defendente assumiu o compromisso de cooperação voluntária,

ampla, efetiva e eficaz para o esclarecimento de quaisquer questões relacionadas ao objeto daquele Acordo, compromisso esse que vem sendo fielmente cumprido, sem que nenhum questionamento haja sido lançado contra o Acordo, que segue firme, válido e integralmente vigente.

7 ANDRADE, NomeCarlos Vieira. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976 . Coimbra: Almedina, 1987. p. 163-164. 8 STF, Primeira Turma, HC 99736, Relator Min. Ayres Britto, DJe-091 de 20.05.2010. 9 STF, Tribunal Pleno, HC 127483, Relator Min. Dias Toffoli, DJe-021 de 03.02.2016.

30. Não se pode assim ignorar que o compromisso de colaboração vem atrelado a um dever de respeito, pelos representantes do Estado, à não persecução da Defendente, com o objetivo de não a punir para além das sanções já precificadas no Acordo celebrado, e sem a imposição das sanções previstas na LIA.

31. Além disso, vale mencionar a sistemática envolvendo o acordo celebrado, em que os recursos acima descriminados, serão destinados à todas as entidades lesadas, esvaziando-se novas persecuções, inclusive em relação a eventual dano ao erário.

32. Expostos todos esses argumentos, a epígrafe em questão conduz a duas conclusões, precedentes e excludentes.

33. A primeira diz respeito à ausência de interesse processual do MPF, condição descrita no artigo 17 do Código de Processo Civil e, também, pela doutrina de Theotonio Negrão:

O conceito de interesse processual é composto pelo binômio necessidade-adequação, refletindo aquela a indispensabilidade do ingresso em juízo para a obtenção do bem da vida pretendido e se consubstanciando esta na relação de pertinência entre a situação material que se tenciona alcançar e o meio processual utilizado para tanto. 10 (Grifo não-original)

34. Como se extrai do trecho acima, é inviável a pretensão do MPF de prosseguimento da presente ação tendo em vista a ausência de necessidade e de utilidade do pronunciamento judicial em relação à Defendente .

35. Essa necessidade, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, “se encontra naquela situação nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não o fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares)” . 11

10 NEGRÃO, Theotonio et. al. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 47a ed. São

Nome: Saraiva, 2016, p. 111.

11 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 58. ed. rev., atual. e ampl.

– Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 197.

36. O multicitado Acordo de Leniência já fixou a extensão de atos ilegais praticados pela Companhia, fornecendo as provas a corroborar as alegações e fixando as sanções a serem aplicadas. Assim, não remanesce pretensão resistida a envolver a Defendente que necessite da intervenção de outros órgãos jurisdicionais, uma vez que os temas serão endereçados por outra via legalmente admitida, de forma extrajudicial .

37. Se a pretensão do MPF é, pois, desnecessária, falta a ele interesse processual, do que decorre a extinção do processo sem resolução do mérito (artigo 485, VI, do Código de Processo Civil).

38. Nada obstante, mesmo que se desconsidere, sob o aspecto do interesse, tendo bem presentes essas mesmas premissas, e à Nomedos argumentos expostos nesta seção, a ação em questão deve ser liminarmente rejeitada em relação à Defendente, seja por sua inadequação, seja, no mérito, pela improcedência dos seus pedidos, nos moldes do § 8o do artigo 17 da Lei n. 8.429/1992.

III. - DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS

39. À vista de todo o exposto, a Defendente requer:

39.1 – seja facultada a juntada posterior de documentos complementares relacionados ao acordo de leniência celebrado com a CGU/AGU, ainda mantidos sob sigilo e que não estão na posse da Defendente;

39.2. – seja o processo extinto sem resolução do mérito em razão da ausência de interesse processual do MPF (artigos 17 e 485, VI, do Código de Processo Civil) ou da inadequação da ação (artigo 17, § 8o, da Lei n. 8.429/1992); e

39.3. – se superados os argumentos processuais, seja a ação rejeitada por conta da improcedência dos pedidos nela deduzidos, extinguindo-se o processo com resolução do mérito (artigo 17, § 8o, da Lei n. 8.429/1992).

40. - Por fim, declara serem autênticos todos os documentos juntados e requer que as futuras publicações e intimações sejam realizadas, cumulativamente, em

nome dos advogados Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, §§ 1o e 2o, do Código de Processo Civil.

Nestes termos, pede deferimento. Brasília/DF, 21 de novembro de 2019

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF