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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0309

Contrarrazões - TJSP - Ação Irpf/Imposto de Renda de Pessoa Física - Apelação / Remessa Necessária - de Prefeitura Municipal de Jundiaí e Juízo EX Officio

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE JUNDIAÍ / SP.

Processo de n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

(Ação de restituição de Imposto de Renda)

Nome e outros , todos devidamente qualificados, por meio de seus advogados abaixo firmados, vêm, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, com fundamento no artigo 1.010, § 1° do Código de Processo Civil, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO , de fls. 2494/2507, interposto contra a r. sentença de fls. 2450/2490, nos autos do processo em epígrafe movido em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ , requerendo a devida remessa do processo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para julgamento da lide.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Jundiaí, 04 de setembro de 2020.

Nome Nome N. P. NOGUEIRA

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

COLENDO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO DE N.°: 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ

APELADO: Nome e outros

ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE JUNDIAÍ / SP.

Eminentes Desembargadores,

Egrégia Turma Recursal,

Eméritos Julgadores.

Trata-se de ação de devolução de imposto de renda descontado na fonte onde, os Recorridos, ora servidores públicos ativos e aposentados da municipalidade, percebendo rendimentos que ultrapassam a isenção do imposto de renda de pessoa física, nos termos da Lei n° 8.134/90, tiveram abatimentos indevidos de seus vencimentos mensais pela municipalidade para arrecadação do tributo para o Tesouro Municipal.

O abatimento do tributo IR e Proventos de Qualquer Natureza foram sobre verbas de caráter exclusivamente indenizatório , sendo elas o auxílio-transporte e férias prêmio, sendo tal tributação inconstitucional e indevida, à medida que tais verbas não possuem natureza remuneratória .

Desta feita, não restou outra alternativa aos litigantes, senão a propositura da presente demanda para, de forma imediata, ser expedida ordem à Recorrente, inibindo-a de declarar a existência da respectiva relação jurídico-tributária entre as partes, com a inexigibilidade do débito do imposto de renda incidente sobre o benefício de 'auxílio-transporte' e o benefício de 'férias-prêmio', pagos em pecúnia, bem como a devolução dos valores indevidamente descontados dentro do período quinquenal reconhecido pela legislação formal cível.

A lide foi julgada procedente, condenando a municipalidade Recorrente na devolução dos valores indevidos retidos e recolhidos, bem como proibindo-a de efetuar o desconto dos vencimentos dos Recorridos, como medida da mais lídima justiça.

Destarte, recorreu a municipalidade para este E. Tribunal, alegando, em apertada síntese, ilegitimidade passiva, distinguis Hing por descaracterização de natureza indenizatória garantida em norma sumulada e, no mérito, inversão de ônus da prova e inexistência de natureza indenizatória das verbas descontadas nos vencimentos dos servidores.

No entanto, a Apelação apresentada pelos Recorrentes não reúne condições mínimas que sejam que possam leva-la ao sucesso, estando fadada à total rejeição por esse Egrégio Tribunal de Justiça. É o que demonstrará os Apelados, no decorrer destas razões, senão vejamos:

I - DAS PRELIMINARES:

1.1 DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Conforme consta nas razões de Apelação, a municipalidade alega que é ilegítima, nos termos do artigo 153, III, da Constituição Federal, de responder nos autos, considerando que a competência de recolhimento do tributo é da União Federal, sendo o município somente o responsável tributário que limitou-se na arrecadação, cumprindo com seu dever legislado, sendo carecedor de ação, nos termos do artigo 485, VI do CPC.

A preliminar ventilada não merece provimento.

Conforme exaustivamente narrado na exordial, o objeto desta demanda condiz em tributo federal que tem por destinatário a municipalidade, conforme consta no artigo 153, inciso III, e artigo 158, inciso I, ambos da Constituição Federal, sendo importante ressaltar que é entendimento da Súmula 447 do E. Superior Tribunal de Justiça de que os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte .

Neste conceito, entende este próprio E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que o município é legitimo para figurar no polo passivo em ação semelhante, vejamos:

APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE "FÉRIAS- PRÊMIO". LEGITIMIDADE PASSIVA - MUNICÍPIO - O ente federativo arrecadador tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação de repetição de imposto de renda retido na fonte ajuizada por seus servidores - Aplicação, por analogia, da Súmula no 447 do E. Superior Tribunal de Justiça. "Férias-prêmio" - Imposto de renda - Incidência - Inadmissibilidade - Verba que apresenta caráter indenizatório, ainda que convertida em pecúnia por opção do servidor - Desconto de imposto de renda retido na fonte indevido. Juros moratórios - Termo inicial - Na repetição de indébito tributário, os juros moratórios incidem a partir do trânsito em julgado da sentença - Inteligência do artigo 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula no 188 do E. Superior Tribunal de Justiça. Juros moratórios - Taxa SELIC - Repetição de indébito - Produto da arrecadação do imposto que vai para os cofres da unidade arrecadadora e não para os cofres da União - Índice de juros de mora deve ser o mesmo aplicado aos créditos tributários municipais pagos com atraso, que, na hipótese, está previsto na Lei Municipal no 460/08 - Orientação do E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial repetitivo - Inaplicabilidade da taxa SELIC na espécie. Correção monetária - Afastada a aplicação da taxa SELIC, a atualização monetária deverá observar a TR até 25.03.2015 e, após, o IPCA-E. Sentença reformada em parte - Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - APL: 00288128120128260309 SP 0028812- 81.2012.8.26.0309, Relator: Renato Delbianco, Data de Julgamento: 16/06/2015, 2a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/06/2015) (grifo nosso)

Nada obstante, é garantido, em caso de condenação da municipalidade, como é nestes autos, ação de regresso contra a União. O que não se pode é prejuízo da parte Apelada em razão da inaplicabilidade legal das fórmulas constitucionais supracitadas na peça exordial.

Além do mais, em nada prejudicaria o município, considerando que a própria r. sentença condenatória serviria como base para a devolução automática dos valores recolhidos e entregues para a União.

A jurisprudência é pacífica, este E. Superior Tribunal de Justiça confirma a competência desta Justiça Estadual para processar e reconhecer a demanda de retenção do IR, em caso de paradigma jurídico, senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. SERVIDOR MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO. INTERESSE PROCESSUAL. VALORES RECEBIDOS DE FORMA ACUMULADA. SENTENÇA PROFERIDA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CÁLCULO COM BASE NO MONTANTE GLOBAL.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1. É da competência da Justiça estadual processar e conhecer demanda contra a retenção do imposto de renda, no pagamento de vencimento de servidor público estadual ou municipal, haja vista que, a teor do art. 157, I, da CF, tal tributo é arrecadado e se incorpora ao patrimônio dos estados ou dos municípios. 2. A jurisprudência também é assente no sentido de que os municípios e os estados têm legitimidade passiva para figurar nas ações propostas por servidores públicos municipais e estaduais a fim de reconhecer o direito à isenção ou à repetição do indébito de imposto de renda retido na fonte. Agravo regimental improvido" Agravo Regimental no Recurso Especial n. (00)00000-0000/SP, 2a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça,

v. u., relator Ministro Humberto Martins, j. 23.10.2014. (grifo nosso)

Desta forma, legítimo o município de Jundiaí para figurar no polo passivo, bem como a competência desta Justiça Estadual para processar e julgar o feito, devendo a preliminar de Apelação, ora ventilada nas razões anexas, ser julgada improcedente.

1.2 DO DISTINGUISHING

A municipalidade alega que, ao reputar como aplicável o entendimento de caráter indenizatório das verbas citadas na peça inaugural, impedindo o recolhimento do Imposto de Renda, o r. Juízo não apontou em que momento teria sido demonstrado pela parte Apelada que a conversão das Férias-Premio teria sido em decorrência da necessidade do serviço, o que supostamente descaracteriza a natureza indenizatória desta verba.

Novamente, a preliminar não merece apelo.

Primeiramente, as preliminares de mérito são deduzidas pelo artigo 337 do CPC, e a tese alegada não merece provimento por falta de caracterização matéria legal, devendo nem ao menos ser analisada por este Egrégio Tribunal.

Entretanto, aproveitando-se do princípio da eventualidade, em ato temerário à aplicação indireta da fungibilidade, os Apelados impugnam veemente a afirmação supra, considerando que não há o que se falar em distinguishing

Considera-se distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente.

Em tese, o fato, mesmo pacificado, merece novo entendimento por pequenas mudanças no contexto do mérito. Mas este, não é o caso!

A necessidade do serviço não descaracteriza a indenização da verba, isso porque, às férias principais, quando pagas em pecúnia, representam indenização pelo período de repouso não gozado, e, portanto, compensam o quanto poderia ter sido usufruído material e imaterialmente. A necessidade do serviço em nada descaracteriza a natureza indenizatória, pois a verba é revestida de legalização beneficiária pelo trabalho realizado.

A própria natureza indenizatória das "Férias Prêmio" é introduzida pelos artigos 65 da Lei Complementar Municipal n.° 499/2010, exaustivamente citada nestes autos, ou seja, a própria municipalidade confessa o caráter indenizatório do benefício, independente da escolha do servidor em gozar o período ou receber em pecúnia.

Ante o exposto, requer-se, primeiramente, a improcedência da preliminar de distinguishing ventilada nas razões de Apelação, por falta de preenchimento material processual e, pela eventualidade, em caso de análise para o mérito, o julgamento da tese como improcedente, por falta de fundamentação legal que modifique o julgado na

r. sentença, tendo em vista sua inaplicabilidade para o caso em tela.

II - DO MÉRITO

Passada as preliminares acima impugnadas, passa- se a análise do mérito, o qual, igualmente, não merece provimento.

A municipalidade, em suas razões de Apelação, aduz em tese de mérito, o mesmo alegado na preliminar, considerando que o verbete da Súmula 136 é peremptório ao prescrever que o imposto de Renda não é devido quando o pagamento da licença-prêmio não gozada é feito por necessidade de serviço.

Alega igualmente que é ônus da prova da parte Apelada a comprovação de que tenha deixado de gozar da licença-prêmio por meio de suspensão de prestação do serviço em razão da necessidade.

Por fim, reitera que a natureza jurídica dos benefícios férias-preio e vale transporte não é indenizatória, integrando a base salarial dos servidores.

O Imposto de Renda é o principal tributo do nosso país, sendo devido pelas pessoas físicas e jurídicas, nos termos da Lei n° 8.134/90. No caso das pessoas físicas, o balizador deste tributo é o rendimento do contribuinte, aplicando-se diferentes alíquotas para cada faixa de enquadramento. Nem todas as verbas que recebemos, no entanto, são consideradas "renda" sendo que no caso em apresso, é preciso ficar atento para os casos de isenção de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF).

Destarte, conforme disposto no artigo 153, inciso III, da Constituição Federal, reza o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) que: " O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica ".

Conforme o claro entendimento legal, o imposto sobre a renda tem por fato gerador o acréscimo patrimonial , o que só ocorre com a obtenção de riqueza nova , dentre o que se podem incluir as verbas caráter remuneratório derivadas da prestação do trabalho de qualquer natureza, mas não se incluem as verbas de natureza indenizatória e/ou compensatória.

Primeiramente, alegar que o vale transporte não é indenizatório chega a beirar o absurdo. A natureza do benefício é ressarcir o trabalhador da distância gasta e percorrida até seu local de labor e de acrescentar riquezas ao seu montante.

Imagina se a disposição contida nas razões da municipalidade fosse procedente: todas as reclamações trabalhistas do Brasil teriam que ser revisadas. O INSS teria que recolher imposto sobre o vale transporte. O valor deveria constar nos holerites. O cidadão brasileiro pagaria mais caro no transporte público e teria acréscimo no FGTS dado à natureza supostamente salarial.

Pois é, uma situação caótica a longo prazo.

É por este e outros motivos que o benefício denominado reembolso de transporte, conforme descrito pelos artigos 106 e

107 da Lei Complementar Municipal n.°499/2010, possui natureza indenizatória. O benefício não representa uma retribuição por um serviço prestado ou por um trabalho e o tema é pacífico pela Jurisprudência, vejamos:

TRIBUTÁRIO. AGENTE FISCAL DE RENDA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS: ADICIONAL DE TRANSPORTE. Verba que se presta à composição das perdas patrimoniais do apelado. Ausência de acréscimo patrimonial, fato gerador do tributo. (TJSP - 6"C. Dir. Público - Ap. 994.00000-00 - Rei. Carlos Eduardo Pachi - j. 01.03.2010). (grifo nosso)

SERVIDOR MUNICIPAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REEMBOLSO DE TRANSPORTE. VERBA INDENIZATÓRIA. Não incidência de imposto de renda. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça . Sentença que julgou procedente a ação. Recurso improvido. (TJSP - 10* C. Dir. Público -Ap. 990.00000-00 - Rei. Antônio Carlos Villen - j. 17.05.2010). (grifo nosso)

Conforme consta na peça inaugural, até sua base de cálculo corresponde à tarifa de ônibus urbano vigente a cada dia 15 do mês, ou seja, corresponde ao valor estimado que é efetivamente gasto pelo servidor com o seu transporte para o trabalho, de maneira que, assim, busca o Poder Público, que é o seu empregador, compensar o servidor pelas despesas que esse último efetuou a tal título.

