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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0228

Defesa Prévia - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Procedimento Especial da Lei Antitóxicos - de Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 8a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL-SP

A piso ostitui ealidade violeta, expressão de um sistema de justiça desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforçar valores negativos, proporcionando proteção ilusória. Quanto mais são as penas e as medidas impostas aos delinquentes, maior é a probabilidade de reincidência. O sistema será, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possível, mandar os condenados para a prisão nos crimes pouco graves e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo." Nome, in "Lições de Direito Penal - A nova parte geral", Rio de Janeiro Forense, 13a. ed. 1991, pág. 288.

AUTOS N° 0000000-00.0000.0.00.0000

DENUNCIADOS: Nome e Nome

CAPITULAÇÃO PENAL: aput da LEI ./

IMPULSO: DEFESA PRELIMINAR

Nome e Nome, já qualificados nos autos do processo em epígrafe, por sua advogada, in fine, assinado, com fundamento no artigo 395 do CPP, em ALEGAÇÕES PRELIMINARES dizer que a instrução criminal demonstrará a improcedência da acusação, evidenciando ser a ABSOLVIÇÃO um imperativo de JUSTIÇA!

DOS FATOS

No dia 10 de março de 2020, compareceram perante a 103adelegacia de polícia os policiais militares qualificados no auto de prisão em flagrante, respectivamente condutor/1a testemunha e 2a testemunha, os quais narraram que estavam em patrulhamento pela via pública e que ao chegarem à rua Allegros e Surdinas avistaram um indivíduo que saiu correndo em direção a viatura gritando, não pronunciando qualquer palavra audível, fato este que os chamou atenção para abordá-lo, que ignoram a conduta deste e logo em seguida visualizamos no local dos fatos, esta consistente em uma viela, os veículos Fiat/Palio e Renault/Trafic que estavam estacionados, oportunidade que observaram que 02 (dois) indivíduos, estando ambos retirando galões com substancia até então desconhecida do veículo Renaul/Trafic e colocando no veículo Fiat/Palio.

Em abordagem verificaram que no veículo Renault/Trafic havia 01 (um) tambor contendo substância desconhecida e 02 (dois) galões vazios, no chão havia 02 (dois) galões cheios e 01 (um) sendo envazado com substância desconhecida, no interior do Fiat/Palio havia 02 (dois) galões cheios com substancia desconhecida, 03 (três) galões vazios e 600 (seiscentos) fracos de vidro pequenos vazios, indagados o indivíduo identificado como Evandro disse que nos galões continham a substancia lança perfume e eram de sua propriedade e o Sr. Nome apenas os teria transportado não sabendo o que era a substância transportada, e que os levaria para "favela da catorze".

Ato contínuo os conduziram a delegacia de polícia. Indagados em relação aos veículos, ambos declaram serem proprietários dos mesmos, que vieram a adquiri-los dos proprietários anteriores mediante pagamento em espécie e não realizaram a transferência da propriedade junto ao DETRAN/SP até a presente data. Diante do exposto, deliberou a autoridade policial, pelos seguintes atos de polícia judiciária: 1) A oitiva do condutor, testemunha e conduzidos; 2) A apreensão das substâncias, aparelho celular, galões vazios, recipientes de vidro e dos veículos Fiat/Palio e Renault/Trafic; 3) A expedição de Requisição ao Instituto de Criminalística a fim de proceder o exame pericial de constatação das substâncias; 4) A juntada do laudo n° 468.820/2018, emitido pelo Instituto de Criminalista com resultado positivo para Tricloroetileno, massa liquida total 306.000 gramas, Endereço da delegacia firmado pela perita criminal Nome; . 5) Pela decretação da prisão em flagrante dos conduzidos Nome e Nome em razão da conduta de ambos, a quais se amoldam ao art. 33 da lei 11.343/06, qual seja, o crime de tfio de dogas, espeifiaete e elaço ao seu úleo te em depósito", com escólio no 303 do CPP, tendo em vista a materialidade na apreensão na posse destes de aproximadamente 400 (quatrocentos) litros de Tricloroetileno, 600 (seiscentos) recipientes pequenos de vidros para posterior

envaze em quantidades destinadas a mercância e nos termos do laudo emitido pelo Instituto de Criminalística, o qual restou positivo para referida substância, a qual é classificada como substancia psicotrópica, e a autoria consubstanciada nos depoimentos do condutor e testemunhas, nas quais vislumbra-se neste momento de cognição sumária o estado flagrancial, em plena harmonia e consonância com os demais elementos de prova coligidos, não havendo nenhum elemento verossímil que os infirme, dadas as circunstâncias e condições fáticas delineadas objetivamente; 6) Deixar de arbitrar fiança, com fundamento no art. 323, inc. II do CPP, tendo em vista a inafiançabilidade do crime perpetrado. 7) O formal indiciamento dos indiciados fundamentado nos termos do item 05, assim como a qualificação destes e coleta de informações da vida pregressa; 9) A expedição e entrega ao condutor do Recibo de Entrega de Presos; 10) A expedição e entrega de Nota de Culpa aos indiciados; . 11) A juntada de pesquisa de antecedentes criminais dos indiciados; 12) A expedição de requisição ao IML a fim da realização do exame pericial cautelar nos indiciados; 13) O encaminhamento do presente boletim de ocorrência, juntamente com o Auto de Prisão em Flagrante e demais peças que o instruem ao juízo criminal competente, através do Sistema de Inquérito Policial Eletrônico - IPE; . 14) Encaminhamento dos conduzido à cadeia de trânsito e à audiência de custodia; 15) Representar pela Prisão Preventiva dos

indiciados com escólio no art. 312 do CPP, em prol da garantia da ordem pública, tendo em vista: a) O alto grau de nocividade à sociedade do crime perpetrado, pois o mesmo vem a esgarçar o tecido social, mais especificamente em razão da quantidade de droga apreendida na posse dos indiciados, qual seja, aproximadamente 400 (quatrocentos) litros e 600 (seiscentos) recipientes pequenos de vidros para posterior envaze em quantidades destinadas a mercância; . b) A grande possibilidade de que em liberdade, retornarem os indiciado a delinquir, pois encontram-se desempregados e não possuem qualquer fonte de renda para sua sobrevivência; 16) Representar nos termos do art. 50 § 3° da lei 11.343/06 pela destruição das drogas, tendo em vista que já se encontra armazenada amostras para a elaboração do laudo definitivo .

Os denunciados, em sede de interrogatório, após cientificados de seus direitos constitucionais e das imputações que recaem contra si, quedaram-se silentes.

Após sua legitimação por meio do Sistema LEAD , a Autoridade Policial veio a verificar que anteriormente o investigado Nome havia se identificado falsamente pelo nome de Nome , obtendo ainda a informação que o mesmo se tratava de procurado da justiça, expedido nos autos do Processo n° 7002697- 16.2014.8.26.0637 pelo juízo da vara das execuções criminais da comarca de Tupã-SP, dando fiel cumprimento ao mandado de prisão.

Conduzidos para Audiência de Custódia o Douto Magistrado, converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Em síntese são esses os motivos da exordial acusatória.

AD ARGUMENTANDUM TACTUM:

No que pese a propositura da prisão em flagrante, e da confissão do acusado, e po se tata de ie hediodo, o ausado foa compelido em sede de polícia a confessar e assumir a autoria delitiva do fato. Entretanto, a verdade real dos fatos não são como a que se apresenta de fato o requerido, vez que segundo os policiais , estes receberam informações por intermédio de denúncia anônima dando conta de que no local havia tráfico de drogas , inclusive fornecendo as características do provável traficante que nem de longe se assemelha com as caraterísticas do acusado.

Em que pese as provas carreadas nos autos, não se pode apenas e tão somente, ater-se as prisões dos réus, porque não se prosseguiu as investigações e chegou-se ao receptor do entorpecente, ou a quem mandou (coagiu) os acusados a transportarem o entorpecente? Porque é cômodo demais a polícia e o MP culpar quem já se prendeu do que continuar a investigar e chegar realmente aos traficantes e donos do entorpecente.

Vale ressaltar que neste diapasão, o que dispõe o artigo 33, § 4°, verbis:

Art. 33.(omissis)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A pate fial do itado dispositivo afia ue desde ue o agete seja, primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e itege ogaizaço iiosa.

Como em anteriores manifestações, destaco que a Lei 11343/2006 criou a figura do tráfico privilegiado que, tal como o homicídio privilegiado, por exemplo, não é crime equiparado a hediondo, não se aplicando a ele a restrição da Lei 8.072/90 (necessidade de fixação do regime fechado). Nesse sentido:

"A figura mais controversa, a nosso ver, será a do art. 33, §4°, que prevê a figura do "tráfico de drogas privilegiado", fixando uma causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário e de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Utilizamos aqui o mesmo raciocínio fixado pela jurisprudência, quanto ao crime de homicídio qualificado-privilegiado não ser considerado crime hediondo. Embora o homicídio qualificado seja crime hediondo, a presença da figura do privilégio não foi prevista no art. 1°, I, da Lei n° 8.072/90.

Este argumento fundado nos precedentes do STJ e STF, que já nos parece convincente o suficiente, é reforçado pela sistematização da norma e da restrição carreada no próprio dispositivo: "vedada a conversão em penas restritivas de direitos".

Como podemos aferir do art. 44, a conduta afeita ao caput e §1°, do art. 33, da Lei 11.343/06 já está sob vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além de submeter- se a uma série de outras restrições (sursis, anistia, graça, indulto, fiança, livramento condicional com apenas 2/3 e vedação absoluta em caso de reincidência específica)."(CONSIDERAÇÕES SOBRE

ALGUMAS INOVAÇÕES TÍPICAS DA LEI N° 11.343/06 por Nome - Procurador da República).

O princípio da consunção (ou absorção) consiste na anulação da norma que já está contida em outra, ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de ito eo CF. Maual de Dieito Peal, Parte Geral, vol. 1, São Paulo, ed. Atlas, 1986, pág. 120).

Este também é o ensinamento de MAGALHÃES NORONHA, segudo o ual o piípio da osuço ooe uado o fato previsto por uma norma está compreendido em outra de âmbito maior e, potato, só Endereço, pág. 292).

Com efeito, é inaplicável na espécie sob judice a figura típica do concurso material como consta a douta e respeitável denúncia atiçada pelo ilustre representante do Parquet.

Neste Passo a importância essencial da defesa preliminar é decotar os excessos da denúncia e ainda, permitir que o magistrado receba ou não a peça acusatória deve pormenorizada se o conteúdo da denúncia tem admissibilidade ou lhe falta justa causa para o prosseguimento da ação.

A Doutrina mais abalizada um dos maiores juristas desse país Nome in Leis de Drogas Comentadas, Ed. RT pág. / peleioa Na esposta, osistete e defesa peliia e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até arrolar 5testemunhas.

Na defesa preliminar, como se vê, é bem distinta da tadiioal defesa pvia ue ooe depois do iteogatóio. Na preliminar, a defesa deve invocar tudo que possa interferir na decisão do juiz de receber ou rejeitar a peça acusatória.

O trinômio processual mais relevante na atualidade consiste em preliminares, prejudiciais e mérito. Ele é superior ao clássico pressupostos processuais, condições da ação e mérito. As preliminares e as prejudiciais consistem em questões prévias. O mérito é a questão principal. Na defesa preliminar o acusado e seu defensor devem arguir preliminares, questões prejudiciais (quando existente) assim como razões que interferem no mérito da causa (deve-se discutir sobretudo a correta classificação da infração).

Nas preliminares a defesa deve discutir: a. os pressupostos processuais( de existência do processo - pedido e órgão jurisdicional - de existência de relação jurídica processual - pedido, partes e órgão jurisdicional - e de validade do processo); b. as condições da ação( possibilidade jurídica do pedido, legitimidade para agir, interesse de agir e justa causa); c. os aspectos formais da peça acusatória(inépcia formal); e d. as exceções(de litispendência, de coisa julgada, de incompetência, de ilegitimidade de parte e suspeição), que serão processadas de acordo com o Código Processo Penal, art. art. 95 e ss.

Sobre o tema, cito a lição de Nome e Nome in Considerações sobre a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei Lei Antitóxicos:O § 4° do artigo 33 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu "caput"e § 1° quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Faltando qualquer um desses requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços, não deverá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinquir não merece atenuação da pena.

É claro que a dedicação às atividades criminosas não deve ser extraída tão-somente da certidão de antecedentes criminais, porquanto para isso a lei determinou a apreciação da primariedade e boa antecedência.

No tocante o ônus da prova o STF já decidiu em reiteradas decisões que compete ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE ao MP, noutras palavras, apontar a autoria do fato com todas as suas circunstâncias:

É sepe ipotate eitea - na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria - que nenhuma acusação o penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei °. , de //, at. , °. . Peedetes. HC 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Celso de Mello).

Cov assiala, este poto, ue, eoa aludido ao peso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão [...], a prova da ulpailidade iue exlusivaete ausaço (Nome, Direito À Prova no Processo Penal, p. 113, item n°. 7, 1997, São Paulo: Revista dos Tribunais).

De igual odo a doutia de aeia uíssoa apaa o ausado: O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológico legal e nesta outra precisão mais salutar ainda. A VERDADE SEMPRE DEVE SER DESATAVIADA DE DÚVIDAS. (CARRARA)

Entretanto, é velho princípio de lógica judiciária:

A acusação não tem nada de provado se não conseguiu estabelecer a certeza da criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mínima que seja, da inocência.

As obrigações de quem provar a inocência são muito mais restritas que a obrigações de quem quer provar a criminalidade (F. MALATESTA - A Lógica das Provas - Trad. de Alves de Sá - 2a Edição, pgs. 123 e 124)

Nesse mesmo passo, mister se faz trazer a colação o ensinamento do mestre, Ministro Edson Vidigal, uma das vozes mais eloquentes e acatadas do STJ em defesa da liberdade e do princípio da inocência:

At uado vamos ficar nessa hipocrisia de mandar acusados para a cadeia uado o h vagas e paa seteiados?... A estiço povisóia liberdade de um acusado, na ordem constitucional vigente, é exceção excepcionalíssima... Um preso caro aos bolsos do contribuinte: dinheiro que não se paga, na maioria dos municípios brasileiros, a três professores do primeiro grau... Dinheiro para moradia, comida, dormida, roupa lavada e banho de sol, e qual o retorno econômico e social disso, se a cadeia nada lhes acrescenta de bom, não os reeduca, não os redime?... É só para o imaginário popular escorrer saliva pelos cantos da boca e pensar que se está fazedo justiça? Mas ue justiça?...

Se dúvida, a ealidade te deostado, oo podeou No Azevedo, ue po ais ve iteioados ue seja os juízes pofissioais, o exercício continuado da função de julgar vai produzindo certo amortecimento da sensibilidade, conduzindo a uma apreciação material e quase mecânica das causas, com graves prejuízos para os acusados. O contato diário com a fraude, com a mentira, com o embuste, com a falta de sinceridade de inúmeros acusados, começa a produzir um grande ceticismo no espírito do juiz em face dos protestos de inocência - e acaba convencendo-o de que todos os indiciados são culpados. Desse modo, quando se apresenta um denunciado perante um velho magistrado, este não procura encaminhar o interrogatório das testemunhas e a colheita das provas no sentido de demonstrar a inocência, e sim no de fazer ressaltar a culpabilidade. A presunção comum da inocência transforma-se, no seu espírito, em presunção geral de culpabilidade. (...) (in Laércio Pellegrino, Vitimologia, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 23/24).

A propósito da prova, trazemos a colação o entendimento dos doutrinadores e da jurisprudência:

É elho asolve u ulpado do ue odea u ioete ROBERTO LYRA. Codea u possível deliuete odea u possível ioete Nelson Hungria).

A odeaço exige eteza. No asta, seue a alta poailidade.

No possível, oseva FRAGOSO, fuda seteça odeatóia e pova que não conduz à certeza... Como ensina o grande mestre EDERHARDT SCHIMDT Deutshes Stafpozesseht, , p. , ostitui piípio fundamental do processo ode que o acusado somente deve ser condenado quando o Juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza...Se subsiste ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido...A condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade... Juispudia Ciial, III, BORSOI, , PP. /.

Reafirmando esse princípio fundamental da teoria da prova, o STM, no julgamento da AC 39.012, relator o eminente Min. Alcides Caeio, assetou: A pova, paa autoiza ua odeaço, deve se plena e indiscutível, merecendo dos julgadores o maior rigor na sua apreciação, mormente quando se trata de testemunhas marcadas pela dúvida e pela suspeição, geradas pelo interesse em resguardar situações de opoetieto pessoal.

Ressalta-se, por oportuno, que a condenação exige certeza absoluta, quer do crime quer da autoria. Não basta a alta probabilidade desta ou daquele.

A certeza é aqui a concientia dubitandi secura de que falava VICO e que não admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e autoria (SAUER. Grundelagem des Prozesserechtsm, 1929, p. 75), sob pena de conduzir tão- somente à íntima

convicção insuficiente (HELENO FRAGOSO. Revista de Direito Penal - vol. 5.148, Editora Borsói).

Preleciona o juista SILVA LEME a ítia oviço, se apoio e dados ou elementos subjetivos indiscutíveis, leva à simples crença e não àquela certeza necessária e indispensável à condenação. Essa certeza não pode ser, igualmente, a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio.

A certeza que pode e deve levar à condenação é aquela de que todos devem patiipa, alçada suespie uivesalis. Coo diz JEAN PATARIN, itado por HELENO FRAGOSO, o taalho aia efeido p. : A poua da certeza perfeita revela-se uma exigência particularmente imperiosa do dieito peal.

Certeza é sinônimo manifesto de evidente, de indiscutível, como o magistério do insigne jurisconsulto CARRARA: No poesso iial máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidia, positivo oo ualue expesso algia.

Compete à acusação demonstrar o elemento subjetivo da culpa, que há de ser plena e convincente, ao passo que para o Acusado basta a dúvida.

É a consagração do in dúbio pro reo ou actore non probante absolvitur réus; há prevenção legal da inocência do Acusado. È o que o Código expessaete osaga o at. , VI: asolve-se o réu quando não existir prova suficiete paa a odeaço.

No tocante a prova do tráfico a jurisprudência atualizada assim entende:

Prova precária. Absolvição decretada. (TJSP, Ap. Crim. 213.603-3, 2a Câm. Crim.,

j. 30-9-1996, rel. Des. Renato Talli, JTJ 184/313).

Se a pova dos autos o gera a certeza de que a substância entorpecente apreendida pela polícia realmente pertencia ao acusado da prática do crime de posse, impõe-se a absolvição do mesmo com adoção do princípio do in dúio po eo TJMG, Po. -2, 3° Câm. Rel. Des. Nome, DJMG de 5-11-2004, Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal, n. 2, p. 115).

A PRATICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 da Lei 11.343/2006, de fato existiu, pois inegável a apreensão do entorpecente com os réus, porém, há de se levar em conta, as circunstancias atenuantes que levaram os réus a essa praticarem referido delito, pois ambos não tinham conhecimento de que se tratava de produto ilícito. Nome é um senhor de idade, sempre trabalhou como motorista, conforme documentos que essa Defensora, neste ato pede vênia para acostar aos Autos cópias de Carteiras Profissionais do mesmo a fim de demonstrar a Vossa Excelência, que o mesmo é pessoas honesta, trabalhadora, cumpridora de seus deveres.

Em relação ao réu Nome, apesar de possuir antecedentes criminais, não tinha conhecimento de que estaria descarregando produtos para a fabricação de entorpecente.

O réu preenche os requisitos da lei 11.343/2006, art. 33, § 4°, verbis:

Art. 33.(omissis)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Embora exista no texto da lei, a não concessão da liberdade, o STF, tem decidido em sentido contrário, vejamos:

O Supremo Tribunal Federal - STF parece caminhar no sentido de unificar entendimento reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n°11.343/2006 (Lei Antidrogras) no tocante à vedação da concessão de liberdade provisória à pessoa presa por tráfico de drogas.

Em decisão que concedeu liminar nos autos do HC 00.000 OAB/UF/TO (j. em 08/10/2009, p. no DJE de 15/10/2009), o ministro CELSO DE MELLO deixou bem clara esta tendência, conforme a seguir transcrito (Fonte: Informativo n° 571 do STF):

Mesmo que se pudesse superar esse obstáculo, a afirmação do E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins - fundada, tão-somente, no art. 44 da Lei n° 11.343/2006 - também não se revestiria de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual.

Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei n° 11.343/2006, ue o seu at. poíe, de odo astato e a pioi, a oesso da liedade povisóia os ies pevistos os at. , aput e § °, e a

3 desta Lei Cae assiala ue eietes pealistas, exaiado o at. 44 da Lei n° 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal Nome, Da Repressão à Produção No Autoizada e ao Tfio Ilíito de Dogas, i Nome Cood., Lei de Dogas Coetada, p. /, ite .

, a ed., , RT; Nome, Cies de Uso Idevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas - Comentários à Parte Peal da Lei ° ., de de agosto de , i MARCELLO GRANADO Cood., A Nova Lei Atidogas: Teoia, Cítia e Coetios Lei ° ./, p. /, ,Editoa Ipetus; Nome, A Lei de Dogas e o Sugieto de Cies Supa-hediodos: ua necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei n° ./", i Nome e Nome Og.,

Lei de Dogas: aspetos polios luz da dogtia peal e da polítia

iial, p. /, ite . , , Livaia do Advogado Editoa, v.g..

Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei n° 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.

A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei n° 10.826/2003), tinha a seguinte redação:

At. . Os ies pevistos os ats. , e so isusetíveis de

liedade povisóia. gifei

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a gaatia do due poess, dete outos piípios osagados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 00.000 OAB/UF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n° 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:

... V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto ue o texto ago o autoiza a piso ex lege, e fae dos piípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos adados de piso pela autoidade judiiia opetete. gifei

Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC 00.000 OAB/UF/MG, Rel.

Min. CELSO DE MELLO - HC 00.000 OAB/UF/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC

00.000 OAB/UF/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.):

HABEAS CORPUS. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. , CAPUT E § °, E NOS ARTS. A , TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO DUE PROCESS OF LAW, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 00.000 OAB/UF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO STATUS LIBERTATIS DAQUELE QUE A SOFRE.

PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

(HC 00.000 OAB/UF/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, recentíssima decisão proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, Relator do HC 00.000 OAB/UF/MG:

A vedaço da liedade povisóia ao peso e flagate po tfio de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1°, III, e 5°, LIV e LVII da Constituição do Brasil). (...). A inconstitucionalidade do preceito legal me paee iuestiovel. gifei

[...]

Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de fundamento insuficiente à manutenção da prisão cautelar do ora paciente, a mera invocação do art. 44 da Lei n° 11.343/2006 ou do art. 2°, inciso II, da Lei n° 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei n° 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a el es equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora acusado leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de edida liia, paa, at fial julgaeto desta aço de haeas opus, garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisória que lhe foi negada nos autos do Processo n° (00)00000-0000.5546-0 (4a Vara Criminal da comarca de Palmas/TO), expedindo-se, imediatamente, em favor desse mesmo paciente, se por al não estiver preso, o pertinente alvará de soltura.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao

E.

Superior Tribunal de Justiça (HC 00.000 OAB/UF), ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (HC 5883/09) e ao Juízo de Direito da 4a Vara Criminal da comarca de Palmas/TO (Processo n° (00)00000-0000.5546-0).

Diante do entendimento que parece se consolidar no STF é altamente recomendável que o juiz que homologar o flagrante do preso por tráfico de drogas fundamente nos requisitos da prisão preventiva a manutenção da custódia. É, portanto, temerário fundamentar o encarceramento somente no art. 44 da Lei Antidrogas.

É prudente tomar esse caminho, pois se sabe que, na prática, aquele que é flagrado traficando, após ser libertado dificilmente se apresenta para responder o processo criminal, e depois, se decretada sua preventiva, torna-se quase impossível para a polícia recapturá-lo. Segundo a jurisprudência assente, contudo, a manutenção da custódia cautelar não pode ser fundamentada em conjecturas, pois deve se sustentar em base empírica, daí a necessidade de precisa fundamentação em cada caso concreto. Por fim, vale lembrar que a temática em deslinde será levada ao Plenário do STF, conforme já decidido:

RE 601384 RG / RS - RIO GRANDE DO SUL

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 10/09/2009

Publicação

DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009

EMENT VOL-02380-08 00.000 OAB/UF[...]

PRISÃO PREVENTIVA - FLAGRANTE - TRÁFICO DE DROGAS - FIANÇA VERSUS LIBERDADE

PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA - Possui repercussão geral a controvérsia.

Sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos e equiparados.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Joaquim Barbosa. Ministro MARCO AURÉLIO-Relator Como se vê o presente pedido e plausível, tendo em vista entendimento do E. STF.

E no caso em comento, e uma necessidade física, antes mesmo de um direito jurídico.

DIANTE DO EXPOSTO REQUER:

Seja acolhida a presente defesa em sua totalidade;

No que concerne ao delito do artigo 33, que seja CONCECIDA A LIBERDADE PROVISORIA COMPROMISSADA AOS DENUNCIADOS PARA QUE POSSAM RESPONDEREREM AO PROCESSO EM LIBERDADE; "A experiência mostrou que a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe e brutaliza" (Min. Evandro Lins e Silva).

REQUERENDO A MAXIMA URGENCIA EM VOSSO DECISORIO, PEDE DEFERIMENTO.

São Paulo, 06 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

ROL DE TESTEMUNHAS

NESTE ATO, A DEFESA ARROLA AS TESTEMUNHAS COMUNS Á

ACUSAÇÃO.