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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0309

Petição Inicial - TJSP - Ação Irpf/Imposto de Renda de Pessoa Física - Apelação / Remessa Necessária - de Prefeitura Municipal de Jundiaí e Juízo EX Officio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE JUNDIAÍ/SP.

Nome, brasileira, divorciada, servidora pública municipal - agente de desenvolvimento infantil, código funcional n° 21091.01 portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, solteira, servidora pública municipal - aposentada, portadora do documento de identidade RG n°00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileiro, divorciado, servidor público municipal - professor de educação básica II, código funcional n° 17827.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; ELAINE Nome SANTOS FERREIRA, brasileira, casada, servidora público municipal - professora de educação básica I, código funcional n° 13153.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileiro, casado, servidor público municipal - eletricista, código funcional n° 8186.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileiro, casado, servidor público municipal - assistente de administração, código funcional n° 9318.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí-SP; Nome, brasileiro, casado, servidor público municipal - educador esportivo, código funcional n° 5437.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 13.210-685- Jundiaí-SP; Nome, brasileiro, casado, servidor público municipal - pedreiro, código funcional n° 12120.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 13.212-743- Jundiaí - SP; Nome, brasileira, divorciada, servidora pública municipal - assistente de administração, código funcional n° 19456.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, divorciada, servidora pública municipal - assistente de administração, código funcional n° 25001.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí-SP; Nome, brasileira, casada, servidora pública municipal - professora de educação básica II, código funcional n° 25628.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, casada, servidora pública municipal - professora de educação básica I, código funcional n° 21353.01 portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 13.216-662- Jundiaí - SP; LILIAN Nome LOSCHI CEOLIN, brasileira, casada, servidora pública municipal - professora de educação básica I, código funcional n° 10301.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; LUCIMARA Nome JUSTO SANTOS, brasileira, casada, servidora pública municipal - cozinheira, código funcional n° 26000.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileiro, casado, servidor público municipal - educador esportivo, código funcional n° 18109.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00-X SSP/SP, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí-SP; Nome, brasileiro, solteiro, servidor público municipal - agente de fiscalização de posturas municipais, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, casada, servidora pública municipal - agente de

desenvolvimento infantil , código funcional n° 2616.01 portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Itupeva - SP; Nome, brasileiro, casado, servidor público municipal - assistente social, código funcional n° 22876.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, casada, servidora pública municipal - agente de fiscalização de posturas municipais, código funcional n° 23026.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP: 00000-000, Jundiaí- SP; Nome, brasileira, divorciada, servidora pública municipal - professora de educação básica I, código funcional n° (00)00000-0000portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, divorciada, servidora pública municipal - assistente de administração, código funcional n° 10204.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00-X SSP/SP, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliada na Rua Osvaldo Aranha,

222 - Vila Lacerda - CEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, divorciada, servidora pública municipal -agente de serviços operacionais, código funcional n

° 20155.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, casada, servidora pública municipal - professor de educação básica I, código funcional n° 17523.01 portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, casada, servidora pública municipal - assistente de administração, código funcional n° 19082.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí-SP; Nome, brasileira, solteira, servidora pública municipal - agente de desenvolvimento infantil, código funcional n° 10180.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço -

Roseira - CEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, solteira, servidora pública municipal - diretora de escola, código funcional n° 23406.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrita no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileiro, casado, servidor público municipal - agente de trânsito, código funcional n° 25551.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileira, casada, servidora pública municipal - professora de educação básica II, código funcional n° 21569.01, portadora do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileiro, casado, servidor público municipal - educador esportivo, código funcional n° 2026.06, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000 - Jundiaí - SP; Nome, brasileiro, solteiro, servidor público municipal - guarda municipal, código funcional n° 26257.01, portador do documento de identidade RG n.° 00000-00, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, vêm, mui respeitosamente, a presença de V.Exa., por seus advogados que esta subscrevem, consoante instrumento de mandato anexo, com fulcro nos artigos 318 e seguintes do Código de Processo Civil, 43, 165 e seguintes do Código Tributário Nacional, e 153, III, da Constituição Federal, propor

AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL

contra o MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ , pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Pública Direta, inscrito no CNPJ n.° 00.000.000/0000-00, sediado à EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I - DO LITISCONSÓRCIO ATIVO

Alguns dos demandantes são servidores públicos do Município de Jundiaí, nos termos da Lei Municipal n°.3.939/92, a qual instituiu como regime jurídico único o Estatuto da municipalidade, outros são aposentados pelo IPREJUN, nos termos da Lei n° 5.894/2002, contudo, todos os Autores possuem média de salários/benefícios que ultrapassam o piso de isenção do imposto de Renda de Pessoa Física.

Considerando que o pedido central desta lide é a condenação da municipalidade à repetição do indébito de Imposto de Renda retido na fonte arrecadado dos benefícios indenizatórios recebidos pelos Autores, o litisconsórcio ativo é necessário para a celeridade e resolução do feito, sendo legítimos para figurar no polo da demanda.

II - DO REQUERIMENTO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES

Conforme acima narrado, os Autores são servidores públicos ativos e aposentados da municipalidade, percebendo rendimentos que ultrapassam a isenção do imposto de renda de pessoa física, nos termos da Lei n° 8.134/90, ocorrendo, portanto, nos termos do artigo 158, I, da Carta Magna, o abatimento de seus vencimentos mensais para arrecadação do tributo para o Tesouro Municipal.

Contudo, e como objeto central deste litígio, o Município de Jundiaí, no exercício de suas funções de arrecadação tributária determinados pelo poder administrativo de autotutela, em face dos servidores públicos, vem, há muitos anos, abatendo o tributo IR e Proventos de Qualquer Natureza sobre verbas de caráter exclusivamente indenizatório , sendo elas o auxílio-transporte e férias prêmio, sendo tal tributação inconstitucional e indevida, à medida que tais verbas não possuem natureza remuneratória .

Desta feita, não resta outra alternativa aos litigantes, senão a propositura da presente demanda para, de forma imediata, ser expedida ordem ao réu, inibindo-o de declarar a existência da respectiva relação jurídico-tributária entre as partes, com a inexigibilidade do débito do imposto de renda incidente sobre o benefício de 'auxílio- transporte' e o benefício de 'férias-prêmio', pagos em pecúnia, bem como a devolução dos valores indevidamente descontados dentro do período quinquenal reconhecido pela legislação formal cível.

III - DA LEGITIMIDADE PASSIVA E DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTE TRIBUNAL

A questão central diz respeito a tributo federal que tem por destinatário o ora réu (artigo 153, inciso III, e artigo 158, inciso I, ambos da Constituição

Federal), sendo importante ressaltar que é entendimento da Súmula 447 do E. Superior Tribunal de Justiça de que os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte, proposta por seus servidores, aplicação analógica aos municípios que praticam esta modalidade de tributação .

Neste conceito, entende este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que o município é legitimo para figurar no polo passivo em ação semelhante, vejamos:

APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE "FÉRIAS-PRÊMIO". LEGITIMIDADE PASSIVA - MUNICÍPIO - O ente federativo arrecadador tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação de repetição de imposto de renda retido na fonte ajuizada por seus servidores - Aplicação, por analogia, da Súmula no 447 do E. Superior Tribunal de Justiça. "Férias-prêmio" - Imposto de renda - Incidência - Inadmissibilidade - Verba que apresenta caráter indenizatório, ainda que convertida em pecúnia por opção do servidor - Desconto de imposto de renda retido na fonte indevido. Juros moratórios - Termo inicial - Na repetição de indébito tributário, os juros moratórios incidem a partir do trânsito em julgado da sentença - Inteligência do artigo 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula no 188 do E. Superior Tribunal de Justiça. Juros moratórios - Taxa SELIC - Repetição de indébito - Produto da arrecadação do imposto que vai para os cofres da unidade arrecadadora e não para os cofres da União - Índice de juros de mora deve ser o mesmo aplicado aos créditos tributários municipais pagos com atraso, que, na hipótese, está previsto na Lei Municipal no 460/08 - Orientação do E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial repetitivo - Inaplicabilidade da taxa SELIC na espécie. Correção monetária - Afastada a aplicação da taxa SELIC, a atualização monetária deverá observar a TR até 25.03.2015 e, após, o IPCA-E. Sentença reformada em parte - Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - APL: 00288128120128260309 SP 0028812-81.2012.8.26.0309, Relator: Renato Delbianco, Data de Julgamento: 16/06/2015, 2a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/06/2015) (grifo nosso)