Já em relação às Férias-Prêmio, a distinção não muda.

A natureza indenizatória das "Férias Prêmio" foi introduzida pelos artigos 65 da Lei Complementar Municipal n.° 499/2010 1 , exaustivamente citada nesta exordial.

1 Art. 65 - A cada quinquênio de exercício no serviço público municipal, ao funcionário

ocupante de cargo efetivo, que as requerer, conceder-se-ão férias-prêmio de 03 (três) meses.

§ 1° - A remuneração das férias-prêmio observará os direitos e vantagens o cargo ou função ocupada na data da concessão.

§ 2° - Interromperá o período aquisitivo, iniciando-se nova contagem, se houver o funcionário:

I - sofrido pena de suspensão;

II - faltado ao serviço, injustificadamente, por mais de 5 (cinco) dias, consecutivos ou não;

III - gozado das seguintes licenças:

a) prestação do serviço militar;

b) para trato de interesse particular;

c) para desempenho de mandato eletivo;

d) para tratamento de doença em pessoa da família por mais de 30 (trinta) dias, consecutivos ou não;

e) para tratamento de saúde superior a 30 (trinta) dias, consecutivos ou não, salvo para repouso a gestante.

§ 3° - As férias-prêmio deverão ser requeridas de forma a possibilitar que sejam integralmente gozadas antes de findo o novo período aquisitivo, sob pena de perda do direito, salvo na hipótese prevista no § 2° do art. 67 desta Lei Complementar.

Art. 66 - Em se tratando de acumulação permitida, o funcionário terá direito a férias prêmio nos dois cargos, desde que os requisitos do art. 65 sejam satisfeitos em relação a ambos.

Art. 67 - O funcionário poderá gozar das férias-prêmio até em 03 (três) etapas, não inferiores a um mês.

§ 1° - A época da concessão e das etapas das férias-prêmio será a que melhor atenda aos interesses da Administração.

Destarte, notório que o benefício de férias-prêmio se constituem em um direito a um período de repouso adicional, quando do atingimento de determinado tempo de serviço (art. 65, Lei Comp. 499/2010), e, se não gozadas mediante o repouso, poderão ser recebidas em pecúnia (art. 68), como de fato ocorria e ocorre, bastando a avaliação dos anexos holerites para verificar que os Autores percebiam, eventualmente, os benefícios das férias-prêmio em pecúnia.

Com exatidão, as férias-prêmio, tal como o próprio direito às férias principais, quando pagas em pecúnia, representam indenização pelo período de repouso não gozado, e, portanto, compensam o quanto poderia ter sido usufruído material e imaterialmente. Daí se dizer da ausência de conceituação de tal benefício - quando pago em pecúnia - a título de Renda.

Neste mesmo conceito, a jurisprudência é pacífica em determinar a razão indenizatória para benefícios adquiridos aos servidores pelo seu trabalho intenso, ininterrupto e habitual, como são as "férias prêmio" ofertadas por esta municipalidade, senão vejamos:

"SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL INATIVO -FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO INDENIZADAS - Incidência do Imposto de Renda - Inadmissibilidade - Verbas que adquiriram caráter indenizatório - Inteligência das Súmulas 125 e 136 do E. STJ - Recurso desprovido." (Apelação Com Revisão (00)00000-0000, rel. Des. Israel Góes dos Anjos, 6a) (grifo nosso)

§ 2° - É facultado à autoridade competente, tendo em vista razões de ordem pública, adiar, em despacho fundamentado, a concessão das férias-prêmio por prazo não superior a 18 (dezoito) meses, a contar da data do requerimento.

Art. 68 - O funcionário com direito a férias-prêmio poderá optar pelo recebimento, em dinheiro, da importância equivalente aos vencimentos correspondentes ao período todo, ou a parte deles, levando em conta o disposto no art. 67.

Parágrafo único - O pagamento a que se refere o "caput" deste artigo será efetuado em até 03 (três) parcelas, segundo disponibilidade orçamentária.

"SERVIDORES MUNICIPAIS INATIVOS. Pagamento de períodos de licença-prêmio não gozados - Admissibilidade - Benefício a ser calculado sobre o total de verbas - Não incidência de Imposto de Renda na fonte, por se tratar de verba de natureza . INDENIZATÓRIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 136 DO STJ - POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO JÁ RETIDO. Sentença reformada." (Apelação Com Revisão (00)00000-0000, rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, 6a Câmara de Direito Público, j. 22/09/2008) (grifo nosso)

"LICENÇA-PREMIO INDENIZADO - Servidor público - Desconto do imposto de renda - Pedido de restituição do valor descontado indevidamente por tratar de verba de natureza indenizatória - Restituição devida - Sentença mantida - Recursos desprovidos." (Apelação Com Revisão (00)00000-0000, rel. Des. Moreira de Carvalho, 6a Câmara de Direito Público, j. 25/02/2008) (grifo nosso)

"MANDADO DE SEGURANÇA - Legitimidade passiva - Secretário Municipal da Fazenda - Autoridade que pode determinar retenção e restituição de imposto de renda sobre pagamento de férias e licença-prêmio - Preliminar afastada. FERIAS Ê LICENÇAPRÊMIO - Indenização por vantagem não gozada oportunamente - Não incidência do Imposto de Renda - Precedentes - Recurso desprovido." (Apelação Com Revisão (00)00000-0000, rel. Des. Evaristo dos Santos, 6a Câmara de Direito Público, j. 25/02/2008) (grifo nosso)

Na mesma linha, reconhecendo também a incidência do entendimento firmado na Súmula n. 136 do E. Superior Tribunal de Justiça especificamente ao caso vertente (caráter indenizatório e não tributável via imposto de renda das verbas a título de 'férias-prêmio' aos servidores públicos municipais), os seguintes julgados, desta Comarca de Jundiaí:

"APELAÇÃO. Ação de Obrigação de Fazer e Repetição de Indébito - Servidor Público do Município de Jundiaí. Pedido de abstenção de retenção de imposto de renda sobre indenização de "férias-prêmio" não gozadas e restituição das verbas descontadas indevidamente. Sentença de procedência. Pretensão de reforma - Impossibilidade. Verba de caráter indenizatório sobre a qual não incide imposto de renda. Súmula 136 do E. STJ. Precedente. Apelação a que se nega provimento" - Apelação n° 1013909-82.2016.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, 6a Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargadora Maria Olívia Alves, j. 20.03.2017.)

III - DO CARATER INDENIZATÓRIO DA VERBA PAGA POR NECESSIDADE DE SERVIÇO

Já sobre as férias prêmio não gozadas por necessidade de serviço, datados à luz da Súmula 136 do STJ, também mantém caráter indenizatório, por força de escolha unilateral da realização do serviço pela parte contratante.

A quantia recebida pelo servidor público, a título de ressarcimento, pelas férias e licenças-prêmio vencidas e não gozadas, por absoluta necessidade de serviço, é simples indenização. É medida reparatória que recompõe seu patrimônio, mas que absolutamente não lhe cria, sob aspecto jurídico, riquezas novas, é dizer, rendimentos ou ganhos de capital

Temos por indisputável, pois, que o pagamento, em dinheiro, das férias e licenças-prêmio não gozadas, por necessidade de serviço, tem caráter indenizatório. E - Repisamos - indenizações não podem ser objeto de tributação, por via de IR. ("Novas Considerações Sobre a Intributabilidade, por Via de Imposto Sobre a Renda")

Nesse cenáculo, bem se percebe árdego debate, sem dúvidas, vigiado por argumentos armados com inteligência e erudição, denotando que não atraem a trégua de fácil conciliação licença-prêmio não gozada, a tempo e modo requerida, indeferida por submissão ao interesse público, tecnicamente, não constitui acréscimo patrimonial a transformação daquela em pecúnia. Deveras, emoldurou-se direito afeiçoado à indenização paga ao servidor público para compensá-lo pelo trabalho desempenhado sem a contemporânea usufruição de benefício assegurado pela lei.

Essa vertente, irradiando que a licença-prêmio, sob a auréola de indenização, não constitui salário ou vencimento, tem precioso apoio do pranteado Orlando Gomes, a dizer: "qualquer remuneração paga ao empregado sem trabalho não é tecnicamente salário" ("O Salário no Direito Brasileiro", p. 353, ed. 1957). Em assim afirmado, calham à fiveleta estas anotações:

(...) no mesmo campo do salário e da indenização, se aquele é típico e específico do contrato de emprego e, portanto, do Direito do Trabalho, esta, da indenização, tem conteúdo conceitual, também típico e específico, no Direito Comum. E o preceito legal está expresso no art. 1.534 do Código Civil, assim enunciado: "Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente, no lugar onde se execute a obrigação". Contudo, o princípio mesmo da indenização está consagrado no art. 1.056 do Código Civil, a saber: "Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devido, responde o devedor por perdas e danos". Os dois preceitos legais invocados, dão-nos, de maneira irretorquível, as medidas certas e adequadas para conceituação de indenização do Direito Comum, e que deve ser aplicada ao Direito do Trabalho, como ramo da mesma ciência jurídica.

(...)

Serão tais verbas indenizatórias entendidas como "rendimentos de trabalho assalariado", para os efeitos da incidência do Imposto de Renda na fonte? Segundo a Coordenadoria do Sistema de Tributação, sim. Deixando de lado o aspecto abrangente dado pela aludida Coordenadoria, sempre no sentido de arrecadar cada vez mais, há que se ater ao princípio maior que regula a tributação sobre rendimentos do trabalho, no sentido de que as indenizações trabalhistas estão isentas sem restrições, a não ser que houvesse lei declarando o contrário, não sendo lícito ao intérprete distinguir se o texto legal não distinguiu. O que há são pareceres normativos e acórdãos isolados, quase todos, na esfera administrativa... (Irany Ferrari - "Férias Indenizadas Tempo de Serviço - Incidência de

Iapas, Imp. Renda e FGTS", in Rev. LTr, vol. 46, n. 1, 1982, pp. 49 a 51).

Conforme, pois, essas eméritas considerações, quanto à licença-prêmio, indeferido o seu aproveitamento por necessidade do serviço, as verbas percebidas têm a natureza jurídica de indenização. Ilógico seria interpretação diversa, inclusive porque, além do sacrifício à saúde, impedido o gozo do descanso, seria duplo apenamento com a incidência do Imposto de Renda sobre a compensação monetária.

Enfim, exprimindo o pagamento da licença-prêmio não gozada por necessidade de serviço a reparação pecuniária, tem a natureza de indenização e seria injusto, com a anulação parcial dos seus efeitos, ser diminuída no seu valor pela incidência do Imposto de Renda. A rigor, seria modificar o conceito da reparação sofrida pelo servidor, decorrente de lesão ao seu direito constitucional de férias anuais remuneradas (arts. 7°, XVIII, e 39, § 2°, CF).

Desta breve explicação, requer-se a improcedência da apelação na tese de necessidade de serviço, demonstrando que a Justiça soma forças ao trabalhador para garantir sua mais lidima justiça!

IV - DA ALEGAÇÃO DO ONUS DA PROVA

Por fim, a municipalidade, ora Apelante, aduz que a considerar os termos do verbere 136 do STJ, é ônus da prova da parte Autora, ora Apelada, a comprovação de que tenha deixado de gozar da licença-prêmio por meio de suspensão de prestação do serviço em razão de necessidade do serviço, no conceito suposto de que, por se tratar de hipótese de responsabilidade civil, o mero fato da percepção em dinheiro das férias- prêmio não pode ser reputado com presunção absoluta de que este tenha decorrido da necessidade do serviço.

Entretanto, conforme exaustivamente aludido nestas razões, A NECESSIDADE DE SERVIÇO NÃO RETIRA O CARATER INDENIZATÓRIO DA VERBA FÉRIAS-PRÊMIO, NÃO SENDO ÔNUS DOS APELANTES A DEMOSNTRAÇÃO DE PROVA DIVERSA.

Entretanto, SOMENTE PELO AMOR À ARGUMENTAÇÃO E PELO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE , a parte Autora confirma sua prova ao anexar nos autos holerites dos períodos prosseguidos (quinquenal), bem como tabela de planilha de cálculo anexa, retirando seu ônus e transferindo-o à municipalidade, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Ainda mais, pelo princípio da isonomia, a municipalidade detém maior capacidade probatória, sendo que o requerimento formal de cada autor não constitui fato impeditivo, podendo ser provado documentalmente pela Ré.

V - DA CONCLUSÃO

Primeiramente, requer-se a improcedências das preliminares ora ventiladas, conforme as denominações contidas nestas contrarrazões.

Por fim, diante de todas as razões acima expostas, superada as preliminares requeridas, pede e espera os Apelados que se digne este Egrégio Tribunal a NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de apelação interposto, para manter a decisão recorrida nos exatos termos em que foi proferida, como medida da mais inigualável e lídima justiça!

Jundiaí, 04 de setembro de 2020.

Nome Nome N. P. NOGUEIRA

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF