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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0000

Documentos diversos - TJSP - Ação Unidade de Conservação da Natureza - Agravo de Instrumento - de Município de São José dos Campos

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA SEGUNDA VARA DA Endereço

Processo n° 1026895-69.2018.8.26.0577

O MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS , já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, fundamentado no art. 335 do Código de Processo Civil, ofertar CONTESTAÇÃO , com arrimo nas razões adiante pormenorizadas.

BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Cuida-se de demanda movida pela Nome e pela Nome, na qual, alicerçados nas razões expostas na petição inicial, buscam que o Município de São José dos Campos seja condenado na obrigação de fazer de : a) produzir projeto de regularização urbanística, com participação da população; b) no caso de construções não passíveis de regularização, que a realocação da população se dê em unidades habitacionais próximas, mediante plano de reassentamento que deverá integrar o projeto de regularização; c) sejam usados os instrumentos de regularização fundiária;

d) condenação em indenização por danos morais coletivos, no importe de R$ 00.000,00 para cada núcleo familiar.

Malgrado os argumentos esposados pela parte requerente, o feito deve ser julgado improcedente, como se demonstrará adiante.

PRELIMINARMENTE - IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

A princípio, cumpre deduzir insurgência frente ao valor atribuído à causa pela parte autora. Como se verifica, atribuiu-se como valor da causa o importe de R$ 00.000,00. Todavia, é patente a exasperação indevida promovida no valor dado à lide.

De fato, a toda causa deve ser atribuído valor certo, ainda que não seja possível aferir o conteúdo econômico em debate (art. 291 do CPC). Entretanto, é irrefutável que, sob o pretexto da impossibilidade de estimação do valor econômico da demanda, não pode a parte autora impor valor de causa exorbitante.

Ao contrário, sendo inestimável o conteúdo econômico da causa, deve-se proceder com parcimônia ao anotar o valor da querela, em atenção à proporcionalidade e à boa-fé.

Ilustrando, jurisprudência do Tribunal Bandeirante:

AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA - AUSÊNCIA DE CONTEÚDO ECONÔMICO IMEDIATO - REDUÇÃO DO VALOR ESTIMADO PELA AUTORA NA INICIAL - ADMISSIBILIDADE - A ação cautelar de exibição de documentos não possui conteúdo econômico imediato, devendo o valor da causa ser atribuído por estimativa, observando-se ainda o princípio da razoabilidade - Exame das circunstâncias dos autos que justificam a redução, mas não para o valor pedido pelo impugnante, afigurando-se mais adequado e razoável à hipótese o montante de R$ 10.000,00 - Agravo de Instrumento parcialmente provido.(TJ-SP - AI:

20928528720158260000 SP 2092852-87.2015.8.26.0000, Relator: Luiz Arcuri, Data de Julgamento: 27/07/2015, 15a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/07/2015).

Assim, e firme no entendimento jurisprudencial, impugna-se o valor dado à causa, pugnando-se por sua redução para o montante razoável de R$ 00.000,00.

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE CONCESSÃO ESPECIAL DE USO PARA FINS DE MORADIA OU USUCAPIÃO COLETIVO NO CASO VERTENTE - PRELIMINAR

Na exordial, pleiteou a parte demandante, in verbis : "Assim sendo, postula-se provimento jurisdicional para declaração de domínio das áreas particulares envolvidas por usucapião, com realização de perícia técnica para se chegar à conclusão de se realizar o também o reconhecimento do domínio de forma individual ou coletiva, de forma subsidiária, solicita-se o reconhecimento da legitimação fundiária, de forma individual ou coletiva"

E, ainda, nos pedidos finais, requereu : o domínio por usucapião coletivo das áreas particulares ocupadas pelos moradores das comunidade, de acordo com solução a se chegar no curso do processo, por meio de perícia, em favor dos ocupantes da comunidade do Jardim Nova Esperança;

Sob a ótica jurídica, no entanto, o pretendido é manifestamente inviável.

Por primeiro, quanto ao pedido de reconhecimento do usucapião coletivo, é de se ressaltar que se faz imprescindível alocar, no polo passivo de ação que visa ao reconhecimento da usucapião coletiva, todos os proprietários das áreas particulares abrangidas (art.114, do CPC), sob pena de violação do direito à propriedade (art. 5°, caput, da CF).

A propósito, preconiza o art. 114 do Código de Processo Civil:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

A respeito, leciona Fredie Didier Jr.: " Há litisconsórcio necessário quando a sua formação for obrigatória. O litisconsórcio necessário está ligado diretamente à indispensabilidade da integração do polo da relação processual por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza da relação jurídica discutida (unitariedade), seja por imperativo legal." (Curso de Direito Processual Civil - Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento - 19a edição, Juspodivm).

Por essa razão, revela-se, de pronto, inviável o reconhecimento do direito de usucapião coletivo nestes autos, visto que, entender de modo diverso, afrontaria irremediavelmente o direito ao contraditório e a ampla defesa dos proprietários de imóveis privados afetados pela lide.

Nesse sentido:

AÇÃO REIVINDICATÓRIA. EXTINÇÃO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, IV, NCPC. FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. AUTORA NÃO PROVIDENCIOU A INCLUSÃO DOS DEMAIS TITULARES DE DOMÍNIO. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA PARA ANULAR A SENTENÇA, COM DETERMINAÇÃO.

1. Até a partilha, o acervo hereditário é regido pelas regras do condomínio. Art. 1.791, parágrafo único, CC. 2. Cada condômino pode, individualmente, reivindicar a totalidade do imóvel. Art. 1.314,

caput, CC. 3. Reconvenção. Réu/reconvinte pede a usucapião do imóvel. Cabe a ele providenciar a citação dos demais titulares de domínio. Litisconsórcio unitário e necessário para o pedido de usucapião. 4. Apelação da autora provida para anular a sentença, determinando-se a intimação do réu/reconvinte para providenciar a citação dos demais coproprietários. (TJ-SP 10009872620168260562 SP 1000987- 26.2016.8.26.0562, Relator: Alexandre Lazzarini, Data de Julgamento: 20/02/2018, 9a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/02/2018). (Destaquei).

E ainda:

Usucapião de imóvel urbano. Autora não fez constar como integrante do polo passivo o titular de domínio no âmbito registrário. Hipótese de litisconsórcio passivo necessário . Emenda da inicial deve prevalecer. Juntada de documentação pertinente em relação a quem figura como proprietário do bem se faz necessária, haja vista que a prova técnica não identificou a matrícula pertinente. Anulação da sentença para regular sequência do feito se apresenta adequada. Apelo provido em parte, com determinação.(TJ-SP - APL: 00059944020068260441 SP 0005994- 40.2006.8.26.0441, Relator: Natan Zelinschi de Arruda, Data de Julgamento: 27/04/2017, 4a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/05/2017). (Negritei).

Não bastasse isso, com efeito, ação civil pública não é a via adequada para se discutir o direito à usucapião coletivo.

Nesse passo, dispõe a Lei 7.347/1985:

Art. 1° Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V - por infração da ordem econômica;

VI - à ordem urbanística;

VII - à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; VIII - ao patrimônio público e social.

Como se extrai do texto positivado, inexiste albergue legal para se discutir, em sede de ação civil pública, o direito à usucapião de bem particular.

Além disso, os procedimentos são inegavelmente colidentes e incompatíveis entre si, de modo que não há que se aventar a possibilidade de discutir direito à usucapião na via da ação civil pública.

Nesse contexto, é certo que para que seja reconhecido o direito à usucapião coletiva, faz-se mister a propositura de ação própria, além de ser essencial a demonstração do preenchimento dos requisitos elencados no art. 10 da Lei 10.257/2001.

Tais requisitos, afora não estarem minimamente demonstrados no presente caso, sequer poderiam ser atestados neste feito, dada a incompatibilidade de ritos supramencionada.

Da mesma forma, descabe reconhecer, no bojo de ação civil pública, o direito à concessão especial para fins de moradia. A propósito, relativamente à concessão especial de uso para fins de moradia, impõe-se relembrar que os pressupostos enumerados no art. 1° da Medida Provisória 2.220/2001 hão de ser atestados cabalmente, para que seja possível o reconhecimento do direito real, o que também não foi minimamente comprovado nestes autos.

E nem poderiam ser comprovados no bojo desta ação civil pública, visto que a mesma incompatibilidade de ritos que obsta o reconhecimento da usucapião neste via impede o reconhecimento do direito à concessão de uso.

Some-se, ainda, que a parte autora não comprovou o prévio pedido administrativo, o que evidencia sua ausência de interesse processual:

Adotando esse entendimento:

APELAÇÃO. Ação declaratória de concessão judicial de uso especial para fins de moradia com opção de compra e tutela antecipada. Petição Inicial indeferida pela ausência de interesse processual. O artigo 6°, § 1°, da Medida Provisória n° 2.220/2001 é expresso no sentido de que o título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública, ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial, tendo a Administração Pública o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo. Ausência de requerimento administrativo. Inexistência de interesse processual. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - APL: 10308503020188260506 SP 1030850-30.2018.8.26.0506, Relator: Antonio Celso Faria, Data de Julgamento: 29/11/2018, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/11/2018).

Por fim, de rigor apontar para a ilegitimidade ativa da Nome e da Nome para postular em nome próprio direito alheio (art. 18 do CPC), qual seja, o reconhecimento da usucapião coletiva ou do direito à concessão especial de uso para fins de moradia.

Em síntese, não há mínima viabilidade jurídica para se reconhecer, nestes autos, o direito à concessão especial de uso para fins de moradia, tampouco o direito à usucapião coletiva.

DA INEXISTÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO DO JARDIM NOVA ESPERANÇA COMO ZEIS

Diversamente do asseverado pela parte autora, o chamado Jardim Nova Esperança não é, atualmente, classificado como ZEIS (Zona Especial de Interesse Social).

Na verdade, recentemente, foi aprovado o Plano Diretor De Desenvolvimento Integrado de São José dos Campos (Lei Complementar 612/2018) que não classificou a região do Banhado como Zona Especial de Interesse Social .

Nessa perspectiva, vale rememorar que o Plano Diretor é eficaz instrumento da política urbana municipal (art. 4°, I, alínea "a", da Lei 10.257/2001).

Além do mais, considerando a necessária releitura dos institutos do Direito à luz da Constituição, que se impõe diante do denominado Neoconstitucionalismo, é essencial reconhecer que a propriedade urbana somente cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 39 do Estatuto das Cidade e art. 182, § 2° da Constituição Federal).

Também, não se deve descurar da importância da política de desenvolvimento urbano, executada pelo Município, cujo objetivo primordial, em consonância com o Texto Maior (art. 182), é ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Consigne-se, ainda, que a Constituição Federal incumbiu aos Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VII).

Não se olvide, outrossim, que a aprovação do Plano Diretor de São José dos Campos foi precedida de amplo debate popular, com participação constante dos munícipes, nos moldes exigidos pelo Estatuto da Cidade.

Diante disso, é irrefutável que a escolha democrática materializada no conteúdo do novo Plano Diretor do Município não pode ser ignorada por quaisquer dos Poderes da República, sob risco de afronta à separação dos poderes, insculpida na Carta Magna (art. 2° da CF).

DA AUSÊNCIA DE ATOS DE REMOÇÃO COMPULSÓRIA PELO MUNICÍPIO

Nessa senda, cumpre esclarecer também que o requerido, através de seus representantes, nunca coagiu, intimidou, tampouco removeu compulsoriamente pessoas da região do Banhado.

O Município tem ofertado àqueles que, voluntariamente, desejam sair da área do Banhado, dentre outras benesses, o auxílio derivado da Lei Complementar 604/18, conhecida como Casa Joseense.

Cuida-se, na verdade, de ampla legislação a regular, dentre outras, os casos de imóveis localizados em áreas de risco, de interferência urbana ou ambientalmente protegidas.

É, pois, o caso da ocupação do banhado.

Para essas situações, a citada Lei Complementar oferece amplo apoio social na forma de um substancial auxílio-moradia. Trata-se de um benefício com três focos, nos moldes do Decreto 17.788/2018:

- auxiliar o ocupante e sua família com a sua mudança;

- auxiliar, por um período mínimo de 3 (três) anos, o ocupante e sua família com o pagamento de aluguel;

- auxiliar com a demolição do imóvel, posto tratar-se, em casos de ilegalidade, de obrigação do ocupante, aqui auxiliada pelo Município.

Nessa dimensão, são oferecidos, em valores atuais, R$ 00.000,00 para a realização da mudança, R$ 00.000,00 para a demolição do imóvel e R$ 00.000,00 para o pagamento de aluguel.

Esclareça-se que as parcelas mensais do auxílio aluguel poderão ser pagas por até trinta e seis meses, passíveis de prorrogação, mediante justificativa e autorização do Grupo de Avaliação de Riscos Difusos - GARD. Esses valores visam possibilitar não só a mudança, mas sobretudo uma vida mais digna aos aderentes do programa.

Todavia, infelizmente, sobreveio ao conhecimento do Poder Público Municipal que diversas famílias permanecem na região do Banhado em razão de coação exercida pelo crime organizado que atua no local e as impede de sair.

Ou seja, contrastando com a atuação do Município, que tem como escopo precípuo propiciar melhor condição de subsistência para os ocupantes do Banhado, nota-se a criminosa empreitada engendrada por malfeitores que atuam na região.

Inclusive, corroborando a versão acima exposta, sabe-se que até mesmo servidor municipal, incumbido de atender àqueles que desejam aderir ao programa municipal supracitado, já foi vítima de ameaças na região, consoante atesta boletim de ocorrência lavrado em sede policial.

Em suma, o Município, por seus servidores, jamais exerceu a coação, constrangimento, ou ameaças objetivando a remoção de pessoas coercitivamente do Banhado, embora seus servidores já tenham experimentado toda sorte de dissabores quando em serviço na região.

DA IMPOSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA DOS OCUPANTES DO BANHADO

Considerando que o intento primário da demanda contestada é obter a chancela do Judiciário para a permanência dos ocupantes na área denominada Banhado, passa-se a demonstrar que, sob a ótica do Direito Ambiental, o propósito da peça exordial não pode ser alcançado.

Inicialmente, faz-se mister trazer à baila que a área debatida nos presentes autos contém em seus limites a Área de Proteção Ambiental do Banhado, que é unidade de conservação de uso sustentável, criada pela Lei Estadual 11.262/2002.

É consabido que a APA (Área de Proteção Ambiental) é uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais (art. 15, caput, da Lei 9.985/2000).

A despeito de figurar como unidade de conservação do grupo de uso sustentável, o que possibilita a localização desta unidade de conservação, tanto em áreas públicas quanto em áreas particulares, em deferência à proteção ambiental, permitiu-se a imposição de restrições à utilização da propriedade privada na qual se localiza uma Área de Proteção Ambiental.

Note-se o que preconiza a Lei 9.985/2000 :

Art. 15 (...)

§ 2 o Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada localizada em uma Área de Proteção Ambiental.

Isto é, resguardadas as limitações constitucionais, autoriza-se expressamente a imposição de restrições à propriedade particular, desde que em sua extensão localize-se uma Área de Proteção Ambiental.

Veja-se, então, que tal permissivo compatibiliza eficazmente o direito à propriedade com o dever de preservação ambiental, ambos de estatura constitucional. Nessa toada, impende volver atenção para o disposto na Lei de criação da APA do Banhado (Lei Estadual 11.262/2002):

Artigo 4.° - Na "APA do Banhado" é vedado:

I - o parcelamento do solo para fins urbanos;

II - a instalação de indústria poluente;

III - a ampliação da área das indústrias existentes;

IV - o uso de técnicas de manejo do solo capazes de provocar a

erosão das terras ou o assoreamento dos cursos d’água;

V - a remoção da cobertura vegetal existente;

VI - a exploração mineral;

VII - utilização da área para chácaras de recreio.

Como se vê, a própria lei que instituiu a APA do Banhado dispôs acerca das restrições impostas ao direito de propriedade, dentre elas, vedou-se taxativamente o parcelamento do solo para fins urbanos.

A bem da verdade, desde 06 de abril de 1990, quando da publicação da Lei Orgânica do Município de São José dos Campos, já havia proibição expressa quanto à instituição de moradias nas áreas de várzea do Município, o que inclui, a propósito, a área da Banhado, que notadamente é área de várzea.

Proclamava a versão original da Lei Orgânica Municipal:

Art. 258. As áreas de várzea serão destinadas apenas para a agricultura, evitando a especulação imobiliária, a construção de indústrias e os loteamentos.

A propósito, a aludida vedação permanece hígida, estando atualmente consignada no art. 259 da Lei Maior do Município. Assim, nota-se que, desde o princípio, buscou-se destinar as áreas de várzea situadas no território do Município primordialmente para fins ambientalmente adequados.

Em face disso, conclui-se, também, que qualquer ocupação humana ocorrido nos últimos anos se deu à revelia da Lei Fundamental do Município, que desde 1990 proíbe o parcelamento do solo em região de várzea nesta urbe.

Atestando o desejo da população joseense de preservar a área do Banhado, remete-se, mais uma vez, a recentíssima aprovação do Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado de São José dos Campos para os próximos 10 anos , que, após ampla participação popular, vedou peremptoriamente o parcelamento do solo naquela região.

Em suma, de qualquer ângulo que se visualize a querela, seja em razão da Lei Estadual que criou a APA do Banhado, seja em virtude da pretérita disposição constante da Lei Orgânica Municipal, o parcelamento do solo para fins urbanos é peremptoriamente vedado na área em comento.

Na mesma direção, caminha a jurisprudência do Tribunal Bandeirante, ao rechaçar ocupação humana, em Área de Proteção Ambiental, contra a vontade do Poder Público:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUMULADA COM PEDIDO DE DESOCUPAÇÃO. Não configurado o cerceamento de defesa. Mantida a extinção da denunciação da lide. Ocupação no interior da Área de Proteção Ambiental do Cajati, em terras devolutas. Área insuscetível de ocupação contra a vontade do titular dominial. Comprovados os danos ambientais e a ocupação irregular, mantém-se as medidas para desocupação e recuperação ambiental da área. REJEITADAS AS PRELIMINARES, NEGA-SE PROVIMENTO AOS APELOS. (TJSP; Apelação 0004398- 64.2012.8.26.0294; Relator (a): Ruy Alberto Leme Cavalheiro; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Foro de Jacupiranga - 2a Vara; Data do Julgamento: 05/07/2018; Data de Registro: 18/07/2018). (Destaquei).

Contudo, a impossibilidade de permanência dos ocupantes na região do Banhado não se adstringe a esses argumentos. Com efeito, a Lei Municipal 8.756/2012 criou o Parque Natural Municipal do Banhado, que é unidade de conservação de proteção integral.

Como se depreende do art. 225, § 1° da Constituição Federal, o constituinte relegou, dentre outros encargos conferidos ao Poder Público, a responsabilidade de definir, em todas as unidades da federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos.

Ademais, visando a outorgar concretude ao disposto no art. 225, § 1°, inciso III da Constituição Federal, a Lei 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, delineando dois grupos de unidades de conservação da natureza: as de proteção integral e as de uso sustentável.

Não por acaso, distinguiram-se os dois grupo, haja vista que as características das unidades de conservação que integram cada grupo justificam plenamente a diferenciação feita pelo legislador.

Inicialmente, observa-se que os objetivos de cada grupo de unidades são notadamente diversos. De fato, as unidades de proteção integral objetivam primordialmente a preservação da natureza, sendo nelas admitido apenas o uso indireto dos recursos naturais, com exceção dos casos previstos em Lei (art. 7°, § 1° da Lei 9.985/2000).

Já as unidades do grupo de uso sustentável, têm como objetivo a compatibilização da conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais (art. 7°, § 2°).

Cotejando os mencionados objetivos, é facilmente perceptível a distinção pretendida pelo legislador. Enquanto nas unidades de conservação de proteção integral, por suas peculiaridades, as limitações são maiores, com o fito sublime de preservar seus atributos naturais, nas unidades de uso sustentável, dadas as suas características, é possível conciliar de modo eficiente a preservação da natureza com o uso indireto dos recursos existentes.

Bem por essas razões, o tratamento dispensado pelo legislador às unidades de conservação de proteção integral é dotado de maiores restrições, como se nota da análise da Lei que instituiu o Sistema Nacional de Unidade de Conservação da Natureza.

Dentre essas unidades de conservação, cuja preocupação com a preservação de seus atributos naturais, conduziu à criação do grupo denominado de unidades de conservação de proteção integral, encontram-se os Parques, sejam eles Federais, quando criados pela União, Estaduais, quando idealizados pelo Estados da Federação e Municipais, quando perfectibilizados pelos Municípios.

É o caso, destarte, do Parque Natural Municipal do Banhado, criado pela Lei Municipal 8.756/2012.

A respeito dos Parques que ostentam a qualificação de unidades de conservação de proteção integral, é oportuno atentar para o disposto na Lei 9.985/2000, que versa sobre a matéria.

Art. 11. O Parque Nacional tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico.

§ 1 o O Parque Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei.

§ 2 o A visitação pública está sujeita às normas e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração, e àquelas previstas em regulamento.

§ 3 o A pesquisa científica depende de autorização prévia do órgão responsável pela administração da unidade e está sujeita às condições e restrições por este estabelecidas, bem como àquelas previstas em regulamento.

§ 4 o As unidades dessa categoria, quando criadas pelo Estado ou Município, serão denominadas, respectivamente, Parque Estadual e Parque Natural Municipal.

Como se infere do dispositivo legal, os Parques Municipais, repise- se, unidades de conservação de proteção integral, não devem ter qualquer ocupação humana permanente, permitindo-se, em sua extensão, exclusivamente : a) pesquisa científica; b) atividades de educação ambiental; c) atividades de recreação em contato com a natureza ; d) atividades de turismo ecológico; e) visitação pública, respeitadas as restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, pelo órgão responsável por sua administração e previstas em seu regulamento.

Tanto não podem ter ocupação humana que a Lei impõe expressamente que as áreas particulares incluídas em seu limite deverão ser desapropriadas (art. 11, § 1°).

No influxo dessa tutela ao meio ambiente, foi criado pela Lei Municipal 8.756/2012 o Parque Natural Municipal do Banhado.

Sobre os objetivos da formação do Parque, dispõe a Lei de criação :

Art 2° A criação do PNMB tem como objetivos básicos a preservação de seu ecossistema natural de grande relevância ecológica e beleza cênica, a realização de pesquisas científicas, o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico.

Acerca do regime de proteção a que se submeteu a área, com a criação do Parque, preconiza a supracitada Lei:

Art. 3° O PNMB fica enquadrado na categoria de Unidade de Conservação de Proteção Integral, submetendo-se aos critérios, normas de implantação e gestão, definidos pelo Sistema Nacional de Unidades de Conservação - SNUC -, por meio da Lei Federal n° 9.985, de 18 de julho de 2000, regulamentada pelo Decreto Federal n° 4.340, de 22 de agosto de 2002, ou outras normas que os substituírem.

De tudo isso, depreende-se que o Parque Natural Municipal do Banhado não pode ter em sua extensão qualquer tipo de ocupação humana, o que inclui, obviamente, a ocupação realizada pelos réus.

Isso porque qualquer tipo de ocupação humana nos lindes de um Parque Municipal é nitidamente incompatível com o nível de proteção que a legislação de regência buscou conferir a essa unidade de conservação. Mais que isso, chancelar a ocupação humana em Parque Municipal, unidade de conservação de proteção integral, equivale a esvaziar por completo a tutela conferida ao meio ambiente pela Lei 9.985/2000.

Indo além, tal chancela configuraria frontal desrespeito à proteção conferida ao meio ambiente pela Constituição Federal de 1988.

Como se vê, a Lei 9.985/2000 não dá margem a outra exegese, senão a de que em unidade de conservação de proteção integral, denominada Endereço permite a ocupação humana, mas tão somente as atividades elencadas no art. 11 do diploma legal supramencionado.

Sobressai, nesse passo, destacar que o entendimento das duas Câmaras Reservadas ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo é uníssono em propugnar pela impossibilidade de manutenção de ocupantes em área de unidade de conservação de proteção integral.

Veja-se:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Intervenção e construção irregular no interior da Estação Ecológica Juréia-Itatins. Procedência dos pedidos. Conjunto probatório que atesta a ilegalidade e os danos ambientais causados. Modalidade de unidade de conservação considerada de proteção integral, criada para a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica. Impossibilidade de exploração e fixação de moradia . Dever de demolição e recomposição da vegetação. Obrigação ambiental de natureza objetiva e propter rem. Prejudicial afastada. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 0004881-46.2009.8.26.0441; Relator (a): Moreira Viegas; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Foro de Peruíbe - 2a Vara; Data do Julgamento: 23/03/2017; Data de Registro: 23/03/2017) (Destaquei).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL . Ocupação irregular, pelo réu, de área localizada no Parque Estadual do Rio Turvo e em Área de Preservação Ambiental do Rio Vermelho e Pardinho, de titularidade da Fazenda Pública. Ausência de direito adquirido à violação ao meio ambiente. Vedação da degradação contínua . Manutenção da r. sentença que é medida que se impõe. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 0003402-03.2011.8.26.0294; Relator (a): Dimas Rubens Fonseca; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Foro de Jacupiranga - 2a Vara; Data do Julgamento: 15/10/2015; Data de Registro: 23/10/2015)( Destaquei).

APELAÇÃO. Ação civil pública movida pelo Estado de São Paulo. Ocupação irregular de área localizada no Parque Estadual Jurupará. Sentença que julgou os pedidos parcialmente procedentes para condenar o requerido a cumprir diversas obrigações. Apelo do réu pleiteando a reforma da r. decisão. Sem razão . Preliminar. Cerceamento do direito de defesa.

Inocorrência. Outras preliminares. Questões, tal como alegadas, que abordam a matéria de fundo e com esta será analisada. Mérito. Imóvel localizado no interior do Parque Estadual Jurupará. Réu que não ostenta a qualidade de morador tradicional da região. Responsabilidade civil objetiva pelos danos ambientais. Honorários recursais fixados. Apelo desprovido. (TJSP; Apelação 0001664- 46.2014.8.26.0238; Relator (a): Roberto Maia; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Foro de Ibiúna - 2a Vara; Data do Julgamento: 22/11/2018; Data de Registro: 23/11/2018).( Destaquei).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO ESTADO DE SÃO PAULO. PRETENSÃO DE IMPOR A RÉ O DEVER DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL E DESOCUPAÇÃO DA ÁREA DESCRITA NA INICIAL. INTERVENÇÃO ILÍCITA. ÁREA PROTEGIDA POR LEI ("ESTAÇÃO JURÉIA-ITATINS"). IMPOSSIBILIDADE DE OCUPAÇÃO. APELANTE QUE NÃO É MORADORA TRADICIONAL. MEDIDAS COMINATÓRIAS CORRETAMENTE IMPOSTAS NA R. SENTENÇA. PRECEDENTES DESTA 2a CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE SOBRE O PARQUE ECOLÓGICO QUESTÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação 0003652- 55.2012.8.26.0244; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Foro de Iguape - 1a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 22/11/2018; Data de Registro: 23/11/2018).( Destaquei).

DA IMPOSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA DE POPULAÇÕES NÃO TRADICIONAIS EM UNIDADES DE CONSERVAÇÃO

Com o fito de preservar os ecossistemas naturais, presentes nas unidades de conservação, permite-se, apenas excepcionalmente, a permanência de pessoas em sua extensão. Nesses casos, todavia, restringe-se a ocupação humana somente às populações tradicionais.

No escólio de Nome : A lei não definiu o que são "populações tradicionais". Pode-se extrair do art. 17, § 2°, e do art. 20 orientações para a definição. A população tradicional é a população que exista numa área antes da criação da unidade de conservação, cuja existência seja baseada em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais. Temos duas condições para analisar uma população encontrada no espaço territorial a ser conservado: tempo de presença e modo como vem utilizando os recursos naturais. Uma das acepções aceitas para o termo "tradição", é daquilo (bem, idéias etc.) que se transmite de uma geração para a outra. Assim, a população tradicional seria aquela que estaria na área, desde pelo menos seus país. A tradição exigiria prova dos ascendentes ligados à área ou ali presentes. Além dos laços de parentesco, leva-se em conta a população "que opta por adotar ou concertar uma série de práticas que são pouco invasivas, que são pouco destruidoras, ou que se faz opção por certo tipo de uso de recursos. Caso contrário, pessoas recentemente chegadas de fora, ou forasteiros, isto é, populações adventícias estariam apresentando-se falsamente como populações tradicionais. Se a farsa fosse aceita, fomentar-se-ia uma indústria das indenizações . (Direito Ambiental Brasileiro - 18a edição - Editora Malheiros, p. 881).

Assim, resta evidente que o conceito de "população tradicional" não alcança os réus, visto que nada há que demonstre: a) que sua existência na área é anterior à criação da unidade de conservação; b) que exploram de modo sustentável os recursos naturais encontrados na área especialmente protegida.

Nessa linha, oportuno trazer à colação, também, o conceito franqueado pelo Decreto Federal 6.040/2007:

Art. 3 o Para os fins deste Decreto e do seu Anexo compreende-se por:

I - Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição;

À vista dessa esclarecedora definição, afigura-se cristalino que os réus não podem ser tidos por povos tradicionais, tendo em vista que não possuem formas próprias de organização social, tampouco utilizam os recursos naturais como condição para sua subsistência.

Além disso, mesmo em relação aos integrantes das populações tradicionais, não há direito subjetivo a permanecer na unidade de conservação.Com efeito, preceitua o art. 42 da Lei 9.985/2000:

Art. 42. As populações tradicionais residentes em unidades de conservação nas quais sua permanência não seja permitida serão indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente realocadas pelo Poder Público, em local e condições acordados entre as partes.

Ou seja, ainda que se reconhecesse a condição de "ocupantes tradicionais" aos requeridos, uma vez que sua permanência não é permitida, sobretudo diante da Lei Estadual que criou a unidade de conservação, restaria aos réus pleitear, pela via judicial adequada, a indenização porventura cabível.

DA EXPOSIÇÃO A RISCO DE INCÊNDIO

Acrescente-se aos argumentos já expendidos que é fato público e notório na cidade que sempre ocorrem inúmeras queimadas na região do Banhado, muitas vezes de forma natural, especialmente em períodos de seca, em função de o solo ser de turfa e sua combustão muitas vezes não ocorrer na superfície, o que já expõe a comunidade a riscos de incêndio pela condição natural do solo em que erigida.

Entre abril de 2018 até setembro de 2018, por exemplo, ocorreram 10 (dez) incêndios no banhado, sendo 4 (quatro) deles no Centro, região em que localizada a comunidade, conforme documentos em anexo.

Abaixo, algumas fotos e reportagens exemplificativas da recorrência desses incêndios:

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1 Incêndio noticiado em 13/9/18

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2 Incêndio noticiado em 26/4/16

Além dessa exposição ao risco de incêndios na mata, os moradores da comunidade do banhado estão também expostos a risco incêndio em razão da precariedade sob a qual estabelecida a comunidade. Os documentos em anexo, confeccionados pelo Corpo de Bombeiros e pela Defesa Civil, dão conta dessa exposição:

"1) as edificações existentes no local são, na sua maioria, construídas com alvenaria não acabada e com madeira/madeirite ;

2) não há isolamento de risco entre inúmeras edificações existentes no local;

3) as ligações elétricas encontradas são irregulares e precárias, resultando em risco de curto-circuito, com consequente RISCO DE INCÊNDIO ;

4) há grande acúmulo de lixo ao redor e entre as edificações;

5) há indícios seguros de utilização irregular de Gás Liquefeito de Petróleo; e

6) não há possibilidade de aproximação adequada de viaturas de combate a incêndio para atendimento a eventuais sinistros."

As imagens do local espelham perfeitamente esses fatores de risco, retiradas do local em abril de 2018, pelo fotógrafo Claudio Vieira:

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