Em mesmo conceito, o E. Superior Tribunal de Justiça confirma a competência desta Justiça Estadual para processar e reconhecer a demanda de retenção do IR, em caso de paradigma jurídico, senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. SERVIDOR MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO. INTERESSE PROCESSUAL. VALORES RECEBIDOS DE FORMA ACUMULADA. SENTENÇA PROFERIDA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CÁLCULO COM BASE NO MONTANTE GLOBAL.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1. É da competência da Justiça estadual processar e conhecer demanda contra a retenção do imposto de renda, no pagamento de vencimento de servidor público estadual ou municipal, haja vista que, a teor do art. 157, I, da CF, tal tributo é arrecadado e se incorpora ao patrimônio dos estados ou dos municípios.

2. A jurisprudência também é assente no sentido de que os municípios e os estados têm legitimidade passiva para figurar nas ações propostas por servidores públicos municipais e estaduais a fim de reconhecer o direito à isenção ou à repetição do indébito de imposto de renda retido na fonte. Agravo regimental improvido" Agravo Regimental no Recurso Especial n. (00)00000-0000/SP, 2a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, v. u., relator Ministro Humberto Martins, j. 23.10.2014. (grifo nosso)

Desta forma, legítimo o município de Jundiaí para figurar no polo passivo, bem como a competência desta Justiça Estadual para processar e julgar o feito.

IV - DA PRESCRIÇÃO DETERMINADA PELO CTN

Importante ressaltar que a relação jurídica-tributária é sucessiva e se renova periodicamente no curso do tempo, não se operando a prescrição do fundo do direito.

Igualmente, é notório que apenas os débitos contributivos fora do período quinquenal são prescritos, nos termos do artigo 168 da CTN e do entendimento firmado pela Súmula n.° 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, observando que as relações jurídicas de trato sucessivo em que a municipalidade integre a demanda passiva, quando o Juízo determinar a procedência do feito, a prescrição apenas incidirá nas pretensões determinativas do quinquênio anterior à propositura da lide, não se opondo os autores à repetição fora deste lapso temporal.

V - DA RETENÇÃO DO IR EM VERBAS INDENIZATÓRIAS

O Imposto de Renda é o principal tributo do nosso país, sendo devido pelas pessoas físicas e jurídicas, nos termos da Lei n° 8.134/90. No caso das pessoas físicas, o balizador deste tributo é o rendimento do contribuinte, aplicando-se diferentes alíquotas para cada faixa de enquadramento. Nem todas as verbas que recebemos, no entanto, são consideradas "renda" sendo que no caso em apresso, é preciso ficar atento para os casos de isenção de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF).

Destarte, conforme disposto no artigo 153, inciso III, da Constituição Federal, reza o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) que: " O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica ".

Conforme o claro entendimento legal, o imposto sobre a renda tem por fato gerador o acréscimo patrimonial, o que só ocorre com a obtenção de riqueza nova, dentre o que se podem incluir as verbas caráter remuneratório derivadas da prestação do trabalho de qualquer natureza, mas não se incluem as verbas de natureza indenizatória e/ou compensatória.

Com este entendimento, verifica-se que verbas indenizatórias são consideradas reposição de prejuízos, e não rendimentos . Assim, o recebimento de valores a título de indenização não constitui fatos geradores para a cobrança de Imposto de Renda.

Ainda na linha do conceito determinativo do artigo 43 da Constituição Federal, o fato gerador do imposto é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos que importem em acréscimos patrimoniais e as indenizações, além não constituírem renda, também não importam em acréscimo patrimonial, uma vez que elas buscam justamente recompor uma situação anterior, compensando prejuízos suportados pela parte e é o caso dos autos , conforme o percebimento de auxílio-transporte e férias indenizatórias deliberativas nos termos da Lei Municipal n°.3.939/92.

A Lei n° 7.713/88, em seu artigo 6°, arrola diversos rendimentos percebidos por pessoa física que são isentos de Imposto de Renda, dentre os quais destacam-se: o valor recebido a título de vale cultura, a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, os seguros recebidos de entidades de previdência privada decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante, os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional.

Da mesma forma, indenizações por acidente de trabalho, pensionamentos advindos de condenação judicial, percebimento de auxílio-transporte, "férias premium", independentemente da origem dos danos e de eventual vitaliciedade dos pagamentos, não constituem fato gerador do tributo, conforme abaixo será demonstrado:

VI - DA NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIO-TRANSPORTE

Primeiramente, cumpre esclarecer que auxílio-transporte que foi instituído pela Administração através dos artigos 106 e 107 da Lei Complementar Municipal n.°499/2010 1 é considerado como um benefício repositor, ou seja, pela própria denominação, sua natureza jurídica é meramente indenizatória.

O artigo acima citado da legislação municipal garante que todos servidores públicos municipais em atividade devem receber pelo auxílio transporte, pecúnia paga mensalmente junto com os vencimentos. Ainda mais, no conceito da natureza deste valor, o parágrafo § 1° do dispositivo é claro e específico em informar que o valor não incorpora à respectiva remuneração, para cálculo de quaisquer outros benefícios ou vantagens pecuniárias.

O benefício denominado reembolso de transporte, conforme descrito pelos artigos 106 e 107 da Lei Complementar Municipal n.°499/2010, possui natureza indenizatória. Não representa uma retribuição por um serviço prestado ou por um trabalho e o tema é pacífico pela Jurisprudência, vejamos:

TRIBUTÁRIO. AGENTE FISCAL DE RENDA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS: ADICIONAL DE

1 Art. 106 - A todos servidores públicos municipais em atividade é devido o auxílio transporte,

a ser pago mensalmente junto com os vencimentos.

§ 1° - O benefício não será devido aos servidores que utilizarem transporte fornecido diretamente pelo Poder Público e nem se incorpora à respectiva remuneração, para cálculo de quaisquer outros benefícios ou vantagens pecuniárias.

§ 2° - O benefício será pago proporcionalmente aos dias efetivamente trabalhados durante o mês.

Art. 107 - O Auxílio-Transporte corresponde ao valor de 80 (oitenta) passagens de ônibus urbanos de Jundiaí vigente no dia 15 (quinze) de cada mês.

TRANSPORTE. Verba que se presta à composição das perdas patrimoniais do apelado. Ausência de acréscimo patrimonial, fato gerador do tributo . (TJSP - 6"C. Dir. Público - Ap. 994.00000-00 - Rei. Carlos Eduardo Pachi - j. 01.03.2010). (grifo nosso)

SERVIDOR MUNICIPAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REEMBOLSO DE TRANSPORTE. VERBA INDENIZATÓRIA. Não incidência de imposto de renda. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Sentença que julgou procedente a ação. Recurso improvido. (TJSP - 10* C. Dir. Público - Ap. 990.00000-00 - Rei. Antônio Carlos Villen - j. 17.05.2010). (grifo nosso)

AÇÃO ORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBA CORRESPONDENTE A REEMBOLSO DE VALE-TRANSPORTE. INADMISSIBILIDADE. Natureza indenizatória que impõe a isenção do gravame. Sentença mantida . Recurso desprovido. (TJSP - 6" C. Dir. Público - Ap. 994.00000-00 - Rei. José Habice - j. 24.05.2010). (grifo nosso)

Tanto pela leitura das jurisprudências acima apresentadas, quanto pelo entendimento da legislação da municipalidade, as verbas deliberativas do auxílio-transporte não se incorporam à remuneração do servidor para qualquer fim, sendo benefício de efetiva atividade, ou seja, aos que de fato utilizam a pecúnia para se deslocarem aos seus respectivos serviços, não aqueles que estão afastados, por qualquer razão, inclusive, verifica-se que o benefício somente é arcado pelo Município proporcionalmente aos dias efetivamente laborados pelos servidores.

Mas não é só! A base de cálculo do benefício corresponde à tarifa de ônibus urbano vigente a cada dia 15 do mês, ou seja, corresponde ao valor estimado que é efetivamente gasto pelo servidor com o seu transporte para o trabalho, de maneira que, assim, busca o Poder Público, que é o seu empregador, compensar o servidor pelas despesas que esse último efetuou a tal título.

Outrossim, neste conceito este E. Tribunal de Justiça de São Paulo entende pela repetição do indébito e pela natureza indenizatória do auxílio-transporte, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO. Ação de repetição de Indébito. Pretensão à devolução do Imposto de Renda descontado sobre a verba denominada Reembolso de

Transporte. Caráter indenizatório, que corresponde à reparação de gastos efetuados para a realização do serviço. Inocorrência de aumento patrimonial, não constituindo fato gerador do tributo. Ação julgada procedente. Manutenção. Recurso não provido.

(TJ-SP - -....: 247929520078260576 SP, Relator: Rui Stoco, Data de Julgamento: 13/12/2010, 4a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/12/2010) (grifo nosso)

Desta forma, a título de argumentação complementar, é extraordinário observar a analogia conceptual e finalística do auxílio-transporte ora previsto na lei de regência municipal de Jundiaí, e do vale transporte, esse previsto como benefício devido aos empregados celetistas, instituído neste âmbito por força da Lei Federal n° 7.418/85, o qual Institui o Vale-Transporte e dá outras providências, cujos artigos 1° e 2° garantem que o benefício não possui natureza salarial pois não incorpora à remuneração para quaisquer efeitos , mediante determinação do texto igualitário ao conceito pré- estabelecido pelos artigos 106 e 107 da Lei Complementar Municipal n.°499/2010 que rege o Estatuto do Município de Jundiaí.

No mesmo sentido, ainda, o Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, ao dispor que " Não entrarão no cômputo do rendimento bruto (...) a alimentação, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados, ou a diferença entre o preço cobrado e o valor de mercado ", bem como o " o auxílio-alimentação e o auxílio transporte pago em pecúnia aos servidores públicos federais ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional " (art. 39, incisos IV e V do Decreto Federal

n. 3.000/1999).

VII - DA NATUREZA JURÍDICA DAS "FÉRIAS PRÊMIO"

A natureza indenizatória das "Férias Prêmio" foi introduzida pelos artigos 65 da Lei Complementar Municipal n.° 499/2010 2 , exaustivamente citada nesta exordial.

§ 1° - A remuneração das férias-prêmio observará os direitos e vantagens o cargo ou função ocupada na data da concessão.

§ 2° - Interromperá o período aquisitivo, iniciando-se nova contagem, se houver o funcionário:

I - sofrido pena de suspensão;

II - faltado ao serviço, injustificadamente, por mais de 5 (cinco) dias, consecutivos ou não;

III - gozado das seguintes licenças:

a) prestação do serviço militar;

b) para trato de interesse particular;

c) para desempenho de mandato eletivo;

d) para tratamento de doença em pessoa da família por mais de 30 (trinta) dias, consecutivos ou não;

e) para tratamento de saúde superior a 30 (trinta) dias, consecutivos ou não, salvo para repouso a gestante.

§ 3° - As férias-prêmio deverão ser requeridas de forma a possibilitar que sejam integralmente gozadas antes de findo o novo período aquisitivo, sob pena de perda do direito, salvo na hipótese prevista no § 2° do art. 67 desta Lei Complementar.

Art. 66 - Em se tratando de acumulação permitida, o funcionário terá direito a férias prêmio nos dois cargos, desde que os requisitos do art. 65 sejam satisfeitos em relação a ambos.

Art. 67 - O funcionário poderá gozar das férias-prêmio até em 03 (três) etapas, não inferiores a um mês.

§ 1° - A época da concessão e das etapas das férias-prêmio será a que melhor atenda aos interesses da Administração.

§ 2° - É facultado à autoridade competente, tendo em vista razões de ordem pública, adiar, em despacho fundamentado, a concessão das férias-prêmio por prazo não superior a 18 (dezoito) meses, a contar da data do requerimento.

Art. 68 - O funcionário com direito a férias-prêmio poderá optar pelo recebimento, em dinheiro, da importância equivalente aos vencimentos correspondentes ao período todo, ou a parte deles, levando em conta o disposto no art. 67.

Destarte, notório que o benefício de férias-prêmio se constituem em um direito a um período de repouso adicional, quando do atingimento de determinado tempo de serviço (art. 65, Lei Comp. 499/2010), e, se não gozadas mediante o repouso, poderão ser recebidas em pecúnia (art. 68), como de fato ocorria e ocorre, bastando a avaliação dos anexos holerites para verificar que os Autores percebiam, eventualmente, os benefícios das férias-prêmio em pecúnia.

Com exatidão, as férias-prêmio, tal como o próprio direito às férias principais, quando pagas em pecúnia, representam indenização pelo período de repouso não gozado, e, portanto, compensam o quanto poderia ter sido usufruído material e imaterialmente. Daí se dizer da ausência de conceituação de tal benefício - quando pago em pecúnia - a título de Renda.

Ainda pela leitura da legislação da municipalidade, o benefício de 'férias-prêmio', previsto no artigo 65, caput e § 2°, da Lei Complementar Municipal n. 499/2010 (com a redação dada pela Lei Complementar Municipal n. 508/2011), tem natureza indenizatória, conforme se extrai da conjugação desse dispositivo legal com o previsto no artigo 68, caput, do mesmo diploma normativo, determinando que o funcionário poderá optar pelo recebimento do montante em espécie aos vencimentos correspondentes ao período todo, ou a parte deles, levando em conta o disposto na lei.

Desta forma, é indenizatória a verba porquanto compensa o serviço que o servidor público está a prestar ao Poder Público, seu empregador, ao invés de gozar em espécie tal benefício, percebendo a mesma remuneração a que tem direito sem precisar trabalhar nesse período, como se dá com o gozo de férias e de licença-remunerada.

Neste conceito, se o trabalhador/servidor de Jundiaí tem o direito de gozar do benefício em espécie, deixando de trabalhar por certo período, durante o qual, porém, estará a perceber sua remuneração, como lhe é de direito, então nada mais evidente que, ao não gozar o benefício em espécie, mas vindo a trabalhar durante tal período de descanso remunerado a que fazia jus, houve desfalque patrimonial que, com o pagamento em pecúnia, estará sendo indenizado e compensado.

Parágrafo único - O pagamento a que se refere o "caput" deste artigo será efetuado em até 03 (três) parcelas, segundo disponibilidade orçamentária.

Destarte, tratando-se de verba de natureza indenizatória, assim como se dá com a 'licença-prêmio' prevista aos servidores estaduais na Lei Estadual

n. 10.261/1968 (artigo 209), sobre o pagamento pecuniário decorrente desse benefício funcional não incide e não pode incidir qualquer desconto a título imposto de renda, pois de renda não se trata, ausente qualquer acréscimo patrimonial a ser tributado.

A ausência do repouso remunerado, que impõe ônus materiais e imateriais ao servidor, se compensada mediante remuneração em pecúnia, logicamente não há de compor base de cálculo para incidência tributária do Imposto de Renda, ao tempo em que não se constitui como riqueza nova, mas indenizatória e mesmo compensatória de direito já existente.

Neste mesmo conceito, a jurisprudência é pacífica em determinar a razão indenizatória para benefícios adquiridos aos servidores pelo seu trabalho intenso, ininterrupto e habitual, como são as "férias prêmio" ofertadas por esta municipalidade, senão vejamos:

"SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL INATIVO -FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO INDENIZADAS - Incidência do Imposto de Renda - Inadmissibilidade - Verbas que adquiriram caráter indenizatório -Inteligência das Súmulas 125 e 136 do E. STJ - Recurso desprovido." (Apelação Com Revisão (00)00000-0000, rel. Des. Israel Góes dos Anjos, 6a) (grifo nosso)

"SERVIDORES MUNICIPAIS INATIVOS. Pagamento de períodos de licença- prêmio não gozados - Admissibilidade - Benefício a ser calculado sobre o total de verbas - Não incidência de Imposto de Renda na fonte, por se tratar de verba de natureza . INDENIZATÓRIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 136 DO STJ - POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO JÁ RETIDO. Sentença reformada." (Apelação Com Revisão (00)00000-0000, rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, 6a Câmara de Direito Público, j. 22/09/2008) (grifo nosso)

"LICENÇA-PREMIO INDENIZADO - Servidor público - Desconto do imposto de renda - Pedido de restituição do valor descontado indevidamente por tratar de verba de natureza indenizatória - Restituição devida - Sentença mantida - Recursos desprovidos." (Apelação Com Revisão (00)00000-0000, rel. Des. Moreira de Carvalho, 6a Câmara de Direito Público, j. 25/02/2008) (grifo nosso)

"MANDADO DE SEGURANÇA - Legitimidade passiva - Secretário Municipal da Fazenda - Autoridade que pode determinar retenção e restituição de imposto de renda sobre pagamento de férias e licença-prêmio - Preliminar afastada. FERIAS Ê LICENÇAPRÊMIO - Indenização por vantagem não gozada oportunamente - Não incidência do Imposto de Renda - Precedentes - Recurso desprovido." (Apelação Com Revisão (00)00000-0000, rel. Des. Evaristo dos Santos, 6a Câmara de Direito Público, j. 25/02/2008) (grifo nosso)

Na mesma linha, reconhecendo também a incidência do entendimento firmado na Súmula n. 136 do E. Superior Tribunal de Justiça especificamente ao caso vertente (caráter indenizatório e não tributável via imposto de renda das verbas a título de 'férias-prêmio' aos servidores públicos municipais), os seguintes julgados, desta Comarca de Jundiaí:

"APELAÇÃO. Ação de Obrigação de Fazer e Repetição de Indébito - Servidor Público do Município de Jundiaí. Pedido de abstenção de retenção de imposto de renda sobre indenização de "férias-prêmio" não gozadas e restituição das verbas descontadas indevidamente. Sentença de procedência. Pretensão de reforma - Impossibilidade. Verba de caráter indenizatório sobre a qual não incide imposto de renda. Súmula 136 do E. STJ. Precedente. Apelação a que se nega provimento" - Apelação n° 1013909-82.2016.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, 6a Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargadora Maria Olívia Alves, j. 20.03.2017.)

Ante o exposto, convertida em pecúnia, as "férias-prêmio" não gozadas implicam em indenização e não em renda, de forma que falta ao valor recebido a característica de ser receita para que possa incidir o imposto sobre a renda, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional.

VIII - DOS PEDIDOS

Ex positis , demonstrado o adimplemento de todos os requisitos necessários à obtenção do pedido principal, requer:

a) que seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE a presente demanda,

com a condenação do Município de Jundiaí à repetição do indébito de

Imposto de Renda retido na fonte arrecadado dos benefícios

indenizatórios recebidos pelos Autores , antes e durante o trâmite desta

demanda, até a efetiva interrupção da irregular arrecadação, especificamente

dos (I) auxílios-transporte, (II) férias-prêmio pagas em pecúnia , que integraram ilicitamente a base de cálculo de incidência de tal tributo com o montante a ser apurado quando da fase liquidação de sentença, com incidência de atualização monetária e juros de mora desde cada específica e irregular arrecadação tributária mensal;

b) requer a citação da Ré, por meio de Oficial de Justiça, para contestação e exercício do contraditório, sob pena de confissão e revelia;

c) condenação do Requerido no pagamento de honorários advocatícios nos moldes do artigo 85 e seguintes do CPC.

Protesta pela produção de todo o gênero de prova em direito admitido, perícia contábil e além oitiva de testemunhas e depoimento pessoal do Requerido, e demais que se fizerem necessárias.

Dá-se à causa o valor, por estima, de R$ 00.000,00 (cento e dezenove mil, quinhentos e trinta e quatro reais e seis centavos).

Termos em que

Pede e espera deferimento

Jundiaí, 16 de Nome de 2020

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF