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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.17.0012

Petição - Ação Enquadramento

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AO MERITÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 03a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA/ES - TRIBUNAL REGIONAL DA 17a REGIÃO.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos da reclamação trabalhista movida por Nome, vem, pela presente, apresentar sua

CONTESTAÇÃO,

conforme razões a seguir expostas .

INICIALMENTE

DAS PUBLICAÇÕES/NOTIFICAÇÕES

Requer ainda que todas as publicações, intimações e notificações expedidas, exclusivamente, no nome do advogado Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sendo recebido na EndereçoCEP 00000-000, sob pena de nulidade dos atos que não observarem tal requerimento, a teor dos artigos 106, inciso I e 272 §, 2º, ambos do CPC.

DA AUTENTICIDADE DAS CÓPIAS ANEXADAS À DEFESA

O patrono da ré declara, para todos os fins legais, com apoio ao artigo 830 da CLT, a autenticidade de todos os documentos colacionados aos autos juntamente com esta contestatória, inclusive procurações e substabelecimentos, devendo ser, de logo, aceitos, sob pena de nulidade.

PRELIMINAR

I - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA 2a RECLAMADA - BANCO BRADESCARD S.A.

De toda a sorte é a Empresa BANCO BRADESCARD S.A. , ora 2a Reclamada, parte ilegítima para responder aos termos da presente reclamação trabalhista.

Com efeito, admite a Reclamante na inicial, que pelo período vigente para postular nesta ação, matinha contrato de trabalho com a 1a Reclamada e não com a 2a Reclamada - BANCO BRADESCARD S.A..

Ressalta-se, ainda, que a contraprestação recebida pela Reclamante era assumida pela 1a Reclamada - Nomedesde 07/03/2019 , bem como era a esta subordinada, sendo o contrato de trabalho de gestão exclusiva desta empresa.

Logo, impossível se faz a condenação quer solidária, quer subsidiária da 2a Reclamada - BANCO BRADESCARD S.A..

Assim, por ser a Reclamante carecedora da Ação e a 2a Reclamada parte ilegítima para responder aos termos da presente demanda, deve a reclamatória SER EXTINTA SEM JULGAMENTO DO MÉRITO em face da mesma, conforme preceitos estabelecidos nos artigos 313, inciso I. c/c , inciso III e 485, inciso VI , todos do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária nesta Especializada, e artigo 769 da CLT.

II - CARÊNCIA DE AÇÃO

Argüi ainda esta Reclamada, a carência de ação por parte da Reclamante, tendo

em vista que não se encontram preenchidos os requisitos do artigo da CLT, conforme será fartamente exposto.

Não ocorreu por parte da 2a Reclamada, assalariamento, direção dos serviços ou qualquer tipo de subordinação da Reclamante, como restará comprovado em regular instrução processual.

Assim, caso V. Exa., não venha a acolher o pedido de exclusão da lide da 2a Reclamada, o que se admite apenas para argumentar, requer que seja extinto o presente feito, sem julgamento de mérito em relação a esta, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC.

III - DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Cumpre destacar, que, conforme determinação contida no artigo 319, incisos III e IV do CPC, a inicial indicará os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, com suas especificações, indispensáveis à propositura da ação, o que não ocorreu no caso em tela.

A jurisprudência é pacífica neste sentido:

"Configurada uma das três hipóteses estatuídas pelo parágrafo único do art. 295 do CPC, é de se declarar a inépcia de pedido inserido em reclamatória trabalhista". (TRT - PR - RO 46/84); Rel. Tobias de Macedo Filho. No mesmo sentido: TRT-PR-RO 1924/83, Ac. 655/84, de 14.03.84, Rel. Vicente Silva) Rev. TRT - 9a. Reg. JAN/JUN 84, pág. 148.

Assim, levando-se em consideração a correlação entre o antigo artigo 295 do antigo CPC e o artigo 330 do atual CPC, é de se determinar a extinção do feito por total inépcia da inicial, pois a Reclamante pleiteia o seu enquadramento na categoria dos bancários ou alternativamente na categoria dos financiários, com a consequente aplicação das convenções da categoria, bem como a declaração de fraude na contratação, contudo sem especificar em quais funções tenha laborado o que acarreta prejuízo para a parte adversa, visto que inviabiliza objetar tal pleito.

Ressalta-se que a Reclamante formula pedidos referentes ao pagamento de diferença salarial, auxílio refeição, Nome, 13a cesta alimentação, participação nos lucros e resultados, participação nos lucros e resultados "parcela/regra adicional" e horas extras que ultrapassem a 6a hora diária ou trigésima semanal, pois a 1a Reclamada - Nomejamais atuou ou atua como financeira, portanto não existe causa de pedir correspondente.

Portanto, a petição inicial é inepta, pois pela sua leitura não se extrai uma conclusão lógica, ou, ainda, qualquer pedido plausível.

Diante do exposto, requer seja acolhido o pedido de inépcia da inicial, por lhe faltar narrativa coerente, da qual se deduza e justifique a plausibilidade dos pedidos formulados, sendo julgado extinto o processo sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, e 330, parágrafo único, II e III do Código de Processo Civil.

Contudo , atenta ao princípio da concentração da defesa, passa a Reclamada a contestar os aspectos de ordem fática e impugna os fatos narrados na exordial.

DO MÉRITO

Em sua inicial afirma a Reclamante que foi admitida pela 1a Reclamada pelo período de 07/03/2019 à 07/10/2019 onde solicitou a sua dispensa, exercendo a função de Atendente Comercial I.

Pelo que se compreende da reclamação trabalhista, pretende a reclamante que seja declarada fraude na contratação, com a aplicação das convenções da categoria de financiário, constituindo vínculo de emprego entre a Reclamante e a 2a Reclamada, com o consequente gozo dos direitos dos funcionários da categoria, implicando ao pagamento pelas Reclamadas na modalidade de responsabilidade solidária destes direitos, quais sejam, diferença salarial, reajuste salarial, auxílio refeição, Nome, 13a cesta alimentação, participação nos lucros e resultados "parcela/regra adicional" e horas extras que ultrapassem a 6a hora diária ou trigésima semanal, bem como intervalo intrajornada (artigo 71 da CLT), e

honorários advocatícios.

Por conseguinte, ao contrário do que tenta aduzir a Reclamante, a Reclamada quitou as verbas rescisórias a que a demandante fazia jus, conforme a sua categoria . Por isso, a improcedência da presente reclamação é medida que se impõe, conforme adiante restará demonstrado.

Desta feita, a improcedência da presente reclamatória é medida que também se impõe, conforme adiante restará demonstrado.

Atenta ao princípio da concentração da defesa, a reclamada contesta os aspectos de ordem fática e impugna todos os fatos narrados na exordial.

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Registre-se, inicialmente, que a contratação da Reclamante se deu apenas com a Reclamada Nome, não havendo que falar na responsabilidade solidária da 2a Reclamada BANCO BRADESCARD S.A , em nenhuma hipótese, tendo em vista que as atividades-fim entre as Reclamadas não se confundem à medida que possuem objetos sociais distintos.

Logo, impossível se faz a condenação quer solidária, quer subsidiária da 2a Reclamada - BANCO BRADESCARD S.A.

Improcede, assim, em qualquer hipótese, a pretensão de condenação solidária da 2a Reclamada - BANCO BRADESCARD S.A.

DO ENQUADRAMENTO SINDICAL PRETENDIDO

Sobre o tema, inicialmente impugna todas as convenções coletivas, comprovadamente, não registradas junto ao MTE, não tendo qualquer valor jurídico e probatório.

Conforme se infere dos termos da peça atrial, pretende a Reclamante seu enquadramento à categoria funcional de "financiário", postulando, desse modo, a aplicação das CCT que contempla os respectivos colaboradores.

Como se sabe, o enquadramento sindical é feito de acordo com a atividade econômica preponderante desenvolvida pela empresa, salvo quando o empregado pertence à categoria diferenciada, o que não é o caso dos autos.

Nesse passo, não pode prevalecer o entendimento no sentido de que o Reclamante exercia função compatível com a de financiário, em flagrante desrespeito aos artigos 570 e 581, § 2º da CLT.

Nesse entendimento, temos o posicionamento do jurista Russomano na obra "Direito Sindical. Princípios Gerais":

"Pode ocorrer que a mesma empresa exerça várias atividades econômicas. Se essas atividades forem desenvolvidas em conjunto, ligadas por qualquer elo de conexão, como a empresa é uma unidade, será natural que se procure estabelecer a atividade prevalente, do ponto de vista econômico e objetivo de produção. Essa atividade apontará o sindicato adequado, do qual pode participar o empresário."

Destaque-se que o critério adotado para resolver tal questão é discernir qual é a ATIVIDADE PREPONDERANTE da empresa, ou seja, a atividade ampla do empregador, a qual prevalecerá sobre as demais.

Assim, as atividades exploradas pela Reclamante não podem ser classificadas como as de um bancário, em nenhuma hipótese, uma vez que não menciona que exercia funções típicas dessa respectiva categoria, pois, obviamente, não fazia.

Registre-se, outrossim, que inaplicáveis os instrumentos normativos trazidos à colação pela Reclamante, pois correlatos à atividade econômica diversa daquela por ele

exercida, bem como inaplicável nesse caso a Súmula nº 55 do C. TST, eis que jamais atuou como bancário ou em atividades de instituições financeiras.

Desta forma torna-se claro que não há o que se falar em terceirização ilícita entre as empresas, muito menos ao enquadramento da Reclamante na categoria de financiários, sendo afastado, portanto qualquer suposto direito à percepção de benefícios e vantagens daquela categoria.

Reitera a Reclamada que a Reclamante em momento algum desempenhou as funções de um bancário ou financiário, sendo certo que foi contratada para desempenhar as funções de Atendente Comercial, conforme confesso em inicial, e conforme Ficha cadastral que segue em anexo, quais sejam inserir no sistema próprio da empresa as informações cadastrais dos solicitantes ao Cartão Leader das fichas cadastrais dos clientes solicitantes do cartão, podendo ainda tirar dúvidas dos clientes referentes ao sistema de Cartão de Crédito Leader/VISA.

DO ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

No caso sub judice, temos a discussão a respeito da contratação da empregada pela 1a Reclamada, é de se verificar que a parte autora tenta a todo custo o seu enquadramento em uma categoria que não esteve vinculada, pugnando pela declaração de ilicitude da terceirização.

É necessário trazer aos autos o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito desta temática, a fim de obstar o deferimento de tal pedido, bem como decisões dos Tribunais que coadunam com a atual visão. (sentenças e acórdãos em anexo)

A LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM SOB A ÓTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Como afirmou o Supremo Tribunal Federal em duas recentes decisões, ao apreciar a temática da terceirização da atividade-fim, fixou-se a tese da licitude de tal conduta, ainda que não tenha ocorrido a terceirização no presente caso a questão deve ser trazida à baila.

Sendo assim, por meio do julgamento da ADPF 324 e do Recurso Extraordinário 958252, o entendimento fixado pelo TST na súmula 331 item IV, deixou de nortear o ordenamento jurídico.

É pacífico o entendimento a respeito da licitude da atividade fim, inclusive com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a questão foi resolvida, porém as recentes decisões da Alta Corte do poder judiciário dão ao tema uma maior amplitude.

Tal fato pode ser verificado pela decisão do julgamento do Recurso Extraordinário pelo Tribunal.

Neste sentido colacionam-se os entendimentos in verbis quanto ao tema (ADPF 324 e Recurso Extraordinário nº 958252):

Vejamos as decisões:

ADPF 324:

" O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, NomeLewandowski e Marco Aurélio. Neste assentada, o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha h avido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Car men Lúcia. Plenário, 30.8.2018".

RE 958252:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Edson Fachin,

Rosa Weber, NomeLewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese:" É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ", vencida a Ministra Rosa Weber. O Ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. Ausentes os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes no momento da fixação da tese. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018".

Nesse passo, a terceirização da atividade fim avança como uma das soluções para a abertura de novos postos no mercado de trabalho, diante de uma grave crise financeira que assola a economia brasileira.

Quanto ao caso em análise, a reclamada torna a afirma que a Reclamante foi contratada pela Nomee prestava serviços em benefício desta.

Cabe ressaltar que as recentes decisões estão influenciando os Tribunais Regionais, a título de exemplo temos a decisão do TRT da 6a Região, uma vez que em recente julgamento de Recurso Ordinário, nos autos do processo de nº 0001780-88.2016.5.06.0141, pela 4a Turma, foi considerada lícita a terceirização da atividade-fim.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. FINANCEIRA. ATIVIDADE FIM. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA.

Superada está a discussão pertinente à terceirização de serviços ligados à atividade finalística da empresa tomadora de serviços, porquanto o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 324 e dar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese jurídica de que "É

lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" . Recurso ordinário provido. (grifos nossos)

Desta forma, deverá o MM. Juízo julgar totalmente improcedente a presente reclamatória trabalhista, com a aplicação imediata do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.

DIFERENÇA SALARIAL

REAJUSTE SALARIAL

AUXÍLIO REFEIÇÃO

Nome

13a CESTA ALIMENTAÇÃO

PLR

PLR "PARCELA/REGRA ADICIONAL"

NomeE 30a SEMANAL

Não há que se falar, em nenhuma hipótese, no pagamento de pagamento de diferença salarial, reajuste salarial, anuênio, auxílio refeição, ajuda alimentação, 13a cesta alimentação, indenização por requalificação profissional, aviso prévio proporcional, PLR e horas extras que ultrapassem a 6a hora diária ou trigésima semanal diferença salarial, conforme já exaustivamente dito, as atividades realizadas pela Reclamante não podem ser classificadas como as de um bancário ou financiário, em nenhuma hipótese, bem como a atividade econômica preponderante desenvolvida pela Contestante não se confunde com as empresas de crédito, financiamento, investimento ou bancário.

Portanto, Reclamada não deixou de cumprir quaisquer das cláusulas contidas no ajuste, tampouco desrespeitou quaisquer das normas que porventura contemplam da real categoria funcional da qual a Reclamante faz parte.

Assim sendo, improcedentes os pedidos .:

 horas extras além da 6a hora diária e 30a semanais, com adicional de 50%; divisor de 180; reflexos das horas extras nos RSR ’ s, incluído os sábados e domingos, bem como reflexo de ambas nas férias gozadas e proporcionais de1/3 nos 13º salários, aviso-prévio, nas parcelas rescisórias, e repercussão de todas elas em FGTS + multa dos 40 %;

 Diferença salarial entre os salários recebidos e o piso salarial dos bancários ou financiários;

 Auxílio refeição com base na CCT;

Nomecom base na CCT;

 13a Cesta Alimentação com base na CCT;

 PLR;

 PLR "parcela/regra adicional";

Portanto, Reclamada não deixou de cumprir quaisquer das cláusulas contidas no ajuste, tampouco desrespeitou quaisquer das normas que porventura contemplam da real categoria funcional da qual a Reclamante faz parte.

Assim sendo, improcedentes os pedidos autorais.

DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS EXCEDENTES A 6a DIÁRIA E A 30a SEMANAL DO INTERVALO INTRAJORNADA (ARTIGO 71 DA CLT)

De plano, improcede o pedido de horas extras formulado contra a contestante, considerando que, conforme documentos ora trazidos à colação, eventual jornada extraordinária experimentada pela parte autora foi paga ou devidamente compensada, inclusive acrescidas dos percentuais legais de direito, conforme comprovam cartões de ponto e comprovantes de pagamento ora juntados.

Outrossim, a jornada de trabalho praticada pela Reclamante obedecia ao horário contratado, respeitado o limite semanal de 44 horas, usufruindo, ainda, do intervalo de 1 (uma) hora para refeição e descanso, na forma prevista no artigo 71 da CLT.

Sabe-se ainda, que nas eventuais ocasiões em que extrapolou a carga horária para a qual foi contratado, nunca na proporção narrada na petição inicial, a Reclamante usufruiu, recebeu as horas extras correspondentes quando não gozou de compensação, com o recebimento dos adicionais legais por ventura devidos.

Ainda quanto ao tema, não há que se falar no pagamento da hora excedente à 6a diária ou 30a semanal, uma vez que tais pretensões estão embasadas em instrumento normativo inaplicável à categoria funcional da Reclamante.

Pelos motivos expostos no item supra, não são devidas a Reclamante as horas extras além da 6a diária e 30a semanal, bem como os direitos inerentes à categoria dos bancários ou financiários, com base nas convenções juntadas aos autos requeridas na exordial, tais como nulidade contratual com a 1a Reclamada e reconhecimento de vínculo com a 2a Reclamada, com a adoção do adicional de 50% para dias comuns e 100% para os sábados, domingos e feriados; com reflexos em férias + 1/3, DSR, aviso prévio, saldo de salário, 13º salário, FGTS + multa de 40% e recolhimento previdenciários.

Pelo exposto, requer seja rechaçado os pedidos formulados neste sentido.

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

A Lei 5.584/70, ao regular o processo do trabalho e o instituto da assistência judiciária gratuita, nos artigos 14 a 16, dita o caminho de acesso ao trabalhador: antes de tudo ele deve buscar o sindicato da sua categoria. Por isso, não faz jus a Reclamante ao direito da assistência judiciária gratuita, pois, o mesmo não preenche os requisitos legais para a concessão do pleito, que consistem em estar o reclamante assistido por um profissional credenciado pelo sindicato da categoria e, além deste, não possuir condições de demandar em juízo sem prejudicar seu sustento e de sua família. Além disso, torna-se imprescindível a análise de outro aspecto, que, como será demonstrado a seguir, impossibilita também a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no presente caso.

Outro elemento que impede a concessão deste benefício é a ausência de declaração expressa firmada pelo Reclamante de que é pobre . Vale ressaltar, neste ponto, que a procuração outorgada ao procurador do reclamante não lhe confere poderes específicos para apresentar uma declaração de pobreza no lugar do demandante. Desta forma, torna-se inválido este requerimento, pois não há manifestação direta e expressa do autor sobre o tema nem de qualquer autoridade competente.

Além da ausência de declaração da Reclamante, outro impeditivo para a concessão do benefício é a verificação da condição financeira deste. Vê-se que a reclamante possui uma boa condição financeira - condição esta que permite o pagamento das custas processuais e demais despesas do processo.

Assim, ao contrário do alegado, a reclamante possui plena condição de arcar com as custas e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento, configurando uma verdadeira distorção às finalidades dos preceitos legais do art. , LXXIV da CF a manutenção deste benefício na presente situação.

Requer, ante o exposto, seja indeferido o pleito Justiça gratuita.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Reclamante não comprovou estar assistido pelo sindicato de sua categoria profissional e nem há qualquer documento que comprove que o advogado contratado pelo mesmo está autorizado pelo sindicato a lhe aprestar assistência judiciária. Ademais, o Enunciado 219 do TST já pacificou as únicas hipóteses de cabimento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, não se enquadrando o Reclamante em nenhuma delas: SÚMULA 219 DO TST - "Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família". Ademais, o Superior Tribunal do Trabalho já se posicionou pela validade da Súmula 219 mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988, conforme se depreende da leitura da Súmula 329:Nº 329

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA 00.000 OAB/UFMesmo após a promulgação da 00.000 OAB/UF, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Descabido, portanto, é o pedido de honorários advocatícios, uma vez que a Reclamante não atende às condições impostas pela lei 5.584/70 para o deferimento de tal parcela.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Em virtude da vigência da Lei 13.467/2017, foi introduzido na CLT o artigo 791-

A.

Com a sua inclusão o legislador passou a admitir na justiça do trabalho o pagamento dos honorários de sucumbência no percentual mínimo de 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Sendo assim, em caso de improcedência da demanda ou no caso de procedência parcial, requer o patrono da reclamada a fixação de honorários em seu favor, por medida de justiça!

DAS RETENÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS

Já é pacífico o entendimento de nossos tribunais no sentido de que nas sentenças condenatórias deverão constar a EXPRESSA AUTORIZAÇÃO para que sejam efetuados os descontos fiscais e previdenciários cabíveis.

Neste sentido foi editado pelo Corregedor Geral da Justiça do Trabalho, Ministro Almir Pazzianotto Pinto, o provimento de nº 1 de 05.12.1996, onde tal entendimento é expendido de forma expressa como orientação aos nossos julgadores, como veremos:

"Art. 1º - Cabe, unicamente, ao

empregador calcular, deduzir e recolher ao Tesouro Nacional o Imposto de Renda relativo as importâncias pagas aos reclamantes por força de liquidação de sentenças trabalhistas."

Cite-se ainda, o artigo do referido provimento, o artigo 46 da Lei 8.541//92:

"O Imposto sobre a Renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

§ 1º. Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para a aplicação da alíquota correspondente nos casos de:

I - juros e indenizações por lucros cessantes;

II - honorários advocatícios;

III - remuneração pela prestação de serviços de engenheiro, médico, contador, leiloeiro, perito, assistente técnico, avaliador, síndico, testamenteiro e liquidante.

§ 2º. Quando se tratar de rendimento sujeito a aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês de pagamento."

Pela lei supra, o obrigado ao recolhimento do Imposto de Renda sobre rendimentos oriundos de sua remuneração é, sem dúvida, o empregado, direto beneficiário desta.

Da mesma forma se opera com as contribuições previdenciárias, por serem de natureza semelhante. A respeito, além das disposições da legislação específica, o art. 3º do Provimento supra citado, dispõe que:

"Compete ao juiz da execução determinar as medidas necessárias ao cálculo, dedução e recolhimento das contribuições devidas pelo empregado ao Instituto Nacional de Seguro Social, em razão de parcelas que lhe vierem a ser pagas por força de decisão proferida em reclamação trabalhista (art. 43 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93)."

Frisamos que, na verdade, tal entendimento resulta do fato de que as normas tributárias, fiscais e previdenciárias incidentes na espécie criam obrigações nas quais, à luz da lei, encontra-se como sujeito passivo a figura do empregado que, logicamente, deve arcar com os ônus do adimplemento dos mesmos, uma vez que, segundo a sistemática fiscal pátria, não é possível a substituição daquele que, na forma da lei, está adstrito ao cumprimento da obrigação tributária.

Trata-se, aliás, de posicionamento já manifestado pelos E. Tribunais, e já pacificado pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, consoante se depreende do teor da Súmula 368 .

Ou seja, sobre as verbas de natureza remuneratória, decorrentes de sentenças perante a Justiça do Trabalho, sempre cabe a incidência da contribuição previdenciária e tributária.

No caso das CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS , responde tanto o recorrido como a recorrente, cada um com sua cota, conforme art. 3º, do Provimento CG/TST nº. 01/96.

No caso do IMPOSTO DE RENDA , responde apenas o recorrido, decorrendo

referida dedução do disposto no artigo 46, da Lei nº. 8.541/92, artigo 792, do Decreto nº 1.041/94 e dos Provimentos nº 1/93 e 1/96 da Corregedoria do TST.

Ainda quanto aos recolhimentos fiscais, impõe-se seja observado o regime de caixa , ou seja, devem os referidos recolhimentos serem calculados ao final, quando a renda é considerada recebida, conforme entendimento já pacificado no C. TST, não havendo que se falar em progressividade, vedada pelo art. 46 da Lei nº 8.541/92.

Conforme relatado, não há que se falar em responsabilização da empresa pelo recolhimento das parcelas fiscais, atinentes ao Imposto sobre a Renda devida pela parte autora. A retenção do Imposto de renda decorre de norma legal imperativa que incide sobre o Reclamação Trabalhista. Trata-se, portanto de débito resultante de condenação judicial cuja retenção é obrigatória, ex vi legis. Não se poderia modificar o contribuinte por meio de sentença judicial, não cabendo ao juízo dispor no sentido de que a reclamada arque integralmente com os ônus respectivos, já que inexiste permissivo legal que o autorize .

Requer-se, assim, que na remota hipótese de manutenção da condenação imposta à Contestante - o que só se alega por argumento - sejam então expressamente autorizados os descontos fiscais e previdenciários, nos termos supra requeridos.

No entanto, caso Vossa Excelência entenda de maneira diversa requer, que na prolação da r. sentença, seja autorizado que por ocasião do efetivo pagamento, a reclamada proceda as retenções, dos valores a serem pagos à reclamante, das importâncias devidas ao INSS e Imposto de Renda na Fonte, nos termos do Provimento nº 1/96 do Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Corregedor Geral da Justiça do Trabalho, o qual fora publicado no DJU de 10/12/96, à pág. 49. 747 seção 1, e Precedente Jurisprudencial da SDI do TST nº 32, evitando assim, desnecessárias e eventuais futuras controvérsias.

AD CAUTELAM

Ad cautelam , em caso de eventual condenação, o que não se acredita, requer a reclamada a observância dos critérios abaixo relacionados a fim de que seja respeitada a legislação vigente:

1. No momento da liquidação, seja observada a correta evolução salarial ;

2. Evitar dúplice pagamento nas férias fruídas ;

3. Os períodos de férias, licenças e faltas deverão ser excluídos dos cálculos da suposta condenação;

4. Conforme art. 767, da CLT e Súmulas nº 18 e 48 do C. TST, seja deferida a COMPENSAÇÃO DOS VALORES JÁ PAGOS , sob o mesmo título, na vigência do pacto laboral;

5. Os juros de mora devem ser calculados à base de 1% ao mês, de forma simples, nos termos do art. 39, § 1º da Lei 8.177/91. Com base no artigo da Lei 6.830/80, § 4º, autorizada pelo artigo 889 da CLT, o depósito realizado em dinheiro limita a responsabilidade da RECLAMADA sobre os juros e a correção monetária, os quais passarão a ser pagos e calculados pelo banco depositário, não havendo que se falar em novo cômputo dos mesmos, após eventual depósito para garantia do juízo.

6. Para a aplicação da correção monetária , deve ser observado o disposto no art. 459, da CLT e o entendimento pacificado pelo C. TST através da Súmula nº 381 , a fim de evitar atualização de crédito ainda não vencido; seja observada a época própria , ou seja, a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, parágrafo único da CLT, combinados com o parágrafo 1 o do artigo 39 da lei 8177/91 e artigo 5 o , inciso II da Constituição Federal, bem como Precedente Jurisprudencial da SDI nº 124.

7. Em caso de procedência parcial, que seja determinada a condenação proporcional nas custas, arcando cada parte com as despesas processuais a que der causa, obstando-se a litigância de má-fé e o abuso do direito de ação, consoante art. 789, §§ 3º e , da CLT e art. 21, do CPC;

8. Por fim, sejam autorizadas as deduções fiscais e previdenciárias de

eventual crédito da Reclamante por força de expressa determinação legal (Lei 8.212/91, arts. 43 e 44, com redação dada pela Lei 8.620/93, Lei 8.541/92, art. 46 e Provimento 01/96 do C.TST, bem como a Súmula nº 368, do C. TST).

DAS PROVAS

Cumpre esclarecer que compete ao reclamante o ônus de trazer aos autos as provas que norteiam seu direito e que trazem guarida às pretensões, nos termos dos artigos 818 da CLT c/c o artigo 319, incisos III, IV e VI do Código de Processo Civil, restando impugnados os requerimentos da inicial.

Por oportuno, a reclamada impugna todos os documentos juntados pela autora com a peça de ingresso.

CONCLUSÃO

Face ao exposto, deve a presente ser havida por contestada em todos os seus termos, requerendo ainda, que seja julgada a presente reclamatória totalmente IMPROCEDENTE , condenando, assim, a reclamante no pagamento das custas e demais cominações legais.

Protesta a reclamada por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente documental e depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Vitoria/ES, 25 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF