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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6114

Petição - Ação Salário-Educação de Mauad Alimentos contra União Federal/Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

(Recurso de Apelação em Mandado de Segurança)

MAUAD ALIMENTOS LTDA - ME, pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, por meio de seus advogados que ao final subscrevem, com endereço eletrônico email@email.com, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados e procuradores que ao final subscrevem, nos termos dos artigos 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

em face da r. Sentença registrada sob o Id. (00)00000-0000, nos termos das razões anexas, requerendo seja determinado seu regular processamento e encaminhamento ao

Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região - TRF3, bem como seja a Apelada intimada para apresentação de contrarrazões, no prazo legal.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Campinas (SP), 17 de setembro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

DAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: MAUAD ALIMENTOS LTDA

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ORIGEM: 3a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO BERNARDO DO

CAMPO/SP

AUTOS Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

ÍNCLITOS DESEMBARGADORES,

1. DA TEMPESTIVIDADE

Nos termos do artigo 1.009 c.c. 1.003, § 5º, ambos do Código de Processo Civil, o prazo para interposição do r. recurso é de 15 (quinze) dias, contados da data da intimação da sentença, e apenas em dias úteis, nos termos do artigo 219, do mesmo diploma legal.

No presente caso, a Apelante teve ciência da r. sentença proferida em 02/09/2019 (segunda-feira) , quando de sua publicação no DJE. Considerando a contagem de prazo apenas em dias úteis, o prazo final para interposição do Recurso de Apelação se dará em 23/09/2019 . Sendo assim, conclui- se que o presente Recurso de Apelação é de todo TEMPESTIVO.

2. DA JUSTIFICATIVA DO NÃO PREPARO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO

A Apelante informa que, quando da impetração do Mandado de Segurança em comento, procedeu com o recolhimento das custas judiciais em 1% do valor da causa inicial, no importe de R$ 00.000,00(vide Ids nºs (00)00000-0000e

(00)00000-0000), integrando, assim, 1% do valor atualizado da causa. Portanto, inexiste valor de preparo a ser recolhido para interposição do presente Recurso de Apelação.

3. DA BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se, originalmente, de Mandado de Segurança impetrado pela Apelante, objetivando o afastamento da cobrança da contribuição referente ao Salário-Educação, porquanto sua base de cálculo é inconstitucional, bem como o direito à compensação do montante indevidamente recolhido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento e no curso do presente processo.

Desde a sua petição inicial, a Apelante demonstrou que não obstante a previsão legal contida na Emenda Constitucional nº 33/01, a Autoridade Coatora, ora Apelada, mantém a exigência da Contribuições Sociais Gerais - assim como é o Salário-Educação - mediante a aplicação de alíquota ad valorem (2,5%) sobre a folha de salários da Apelante, enquanto deveria ser aplicada sobre as bases de cálculo dispostas no art. 149 da Constituição Federal, quais sejam, o faturamento, a receita ou o valor da operação .

Além da inconstitucionalidade da exigência dos referidos tributos, a Apelante pleiteou ainda em sua petição inicial que lhe fosse assegurada a: "declaração do direito à compensação". Isto é, buscou a Apelante socorrer-se ao Poder Judiciário para ter reconhecido tão somente seu direito de compensar/restituir, cuja compensação/restituição de fato somente será pleiteada por meio de habilitação de crédito na esfera administrativa.

Embora o pedido da Apelante tenha sido expresso nesse sentido, a r. Sentença julgou improcedente o pedido formulado na inicial, sob o entendimento de que o "poderão" do inciso IIIdo § 2º do artigo 149 da CF apenas autorizaria a utilização de alíquotas ad valorem ou específicas nas hipóteses que discrimina, sem prejuízo de outras hipóteses, especialmente no tocante às contribuições então existentes, conforme se observa:

(...)

Com efeito, a alínea a do inciso IIIdo § 2º do artigo 149 da Constituição, que prevê como bases de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, não contém rol taxativo.

Se a pretensão fosse limitar integralmente as bases de cálculo dessas contribuições, não se teria adotado o verbo "poder", mas sim o verbo "dever", tendo sido mantida a liberdade do legislador ordinário no exercício de sua competência tributária.

Assim, não há como acolher a tese levantada, porquanto a leitura do dispositivo invocado não permite o alargamento exegético que lhe é dado pela impetrante, eis que o dispositivo é claro ao dizer que as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias econômicas e profissionais poderão ter alíquotas ad valorem, tendo como o faturamento, a receita bruta ou valor da operação, no caso de importação.

O termo "poderão" indica faculdade e não taxatividade, de sorte que, a par dessas grandezas, poderá o legislador ordinário eleger outras, pois não há vedação constitucional.

(...)

De mais a mais, quando da edição do verbete n. 732 (É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96.), do Supremo Tribunal Federal, já estava em vigor a EC n. 33/2001, de modo, ainda que implicitamente, aquela Corte decidiu pela validade de contribuições sociais gerais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias econômicas e profissionais, inclusive no que tange à grandeza sobre a qual incide, qual seja, a folha de salários. Portanto, inexiste qualquer incompatibilidade entre as contribuições destinadas ao salário-educação incidentes sobre a folha de salários e o disposto na alínea a do inciso IIIdo § 2º do artigo 149 da CRFB/88, não há relevância do fundamento apta afastar a incidência da norma como pretendido pela impetrante.

Ante o exposto, REJEITO O PEDIDO e DENEGO A SEGURANÇA, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Todavia, a r. Sentença merece ser integralmente reformada, reconhecendo, inclusive, o direito à compensação/restituição dos pagamentos indevidos, tendo em vista que a manutenção do ato coator perpetrado viola:

(i) O artigo1499,§ 2ºº, III, a, daConstituiçãoo

Federal , visto que a base de cálculo da contribuição relativa ao Salário-Educação não pode incidir sobre a folha de salários das empresas/entidades equiparadas;

(ii) O posicionamento do E. STF, proferido em

sede de repercussão geral no RE Nº 559.937/RS, no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu, tendo como fundamento a mesma causa de decidir do caso em questão, a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS-Importação.

É o que passa a expor.

4. DAS RAZÕES PARA REFORMA DA R. SENTENÇA

4.1. DA VIOLAÇÃO AO ART. 149 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: A APELADA EXIGE CONTRIBUÇÃO AO SALÁRIO EDUCAÇÃO UTILIZANDO COMO CRITÉRIO QUANTITATIVO DA BASE DE CÁLCULO A FILHA DE SALÁRIOS, MATERIALIDADE NÃO PREVISTA NO ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DESCONSIDERANDO QUE TAL CONTRIBUIÇÃO NÃO PODE SER EXIGIDA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS

Conforme esclarecido no tópico fático, r. Sentença recorrida entendeu pela constitucionalidade da exigência do Salário-Educação, sob o fundamento de que o "poderão" do inciso IIIdo § 2º do artigo 149 da CF apenas autorizaria a utilização de alíquotas ad valorem ou específicas nas hipóteses que discrimina, sem prejuízo de outras hipóteses, especialmente no tocante às contribuições então existentes.

Em que pese o entendimento acima, a sentença merece reforma!

Retomando os aspectos do caso em tela, consoante a previsão legal contida nos arts. 212, § 5º, da CF e art. 15 da Lei nº 9.424/1996, a Apelante recolhe Salário Educação, cuja alíquota é 2,5% sobre sua folha de salário, conforme se verifica:

Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

(...)

§ 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) (Vide Decreto nº 6.003, de 2006)

Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Com efeito, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Poder Constituinte Originário unificou o sistema previdenciário dos trabalhadores urbanos e rurais, dando natureza tributária às contribuições, dividindo- as em subespécies, dentre elas as destinadas à Seguridade Social, as de Intervenção no Domínio Econômico e as de interesse de categorias profissionais ou econômicas, nos termos dos artigos 149 e 195 da CF, conforme abaixo transcreve-se:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (...)

Em razão de a Constituição Federal não ter sido taxativa quanto à natureza de cada contribuição social, inúmeras discussões surgiram nos tribunais pátrios, inclusive quanto à natureza jurídica do Salário-Educação e de sua subsistência válida no ordenamento jurídico, tendo sido proposto pela Procuradoria Geral da República a Ação Direta de Constitucionalidade nº 3 - ADC nº 3, sustentando que "...a necessidade de edição de lei complementar para regular determinadas matérias está vinculada à exigência do texto constitucional, como ocorre, por exemplo, no art. 195, § 4º, c/c o art. 154, inciso I" 1 .

Quando do julgamento da referida ADC nº 3, o E. Supremo Tribunal Federal definiu que o "o Salário-Educação é uma contribuição do tipo Parafiscal e da espécie Social Geral" , nos termos do Voto do Ministro Nelson Jobim:

"(...)

c. as contribuições, que podem assim ser classificadas:

c.1. de melhoria (CF, art. 145, III);

c.2. parafiscais (CF, art. 149):

c.2.1. sociais:

c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III)

c.2.1.2. outras de seguridade social (CF, art 195, § 4º);

c.2.1.3. sociais gerais (FGTS; o salário

educação , CF, art. 212, § 5º; contribuições para o [sistema s] SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais:

c.3.1. de intervenção no domínio econômico (CF, art.

149);

c.3.2. corporativas (art. 149).

1 Folha 3 da ADC nº 3.

No decorrer de seu voto, o MM. Ministro Jobim concluiu que o Salário Educação é uma contribuição social geral, espécie das contribuições sociais previstas no art. 149 . Contudo, quando do julgado da referida ADC, foi afastado pelo E. STF de que a fixação do seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes deveria se dar por Lei Complementar, porquanto a regra contida no art. 146, inciso III, da CF, seria dirigida somente para impostos (e o Salário- Educação, por sua vez, é uma contribuição social).

Apesar disso, Nobres Desembargadores, a exigência do Salário-Educação sobre a folha de salário da Apelante ainda padece de inconstitucionalidade. Senão vejamos.

A redação contida no art. 149, caput , da Constituição Federal prevê a competência exclusiva da União para"instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas". É saber, para a instituição de uma Contribuição Social Geral, deveriam ser observados tão somente os limites previstos nos"arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo".

Em outros termos, não havia limitações quanto ao fato gerador, à base de cálculo ou à alíquota das Contribuições Sociais Gerais, não tendo qualquer impedimento quanto à instituição do Salário-Educação tendo como base de cálculo a folha de salários, ainda que coincidente com a contribuição do art. 195, I, a, da CF.

Entretanto, com o advento da Emenda Constitucional 33/01, o Legislador Constitucional realizou significativa modificação na sistemática das contribuições sociais gerais ao acrescentar o § 2º do inciso III do art. 149 da CF, passando a contemplar também condicionamento quanto ao objeto da tributação. Efetivamente, deixando claras as manifestações de capacidade contributiva sobre as quais poderiam recair, utilizou-se do chamado critério da base econômica, conforme se observa:

Art. 149. (...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

Diante da referida previsão constitucional, dúvidas não restam que as Contribuições Sociais Gerais - assim compreendido o Salário-Educação - não podem incidir sobre a folha de salários das empresas/entidades equiparadas, sob pena de expressa contrariedade ao disposto no § 2º, III do supracitado artigo.

Assim, caso o legislador infraconstitucional, ao exercitar a competência tributária, extrapole os limites acima expostos designados pela Constituição Federal, qualquer norma que a institua ou altere o tributo será manifestamente inconstitucional. Corroborando com tal entendimento, é o que também leciona o professor Roque Antônio Carrazza:

Um primeiro limite ele (o legislador) encontra na observância das normas constitucionais. O respeito devido a tais normas é absoluto e sua violação importa irremissível inconstitucionalidade da lei tributária. De fato, as normas legais têm sua validade vinculadas à observância e ao respeito aos limites erigidos pelas normas constitucionais. (...) Logo, a Constituição limita o exercício da competência tributária, seja de modo direto, mediante preceitos especificamente endereçados à tributação, seja de modo indireto, enquanto disciplina outros direitos, como o de propriedade, o de não sofrer confisco, o de exercer atividades lícitas, o de transitar livremente pelo território nacional etc. A competência tributária, portanto, já nasce limitada.

Ora, Doutos Desembargadores, no caso em tela revela-se evidente que o Salário-Educação, embora tenha sido recepcionada pela CF/88, foi revogada pela EC nº 33/01, por ser sua base econômica incompatível com o novo rol exaustivo de bases imponíveis admitidas no art. 149, § 2º, III, da CF. Isso porque claramente a incidência de Contribuição Social Geral sobre a folha de salários - (que não é faturamento, não é receita bruta nem valor da operação - não foi recepcionada pela EC nº 33/01).

E, ao contrário do firmado pelo MM."a quo", nem se diga que bases de cálculo contidas no rol do art. 149, § 2º, III, a, da CF seriam meramente exemplificativas, sob o falso entendimento que o referido inciso se utiliza da expressão" poderão ter alíquotas ".

De fato, houve a outorga ao legislador infraconstitucional tão somente a faculdade de instituir o tributo mediante a fixação das alíquotas, quais sejam, (i) ad valorem ou (ii) específica.

É certo que, uma vez feita a opção pela alíquota, e a espécie eleita seja, por exemplo, a ad valorem , o tributo deverá, por decorrência, incidir obrigatoriamente sobre as bases de cálculo enumeradas no art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal de 1988, quais sejam:"faturamento, receita bruta ou valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro". Não há, por óbvio, qualquer discricionariedade conferida ao ente tributante para fixação de outras bases de cálculo que não essas previamente definidas.

Em sentido contrário, doutrina e a jurisprudência pátrias há muito reconhecem que a expressão"poderão"não tem o condão de legitimar a cobrança sobre base de cálculo diversa daquela prevista pela CF/88, sob pena de incontestável eiva de inconstitucionalidade, conforme se verifica entendimento do E. TRF/4a Região no decorrer do voto vencedor:

(...)

A CF refere, aqui,"poderão", porque lança um rol que pode ser objeto de tributação. Não se utiliza, como fez no parágrafo único do art. 149-A, da expressão" É facultada "no sentido de simplesmente tornar fora de dúvida a possibilidade. Enfim, a questão precisa ser contextualizada e analisada buscando-se uma interpretação coerente com os demais dispositivos. O art. 145 da CF, por exemplo, diz que União, Estados e Municípios poderão instituir os seguintes tributos. Significa que podem, ainda, instituir outros ali não previstos, independentemente do enquadramento em outra norma de competência? Claro que não! O art. 154, que diz da competência residual da União, se utiliza da expressão" poderá instituir "impostos residuais e extraordinários e não há dúvida de que a referência aos instrumentos e hipóteses são impositivas no sentido de delimitar a amplitude daquela competência.

Então, entendo que a contribuição ao INCRA, como CIDE, não foi recepcionada pelo art. 149, § 2º, III, a, da CF.

(TRF4. APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.07.000279- 6/RS. 2a Turma. Des. Leandro Paulsen. Diário Eletrônico de acórdão no dia 18/7/2007)

Todos estes ensinamentos são corroborados pelos tribunais, que também reconhecem os limites empregados pelo constituinte reformador por meio da Emenda Constitucional nº 33/01 e afasta, por consequência, a cobrança da Contribuição Social Geral sobre folha de salário. Destaca-se, a título ilustrativo, o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. NATUREZA JURÍDICA. REFERIBILIDADE. NÃO- RECEPÇÃO PELA EC 33/2001.

1. A contribuição ao INCRA, conforme orientação do STJ, configura contribuição de intervenção no domínio econômico, não tendo sido revogada pelas Leis nº 7.789/89 e 8.212/91.

2. Contudo, não foi recepcionada pela EC nº 33/01. Efetivamente, a EC 33/2001, ao acrescer o § 2º ao art. 149 da CF, especificou o regime das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, estabelecendo critérios para o aspecto quantitativo de tais contribuições, quando fossem ad valorem, dizendo as bases tributáveis (faturamento, receita bruta ou valor da operação). No caso da contribuição incidindo sobre a folha de salários, é incompatível com o art. 149, § 2º, a, da CF, a.

(...)

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.07.000279- 6/RS, 2a Turma, Des. Federal NomeRoberto Pamplona, DJ 18/07/2007)

Forte nos argumentos acima alinhavados, exsurge com clareza indelével reforma da r. sentença"a quo"ante a inconstitucionalidade do ato coator perpetrado pela Apelada ao exigir o Salário-Educação, contribuição esta revogada pela EC nº 33/01, por ser sua base econômica incompatível com o novo rol de bases imponíveis admitidas no art. 149, § 2º, III, da CF.

Aliás, precisamente nesse sentido opinou o Ministério Público Federal no Parecer nº 11.393/PRC, proferido nos autos do leading case RE nº 603.624 /SC (Tema 325 de Repercussão Geral), onde discute-se a inconstitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE:

" É que, após a EC nº 33/2001, a base de cálculo da exação alcançou nível constitucional, não podendo, por isso, ser acrescentada outra base de cálculo ao elenco previsto constitucionalmente "

De mais a mais, verifica-se que o Salário-Educação, assim como a contribuição devida ao SEBRAE, não está enquadrada às contribuições previstas no art. 149 da Constituição Federal de 1988, quais sejam (i) as sociais, destinadas ao custeio da Seguridade Social; (ii) as de intervenção no domínio econômico e, por fim, (iii) as de interesse das categorias profissionais.

Isso porque a base econômica Folha de Salários tornou-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes, o que implica no reconhecimento da pura e simples revogação da legislação que instituiu o Salário Educação, qual seja, a Lei 9.424/96, no seu artigo 15º, a partir da entrada em vigor do novo texto constitucional.

Por todo o exposto, de rigor que seja reformada a r. sentença"a quo", em razão da inobservância da base de cálculo prevista no artigo 149 § 2º, III, a, da Constituição Federal, devendo ser afastada a exigência da contribuição relativa ao Salário-Educação, em sua totalidade.

4.2. DA APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE Nº 00.000 OAB/UF- ANÁLISE ACERCA DA BASE DE CÁLCULO (VALOR ADUANEIRO) DO PIS/COFINS - IMPORTAÇÃO: APLICAÇÃO À HIPÓTESE DEVIDO À IDENTIDADE DO RACIOCÍNIO JURÍDICO E RAZÃO DE DECIDIR

Por derradeiro, apesar de não ter sido sequer apreciado pelo MM. Juízo"a quo", o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UFmerece aplicação na presente lide, visto que, embora de se trate de matéria diversa, ambos os casos possuem idêntico raciocínio jurídico e razão de decidir.

Com efeito, conforme amplamente demonstrado na exordial das Apelantes, quando do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, o E. STF. reconheceu a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS Importação, levado a cabo pela Lei nº 10.865/2004, sob o entendimento de que o Legislador Infraconstitucional havia englobado grandezas estranhas ao"valor aduaneiro"e, consequentemente, fora do rol disposto no art. 149 da CF, vejamos:

Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS - importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade . Isonomia. Ausência de afronta.

(...)

4. Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência .

5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação.

6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP - Importação e a COFINS-Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal .

(...)

9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04:"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01 .

Ora, D. Desembargadores, o caso em tela é idêntico - no que se refere à razão de decidir -, aos fundamentos de direito considerados pelo Supremo Tribunal Federal, não havendo como se afastar das conclusões ali fixadas, devendo ser consideradas todas as situações fáticas dos precedentes que motivaram a sua criação, como determina o artigo 926 do novo Código de Processo Civil:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Veja-se, portanto, que muito embora o RE nº 00.000 OAB/UFtenham sido proferidos no caso específico do PIS/COFINS - Importação, o fundamento da decisão é mais abrangente, devendo ser aplicado também ao caso do Salário-Educação.

Nesse ponto, também evidencia-se que a r. sentença está em desacordo com o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal e outros Tribunais do País, levando, assim, à necessidade de reforma da r. sentença"a quo"e, consequentemente, o afastamento da exigência da contribuição ao Salário-Educação, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, nos termos RE nº 00.000 OAB/UF, atentando-se para o previsto no artigo 927, do Código de Processo Civil- quanto à observância, pelos Juízes e Tribunais, das decisões firmadas pelos Tribunais Superiores.

5. DA DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO

Por fim, a r. Sentença merece reforma também para que, após reconhecida a inconstitucionalidade da exigência da Contribuição ao Salário- Educação, seja declarado o direito de a Apelante proceder à compensação/restituição administrativa dos valores recolhidos a maior.

Vale apontar desde já que a possibilidade (e aplicabilidade) da declaração do direito à compensação em sede de Mandado de Segurança é tema pacificado na jurisprudência. Prescreve a Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" , o que é constantemente referendado pelos julgamentos atuais da Corte:

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER PREVENTIVO. PRAZO DECADENCIAL. INAPLICABILIDADE.

1. O mandado de segurança objetivando o reconhecimento do direito à compensação tributária apresenta nítido caráter preventivo, não se voltando contra lesão a direito já ocorrido, e, sim, em face de possível autuação fiscal.

2. Sendo o mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51. Precedentes: RESP 776.032/SP, 1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 06.02.2006; RESP 607489/RS, 2a Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 04.04.05.

3. Recurso especial a que se nega provimento REsp 927312 / SP.

De fato, uma vez comprovada a realização dos recolhimentos da Contribuição relativa ao Salário-Educação, resta demonstrada a condição de contribuinte dos tributos pela Apelante, e, consequentemente, preenchidos os requisitos necessários para declaração do direito à compensação.

Assim, uma vez reformada a r. Sentença para que seja concedida a segurança, como corolário lógico, é totalmente legítimo que lhe seja assegurado, por essa via, o direito a realizar a compensação ou a restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título a partir da instituição das referidas cobranças, ou seja, dos últimos cinco anos, bem como dos pagamentos efetuados no curso do processo, nos termos das normas de regência aplicadas pela Receita Federal do Brasil no momento da distribuição.

Ainda, destaca-se que a Apelante não está, aqui, pleiteando qualquer juízo de conhecimento no que se refere à declaração do direito à compensação/restituição, haja vista que todo procedimento de compensação - inclusive dos valores a serem futuramente apurados, será realizado exclusivamente perante a Receita Federal do Brasil, nos termos preconizados na legislação de regência (atualmente, Instrução Normativa nº 1.717/2017) , nos termos do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, julgado sob a sistemática do art.543-CC do antigoCódigo de Processo Civill (Recurso Repetitivo):

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.

1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, A PROVA EXIGIDA É A DA"CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA" (ERESP 116.183/SP, 1a Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).

2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1a Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.

(...) 4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.164 - BA, Primeira Seção, julgado em 13.05.2009) - Grifos da Impetrante.

Ora, Nobres Desembargadores, restringe-se à pura e simples declaração do direito a compensação/restituição. Outrossim, mister consignar que a compensação se dará na sistemática vigente na data da propositura desse remédio, para que não se penalize o contribuinte mais zeloso, que procura antes ver seu direito reconhecido pelo Poder Judiciário, evitando prejuízos ao Erário Público.

Por todo o exposto, de rigor a reforma da r. Sentença no sentido de reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como os efetuados no curso do presente processo pela Apelante, nos termos das normas de regência aplicadas pela Receita Federal do Brasil.

6 DO PREQUESTIONAMENTO

Desde já, requer sejam prequestionados, nos termos da Súmula de nº 98 do E. Superior Tribunal de Justiça, os dispositivos constantes nos artigos 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, art. 195, I, da CF e Emenda

Constitucional nº 33/2001, art. 66 da Lei nº 8.383/1991, artigo 74 da Lei nº 9.430/1996.

7. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer seja dado TOTAL PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, reformando-se a r. Sentença em sua integralidade, concedendo-se integralmente a segurança, afastando o iminente ato coator e ilegítimo que exige o recolhimento da contribuição ao Salário Educação, por ofensa à disposição contida no artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.

Outrossim, requer sejam todas as publicações e intimações feitas exclusivamente em nome de seu patrono, o advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório situado na EndereçoCEP 00000-000, na cidade de Campinas, Estado de São Paulo e com endereço eletrônico: email@email.com, Nome.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Campinas (SP), 17 de setembro de 2019

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF