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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6114

Petição - Ação Salário-Educação de Mauad Alimentos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recurso Extraordinário em Mandado de Segurança

MAUAD ALIMENTOS LTDA. - ME , pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos supra, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformada com a decisão que não admitiu o Recurso Extraordinário por ela interposto, apresentar o competente recurso de

AGRAVO INTERNO

com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015 e nos arts. 247, I, a, 250, e 251, todos do Regimento Interno deste E. Tribunal Regional Federal, requerendo, desde logo, a sua integral reforma por este C. Órgão Especial pelos motivos de fato e de direito expostos na anexa Minuta Recursal.

Termos em que,

Pede deferimento.

Campinas/SP, 20 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

MINUTA DO AGRAVO INTERNO

RECORRENTE: MAUAD ALIMENTOS LTDA. - ME

RECORRIDA: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

AUTOS Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL

ÍNCLITOS JULGADORES

Cuida-se de Agravo Interno interposto contra a r. decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário manejado com embasamento nos permissivos constitucionais da alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, e nos termos do artigo 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil.

O Recurso Extraordinário intentado pela Agravante preenche todos os pressupostos constitucionais e legais pertinentes que autorizam o conhecimento do recurso, motivo porque deve ser regularmente admitido e, ao final, integralmente provido, reformando-se a r. decisão que o inadmitiu. Vejamos:

1. DA TEMPESTIVIDADE

Dispõe o artigo 1.021 do Código de Processo Civil, que será interposto Agravo Interno para o respectivo órgão colegiado, em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, no prazo de 15 dias.

No presente caso, a r. Decisão Monocrática foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça Federal em 5 de abril de 2021 (segunda-feira). Considerando a contagem de prazos apenas em dias úteis, bem como o feriado do dia 21 de abril, conforme Portaria CATRF3R nº 14 de 14 de agosto de 2020 (DOC. 01) o prazo final para apresentação do presente agravo será dia 27 de abril de 2021 , sendo, portanto, TOTALMENTE TEMPESTIVA .

2. DOS FATOS

Trata-se, originalmente, de Mandado de Segurança impetrado pela Agravante, objetivando o afastamento da cobrança da contribuição ao Salário-Educação, porquanto sua base de cálculo é inconstitucional, bem como a declaração do direito à compensação do montante indevidamente recolhido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento e no curso do presente processo.

Após regularmente processada a ação, sobreveio a r. Sentença que denegou a segurança pleiteada, de forma a entender ser legal a cobrança da contribuição ao Salário-Educação e, respectivamente, a constitucionalidade de sua base de cálculo.

A Agravante interpôs Recurso de Apelação em face da Sentença, que restou não provido. Opôs ainda os cabíveis Embargos de Declaração com fins prequestionatórios, que não foram conhecidos.

Pois bem.

A Agravante valeu-se de Recurso Extraordinário, interposto em face do v. Acórdão que negou provimento ao seu Recurso de Apelação, na tentativa de reformar o decisum e ter seu direito reconhecido.

No entanto, foi proferida decisão pela r. Desembargadora Vice-Presidente deste E. Tribunal, inadmitindo o recurso, vejamos:

A questão relativa às bases econômicas possíveis para a instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 603.624/SC, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 325) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), tendo se consolidado o entendimento da natureza meramente exemplificativa do rol de bases de cálculo previstas no art. 149, § 2.º, III, a, da CF, bem como se fixado a seguinte tese de Repercussão Geral: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

Reitera-se, a título de complementação, com o reconhecimento da violação aos dispositivos constitucionais em tela, temos, por conseguinte o efeito de se reputar nulo e equivocado o v. Acórdão, por falta de fundamentação válida e, deste modo, faz-se mister reformá-lo, por qualquer das hipóteses de aviamento do Recurso Extraordinário adotadas pela Agravante.

3. DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA

3.1. DA INAPLICABILIDADE DO RE N.º 00.000 OAB/UF- TEMA N.º 325 NO CASO EM TELA - DO CARÁTER EXTRA PETITA DA DECISÃO

A r. Decisão ora Agravada não admitiu o Recurso Extraordinário interposto pela Agravante sobre o fundamento de "embora não se discutam especificamente as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI, a tese da natureza meramente exemplificativa do rol de bases de cálculo previstas no art. 149, § 2.º, III, a, da CF adotada pela Suprema Corte se coloca em rota de colisão com a pretensão deduzida neste recurso".

Ocorre que a decisão se baseou no julgamento do Tema nº 325 - RE nº 00.000 OAB/UFque firmou o entendimento de que "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001" , contudo, como se vê, as contribuições devidas ao SEBRAE não são o objetivo desta demanda.

Ainda que a referida contribuição seja instituída pela mesma legislação, não se pode permitir a aplicação daquele paradigma no caso em tela, sob pena de não apreciação do pedido realizado pela Agravante, ou pior, análise de objeto diverso daquele pleiteado neste feito.

Ora, a discussão aqui desenvolvida objetiva o afastamento da cobrança da contribuição ao Salário-Educação , porquanto sua base de cálculo é inconstitucional, bem como a declaração do direito à compensação do montante indevidamente recolhido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento e no curso do presente processo, de forma que não se pode permitir a não admissão do Recurso Extraordinário, ora Agravado, com fundamento em jurisprudência que trata de tema diverso do objeto da demanda, sob pena de incorrer em julgamento extra petita.

A saber, a decisão extra petita consiste no fato de haver uma decisão que se dê sobre tema não proposto nos autos. Questões estranhas ao processo devem ficar de fora do julgado, o que diz respeito tanto aos pedidos formulados na ação quando as razões de pedir.

Assim, não há que se falar em aplicação do Tema nº 325 - RE nº 00.000 OAB/UFno caso em tela, visto que não se trata do tema aqui debatido, e por isso, não pode ser utilizado com fundamento para a decisão de admissão do Recurso Extraordinário interposto pela Agravante.

Portanto, de rigor a admissão e provimento do presente Agravo Interno, para que seja admitido o Recurso Extraordinário interposto pela Agravante e, por consequência, enviado para o E. STF, onde deverá ser julgado analisado para reformar o v. Acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto.

3.2. DA CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DESCRITA NA ALÍNEA A DO INCISO III, DO ARTIGO 102, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUANTO À VIOLAÇÃO AO ARTIGO 149, § 2º, III, A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: A AGRAVADA EXIGE CONTRIBUÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO UTILIZANDO COMO CRITÉRIO QUANTITATIVO DA BASE DE CÁLCULO A FOLHA DE SALÁRIOS, MATERIALIDADE NÃO PREVISTA NO ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DESCONSIDERANDO QUE TAL CONTRIBUIÇÃO NÃO PODE SER EXIGIDA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS

No tocante à inconstitucionalidade da contribuição ao Salário-Educação, o a decisão Agravada firmou o seguinte entendimento:

A questão relativa às bases econômicas possíveis para a instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 603.624/SC, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 325) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), tendo se consolidado o entendimento da natureza meramente exemplificativa do rol de bases de cálculo previstas no art. 149, § 2.º, III, a, da CF, bem como se fixado a seguinte tese de Repercussão Geral: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

O acórdão paradigma, publicado em 13/01/2021, recebeu a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2. O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal "poderão ter alíquotas" demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE- APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". (STF, RE n.º 603.624/SC, Rel. Min. ROSA WEBER, Rel. para acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Pleno, PUBLIC 13-01- 2021)

Ocorre que tal entendimento, ao não admitir o Recurso Extraordinário interposto, viola diretamente o disposto no artigo 149, § 2º, III, a da Constituição Federal ao passo que, as CIDE - assim compreendida a contribuição ao Salário-Educação - não podem incidir sobre a folha de salários das empresas/entidades equiparadas, sob pena de expressa contrariedade ao disposto no § 2º, III do supracitado artigo 149 da Constituição Federal.

Com efeito, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Poder Constituinte Originário unificou o sistema previdenciário dos trabalhadores urbanos e rurais, dando natureza tributária às contribuições, dividindo-as em subespécies, dentre elas as destinadas à Seguridade Social, as de Intervenção no Domínio Econômico e as de interesse de categorias profissionais ou econômicas, nos termos dos artigos 149 e 195 da CF, conforme abaixo transcreve-se:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (...)

Em razão de a Constituição Federal não ter sido taxativa quanto à natureza de cada contribuição social, inúmeras discussões surgiram nos tribunais pátrios, inclusive quanto à natureza jurídica do Salário-Educação e de sua subsistência válida no ordenamento jurídico, tendo sido proposto pela Procuradoria Geral da República a Ação Direta de Constitucionalidade nº 3 - ADC nº 3, sustentando que "...a necessidade de edição de lei complementar para regular determinadas matérias está vinculada à exigência do texto constitucional, como ocorre, por exemplo, no art. 195, § 4º, c/c o art. 154, inciso I" 1 .

Quando do julgamento da referida ADC nº 3, o E. Supremo Tribunal Federal definiu que o "o Salário-Educação é uma contribuição do tipo Parafiscal e da espécie Social Geral" , nos termos do Voto do Ministro Nelson Jobim:

c. as contribuições, que podem assim ser classificadas:

(...)

c.2.1.3. Sociais gerais (FGTS; o salário educação , CF, art. 212, § 5º; contribuições para

o [sistema s] SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais:

c.3.1. De intervenção no domínio econômico (CF, art. 149);

1 Folha 3 da ADC nº 3.

c.3.2. Corporativas (art. 149).

No decorrer de seu voto, o MM. Ministro Jobim concluiu que o Salário-Educação é uma contribuição social geral, espécie das contribuições sociais previstas no art. 149 . Contudo, quando do julgado da referida ADC, foi afastado pelo E. STF de que a fixação do seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes deveria se dar por Lei Complementar, porquanto a regra contida no art. 146, inciso III, da CF, seria dirigida somente para impostos (e o Salário-Educação, por sua vez, é uma contribuição social).

Em outros termos, não havia limitações quanto ao fato gerador, à base de cálculo ou à alíquota das contribuições interventivas, não tendo qualquer impedimento quanto à instituição da contribuição ao Salário-Educação tendo como base de cálculo a folha de salários, ainda que coincidente com a contribuição do art. 195, I, a, da CF.

Basicamente, a Constituição Federal, em sua redação original, outorgava competência para a instituição de CIDE tendo em conta, exclusivamente, o critério da finalidade, tal como se vê do seu art. 149. Assim, estando presente a finalidade que implicasse atuação da União no sentido da concretização de algum dos princípios da ordem econômica, constantes do art. 170 da CF, encontraria a contribuição suporte constitucional.

Porém, com o advento da EC nº 33/01 foram estabelecidos novos modelos de instituição da contribuição em comento, restringindo sua exigibilidade sobre as novas bases de cálculo previstas no diploma constitucional.

Isso significa dizer que com a Emenda Constitucional nº 33/01 o Legislador Constitucional realizou significativa modificação na sistemática das contribuições de intervenção no domínio econômico ao acrescentar o § 2º do inciso III do art. 149 da CF, passando a contemplar também condicionamento quanto ao objeto da tributação. Efetivamente, deixando claras as manifestações de capacidade contributiva sobre as quais poderiam recair, utilizou-se do chamado critério da base econômica, conforme se observa:

Art. 149.(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível;

III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

Diante da referida previsão constitucional, duvidas não restam que o acórdão recorrido viola expressamente o art. 149, § 2º, III, da CF, visto que as CIDE - assim compreendida a contribuição ao Salário-Educação - não podem incidir sobre a folha de salários das empresas/entidades equiparadas, sob pena de expressa contrariedade ao disposto no § 2º, III do supracitado artigo 149 da Constituição Federal.

Ora, caso o legislador infraconstitucional, ao exercitar a competência tributária, extrapole os limites acima expostos designados pela Constituição Federal, qualquer norma que a institua ou altere o tributo será manifestamente inconstitucional. Corroborando com tal entendimento, é o que também leciona o professor Roque Antônio Carrazza:

Um primeiro limite ele (o legislador) encontra na observância das normas constitucionais. O respeito devido a tais normas é absoluto e sua violação importa irremissível inconstitucionalidade da lei tributária. De fato, as normas legais têm sua validade vinculadas à observância e ao respeito aos limites erigidos pelas normas constitucionais. (...) Logo, a Constituição limita o exercício da competência tributária, seja de modo direto, mediante preceitos especificamente endereçados à tributação, seja de modo indireto, enquanto disciplina outros direitos, como o de propriedade, o de não sofrer confisco, o de exercer atividades lícitas, o de transitar livremente pelo território nacional etc. A competência tributária, portanto, já nasce limitada.

No caso em tela, revela-se evidente que a contribuição ao Salário-Educação, embora tenha sido recepcionada pela CF/88, foi revogada pela EC nº 33/01, por ser sua base econômica incompatível com o novo rol exaustivo de bases imponíveis admitidas no art. 149, § 2º, III, da CF. Isso porque, claramente, a incidência de contribuição de intervenção do domínio econômico sobre a folha de salários - base de cálculo esta que não constitui faturamento, nem receita bruta ou valor da operação - não foi recepcionada pela EC nº 33/01.

Importante salientar que o vocábulo "poderão" NÃO tem qualquer referência à faculdade, mas sim ao caráter limitador, que restringe que as alíquotas das contribuições de domínio econômico, quando ad valorem , devem respeitar a base de cálculo quanto ao: faturamento, receita bruta ou valor da operação, e no caso de importação, o valor aduaneiro.

É certo que, uma vez feita a opção pela alíquota, e a espécie eleita seja, por exemplo, a ad valorem , o tributo deverá, por decorrência, incidir obrigatoriamente sobre as bases de cálculo enumeradas no art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal de 1988, quais sejam: "faturamento, receita bruta ou valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro". Não há, por óbvio, qualquer discricionariedade conferida ao ente tributante para fixação de outras bases de cálculo que não essas previamente definidas, eis mais uma vez o motivo pelo qual o acórdão recorrido deve ser inteiramente modificado.

Em sentido contrário, doutrina e a jurisprudência pátrias há muito reconhecem que a expressão "poderão" não tem o condão de legitimar a cobrança sobre base de cálculo diversa daquela prevista pela CF/88, sob pena de incontestável eiva de inconstitucionalidade, conforme se verifica entendimento do E. TRF/4a Região no decorrer do voto vencedor:

O ponto central da controvérsia reside em verificar se a redação dada ao art. 149 da CF/88, pela EC 33/01, revogou a legislação que instituiu a contribuição de intervenção no domínio econômico devida ao SEBRAE, APEX e ABDI incidente sobre a folha de salários.

[...]

O STF já decidiu que a contribuição para o SEBRAE é contribuição de intervenção no domínio econômico, não se tratando de contribuições especiais de interesse de categorias profissionais ou econômicas, sendo reguladas, portanto, pelo art. 149, caput, da CF/88 (RE 396266/SC, Pleno, DJU de 27/2/2004, p. 22).

Pelo que se pode perceber, a EC 33/01, dentre outras alterações, trouxe a inclusão do parágrafo 2º e incisos I, II e III ao art. 149 da CF/88. No inciso III, alíneas a e b, observa-se que o legislador previu a possibilidade de as contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico possuírem alíquotas ad valorem (tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação) e específica (tendo por base a unidade de medida adotada).

No caso específico da CIDE, é mais comum a adoção da alíquota ad valorem, pois, a própria natureza da exação exige que a alíquota observe uma grandeza econômica. A alíquota específica, por sua vez, exige que a incidência ocorra sobre uma unidade de medida, por exemplo, sobre a metragem de uma área. No caso da contribuição em tela, a incidência sobre a folha de salários caracteriza a alíquota do tipo "ad valorem".

Embora se possa defender um certo grau de facultatividade na norma, isso se dá apenas em relação ao tipo de alíquota, mas não sobre as bases de cálculo, que foram especificadas exaustivamente. Note-se que a redação do inciso III, alínea a, não deixa dúvidas de que, no caso de se adotar a alíquota "ad valorem", as bases de cálculo possíveis são o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação.

Não faria sentido que o legislador especificasse as grandezas a serem observadas para a incidência da CIDE utilizando um texto "fechado", pois diante da redação antiga do art. 149 da CF/88 era pacífica a possibilidade de a base de cálculo de uma contribuição de intervenção no domínio econômico incidir sobre base de cálculo já prevista para outra espécie tributária, ou seja, diversas grandezas econômicas poderiam ser base de cálculo, desde que a respectiva CIDE observasse o pressuposto atinente à finalidade para a qual seria criada. O art. 240 da CF/88 não pode ser utilizado como fundamento para a manutenção da folha de salários como base de cálculo para o tributo em tela, pois o objetivo de tal dispositivo foi impedir que as contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical em vigor na época da sua promulgação fossem destinadas à seguridade social. Conforme se viu antes, a jurisprudência do STF não incluiu o tributo discutido entre aquelas contribuições, ou seja, sua instituição e manutenção jamais se deram com base no art. 240 da CF.

Como a EC 33/01 acabou especificando expressamente as bases de cálculo possíveis para as CIDE, não incluindo nessa previsão a folha de salários, os dispositivos legais que previam tal grandeza como base de cálculo deixaram de ter aplicabilidade.

(André de Souza Fischer. Juízo Federal da 1a VF de Chapecó. Nº 0003611-90.2007.4.04.7202. DJE 01/2/2008)

De mais a mais, verifica-se que a contribuição destinada ao Salário-Educação não se encontra no rol das contribuições previstas no art. 149 da Constituição Federal, quais sejam (i) as sociais, destinadas ao custeio da Seguridade Social;

(ii) as de intervenção no domínio econômico (já que não podem incidir sobre a folha de

salários das empresas/entidades equiparadas) e, por fim, (iii) as de interesse das categorias profissionais.

Desta feita, é inegável a violação da Agravada em desrespeito e observância da base de cálculo prevista no artigo 149 § 2º, III, a, da Constituição Federal, o que corrobora com a inconstitucionalidade da contribuição ao Salário Educação em sua totalidade.

Inclusive, corroborando com este entendimento analisando questão semelhante, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS Importação, levado a cabo pela Lei nº 10.865/2004, sob o entendimento de que o Legislador Infraconstitucional havia englobado grandezas estranhas ao "valor aduaneiro" e, consequentemente, fora do rol disposto no art. 149 da CF, vejamos:

Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS - importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. (...)

4. Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência.

5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a, da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação.

6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP - Importação e a COFINS-Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.

(...)

9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01.

Veja-se, portanto, que muito embora o RE nº 00.000 OAB/UFtenha sido proferido no caso específico do PIS/COFINS - Importação, o fundamento da decisão é mais abrangente, devendo ser aplicado também ao caso da contribuição ao Salário-Educação, isso porque, se a contribuição ao Salário Educação possui natureza de CIDE, de rigor que a referida contribuição deva incidir exclusivamente sobre as materialidades previstas no § 2º, III, do art. 149 da CF com as alterações trazidas pela EC nº 33/2001.

Por todo o exposto, requer seja a decisão Agravada revertida in totum , para que seja admitido o Recurso Extraordinário agravado, e, após, seja apreciado e julgado procedente, para reformar o v. Acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Agravante.

3.3. DA CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DESCRITA NA ALÍNEA A DO ARTIGO 102, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUANTO À VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 37 E 150 DA CF: OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Por fim, conforme demonstrado durante todo o curso do processo, e corroborado pela decisão ora Agravada, entendeu o Tribunal a quo que a manutenção da cobrança da presente contribuição, mesmo diante da inconstitucionalidade de sua base de cálculo por conta do advento da EC nº 33/01, seria plenamente possível.

Ocorre que, a manutenção de exigência de contribuição ao Salário-Educação, fere de morte o artigo 37 da CF, na medida em que viola, principalmente, o princípio da legalidade.

Com efeito, o artigo 37 da Constituição Federal determina que a Administração Pública deverá obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Ressalta-se que o ato administrativo praticado sem a observância dessas regras é nulo, devendo ser afastado pelo Poder Judiciário. Do mesmo modo, não é possível a exigência de qualquer tributo que não esteja em consonância com os referidos princípios.

No presente caso, tais princípios vêm sendo reiteradamente desrespeitados pela União Federal, ora Agravada, que insiste na exigência da contribuição ao Salário-Educação, mesmo tendo conhecimento de que o pagamento da contribuição ao Salário-Educação com base de cálculo claramente inconstitucional, porquanto fora do rol taxativo do art. 149 da CF, de forma totalmente arbitrária , viola o direito da Agravante em ser tributada em conformidade com o princípio da legalidade.

Ora, se a contribuição destinada ao Salário-Educação não se encontra no rol das contribuições previstas no art. 149 da Constituição Federal , é evidente que a Agravante vem sendo tributada indevidamente, ferindo diretamente o princípio da legalidade, previsto na Constituição Federal.

Isso porque, o princípio da legalidade busca impedir abusos das autoridades e possíveis discricionariedades quando da cobrança de tributos, pois garante aos contribuintes a existência de uma lei que crie e institua os tributos.

Sobre o princípio da legalidade, cumpre ressaltar os ensinamentos de Regina Helena Costa 2 :

Em matéria tributária são perfeitamente distinguíveis as funções cumpridas pela noção de legalidade, mediante a exigência do indispensável veículo legislativo (função formal), da especificação de todos os aspectos à verificação do fato jurídico tributário e respectiva obrigação (função material), bem com o quanto à vinculatividade dos órgãos da Administração a seus comandos (função vinculante). Isso sínica que, em atendimento ao mandamento constitucional, impositivo da edição de lei para a instituição e a majoração de tributo (aspecto formal), tal ato normativo deve, em seu conteúdo, estampar: (a) a hipótese de incidência tributária, em todos os seus aspectos (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo); (b) as desonerações tributárias (isenções, reduções deduções etc.); (c) as sanções iscais, bem como a anistia; (d) as obrigações acessórias; (e) as hipóteses de suspensão, exclusão e extinção do crédito tributário; e (f) a instituição e a extinção de correção monetária do débito.

Como ressalta a atual Ministra do E. STJ, o princípio da legalidade assegura que a instituição e majoração de tributos deve acontecer por meio de norma que estampe todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária, inclusive no seu aspecto quantitativo.

Ocorre que no caso concreto, com o advento da Emenda Constitucional nº 33/01, o critério quantitativo para a instituição das contribuições ao Salário-Educação tornou-se inconstitucional, vez que tal Emenda Constitucional modificou a base de cálculo das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) - a qual se caracteriza a contribuição ao Salário-Educação - não sendo mais a folha de salários.

Portanto, seguindo a EC nº 33/01, de acordo com o princípio da legalidade, a base de cálculo das contribuições ao Salário-Educação não deve mais ser relativa à folha de salários, fato este que a torna inconstitucional, violando consequentemente o princípio da legalidade.

2 COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. 8 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

Desta forma, considerando que a decisão Agravada violou o disposto nos artigos 37 e 150 da Constituição Federal, na medida em que a manutenção da exigência das referidas contribuições sociais fere de morte princípios constitucionais, deve ser dado provimento ao presente Agravo em Recurso Extraordinário, a fim de que seja admitido o Recurso Extraordinário interposto.

4. DO PEDIDO

Por todas as razões expostas - as quais demonstram cabalmente que a r. decisão agravada equivocou-se ao não admitir o Recurso Extraordinário interposto - requer a Agravante seja dado provimento ao presente Agravo Interno, mediante juízo de retratação da MM. Vice-Presidência, ou por meio de decisão deste E. Órgão Especial, determinando-se o imediato processamento do Recurso Extraordinário interposto, com a consequente análise de seus fundamentos para fins de dar-lhe provimento, nos termos formulados em tal peça recursal.

Outrossim, requer sejam todas as publicações e intimações feitas exclusivamente em nome de seu patrono, o advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório situado na EndereçoCEP 00000-000, na cidade de Campinas, Estado de São Paulo e com endereço eletrônico: email@email.com, Nome.

Termos em que,

Pede deferimento.

Campinas/SP, 20 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF