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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2006.4.03.6114

Recurso - TRF03 - Ação Pis - Apelação Cível - de Scania Latin America contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL NA 3a REGIÃO - SP/MS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: SCANIA LATIN AMERICA LTDA

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO , representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional (artigo 12, inciso V, da Lei Complementar n.º 73/93), por intermédio da sua Procuradora que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de a Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1.030 c/c e 183 do NCPC - Lei nº 13.105/2015 , apresentar suas CONTRARRAZÕES ao RECURSO EXTRAORDINÁRIO .

Termos em

que, Pede

deferimento.

São Paulo, 16 de Outubro de 2020.

Margareth Alves de Oliveira

Procuradora da Fazenda

Nacional

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EXCELSO TRIBUNAL,

DOUTOS MINISTROS

Pela Recorrida

União Federal

Insurge-se o Recorrente, por meio da interposição do presente Recurso Extraordinário, com fulcro no artigo 102, inciso III , a , da Constituição Federal contra o v. acórdão de Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

Sem embargo, desmerece qualquer acolhida o recurso interposto, eis que o v. acórdão recorrido julgou a lide na forma da melhor doutrina e jurisprudência, no que tange ao aspecto questionado.

A recorrente SCANIA LATIN AMERICA LTDA. alega ser

inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS também pela Lei nº 10.637/2002. Defende a impossibilidade de alteração da LC nº 07/70 por Lei ordinária e que a edição da EC nº 20/98 não altera o resultado da demanda.

Com contrarrazões.

Quando da edição da referida lei, já vigia a Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, que modificou a redação do inciso I do artigo 195 da Constituição da Republica e passou a dispor que a contribuição social do empregador poderia ter como base de cálculo a receita ou o faturamento.

Portanto, quando da sua edição, a Lei nº 10.637/2002 já tinha amparo constitucional para instituir nova contribuição social sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica. A partir da vigência da Emenda Constitucional n.º 20/98, passou a ter fundamento constitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS para alcançar também receitas estranhas ao conceito de faturamento.

A matéria, inclusive, foi objeto de julgamento de recurso representativo de controvérsia pelo C. STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC c/c ART. 2o., § 1o. DA RES. STJ 8/2008). PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA, TENDO EM VISTA A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO STF, DO ART. 3o., § 1o. DA LEI 9.718/98 (RE's 346.084/PR, 357.950/RS, 390.840/MG e 358.273/RS). POSSIBILIDADE QUE SOMENTE SE AFIGURA APÓS A EDIÇÃO DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03, JÁ NA VIGÊNCIA DA EC 20/98, QUE AMPLIOU A BASE DE CÁLCULO DO PIS/ CONFINS PARA INCLUIR A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA. PRECEDENTE: 1a. TURMA, RESP. 1.018.013/SC, REL. MIN. JOSÉ DELGADO, DJE 28.04.2008. PARECER

DO MPF PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Inicialmente, sói destacar que a anunciada violação ao art. 535, II do CPC não ocorreu, tendo em vista o fato de que a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação.

Todas as questões postas a debate foram efetivamente decididas, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

2. Destaca-se, ainda, que, tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, todos os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado. Precedente: 1a. Turma, AgRg no AREsp 12.346/RO, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 26.08.2011.

3. A Lei 9.718/98 (regime cumulativo) estatui que a base de cálculo do PIS/CONFINS é o faturamento, sendo este equiparado à receita bruta da pessoa jurídica, tal como apregoam os arts. 2o. e 3o. Este último preceito normativo estava acompanhado do § 1o., que dizia: entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Tal dispositivo legal fundamentava a inclusão, pelo Fisco, dos juros sobre capital próprio - JCP - no conceito de receita financeira, fato que permitiria a cobrança do PIS/COFINS sobre ele.

4. Todavia, a técnica adotada pelo legislador ordinário e posteriormente ratificada pelo Fisco foi definitivamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de faturamento empreendido pelo art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/98, tendo em vista o quanto disposto no art. 195 da CRFB, inconstitucionalidade essa que não foi afastada com as modificações efetuadas pela EC 20/98, a qual, grosso modo, constitucionalizou o conceito legal de faturamento

ao incluir no Texto Magno, como base de cálculo do PIS/CONFINS, também, a receita (RE's 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/ MG).

5. Sendo assim, antes da EC 20/98, a definição constitucional do conceito de faturamento envolvia somente a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, não abrangendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, tal como o legislador ordinário pretendeu. Somente após a edição da referida emenda constitucional é que se possibilitou a inclusão da totalidade das receitas - incluindo o JCP - como base de cálculo do PIS, circunstância materializada com a edição das Leis 10.637/02 e 10.833/03.

6. Em suma, tem-se que não incide PIS/COFINS sobre o JCP recebido durante a vigência da Lei 9.718/98 até a edição das Leis 10.637/02 (cujo art. 1o. entrou em vigor a partir de 01.12.2002) e 10.833/03, tal como no caso dos autos, que se refere apenas ao período compreendido entre 01.03.1999 e 30.09.2002. Precedente: 1a. Turma, REsp. 1.018.013/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJe 28.04.2008.

7. Parecer do MPF pelo improvimento do recurso.

8. Negado provimento ao Recurso Especial. Feito submetido ao rito do art. 543-C do CPC c/c art. 2o., § 1o. da Resolução STJ 8/2008.

(REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012)

No julgamento dos Recursos Extraordinários 357950, 390840, 358273 e 346084, o C. STF definiu que não haveria necessidade de a regulamentação dar-se por meio de lei complementar, pois a Constituição não exigiu tal espécie de ato normativo para a disciplina das contribuições para Seguridade Social previstas nos incisos I, II, e III do artigo 195 a edição de lei complementar, de sorte que apenas para novas contribuições com fundamento na competência residual, faz-se necessária a edição de lei complementar nos termos do artigo 195, § 4º, da CF.

Pode a lei ordinária, especificar a "receita bruta" como base de cálculo para o PIS e COFINS, sem ter havido uma antecessora lei complementar para tanto, já que, na espécie, a própria Constituição definiu a base de cálculo da exação, qual seja: o "faturamento", que, como visto, tem o mesmo significado de "receita bruta".

Note-se que quanto a base de cálculo do PIS , prevista na Lei 9.715/98, declarada constitucional pelo STF, contém conceito amplo, e não restrito, a teor da seguinte disposição da Lei 9.715 , de 25.11.98:

"Art. . Esta lei dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP, de que tratam o art. 239 da Constituição e as Leis Complementares nº 7, de 07 de setembro de 1970, e nº 8, de dezembro de 1970.

Art. 2º. A contribuição para o PIS /PASEP será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;

[...]

Art. 3º. Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda , proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.

Parágrafo único - Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário ." - destaques nosso

Assim, o faturamento, previsto na Lei 9.715/98 , consiste numa receita bruta de conceito mais abrangente , lei esta declarada constitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, não se desconhece a decisão tomada em Sessão Plenária do Colendo Supremo Tribunal Federal (RREE 357.950 e 346.084) que declarou a inconstitucionalidade do § 1º , do art. , da Lei 9.718/98.

Referida decisão, considerou inconstitucional o dispositivo citado, tendo em vista que o mesmo ofendia a disposição contida no artigo 195, I, b, da Constituição Federal, em sua redação original .

Todavia, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98 , modificando o dispositivo constitucional citado, determinando que a base de cálculo das exações, disciplinadas pelo dispositivo em questão, podem ser "a receita ou faturamento", acabou autorizando a legislação ordinária posterior a alargar a base de cálculo de tais contribuições sociais .

Assim, com respeito à contribuição ao PIS, face a norma EDITADA APÓS A EC nº 20/98 , é legítima a sua cobrança das empresas que apuram o imposto de renda com base no lucro real, sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica , independentemente de sua denominação ou classificação contábil, fixada a alíquota em 1,65%, a partir da edição da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, que em seu artigo 1 o , estabelece:

"Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica .

§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput ." (destaque em negrito nosso)

Por outro lado, no referente à COFINS, com o advento da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, resultado da conversão da Medida Provisória nº 135/2003, passou a ser válida a sua exigência das empresas que apuram o imposto de renda com base no lucro real , sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil , com aumento da alíquota para 7,6%, nos termos do seu artigo , conforme pode ser conferido :

"Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil .

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput" . (destaque em negrito nosso).

Por pertinente, cabe notar, que permanecem sujeitas às normas da legislação anterior, referentes a contribuição para o PIS /PASEP e para a COFINS, apenas as empresas delineadas no artigo 8 º , da Lei nº 10.637/2002 e artigo 10 º , da Lei nº 10.833/2003, como por exemplo, as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES e as pessoas jurídicas imunes a impostos.

Não se enquadrando, portanto, a Empresa em questão nas exceções mencionadas, está abrangida nos dizeres contidos nas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, devendo assim contribuir para a COFINS e o PIS conforme nelas determinado.

Por outro lado, temos que a norma em referência também encontra arrimo nos dizeres contidos nas Emendas Constitucionais números 33 e 42, além da consignada nº 20/98.

No tocante a edição de Medida Provisória, para alterar a contribuição social, temos que quanto a exigibilidade do PIS, foi devidamente apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal, que declarou tal possibilidade, reconhecendo a constitucionalidade, conforme pode ser aferido:

"Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP.

Medida Provisória. Superação, por sua conversão em lei, da contestação do preenchimento dos requisitos de urgência e relevância.

Sendo a contribuição expressamente autorizada pelo art. 239 da Constituição, a ela não se opõe as restrições constantes dos artigos 154, I e 195, § 4º , da mesma Carta.

Não compromete a autonomia do orçamento da seguridade social (CF, art. 165, § 5 º , III) a atribuição, à Secretaria da Receita Federal de administração e fiscalização da contribuição em causa.

Inconstitucionalidade apenas do efeito retroativo imprimido à vigência da contribuição pela parte final do art. 18 da Lei nº 9.715/98. 60."

(ADIN nº 1.417/DF - REL. MINISTRO OCTAVIO GALLOTTI - PLENO - UNÂNIME -DJ 02/03/2.001)

Vale ser transcrito o voto proferido, no referido julgamento, pelo Eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, a saber:

"Sr. Presidente, deixo claro que acompanho o voto do eminente Ministro Relator não pela interpretação que e deu, e que acaba de ser recordada pelo Sr. Ministro Moreira Alves, ao art. 195, § da Contituição, mas por entender que, no caso, não se aplicam os arts. 154, I e 195, § 4º (que remete ao art. 154, I), porque o PIS /PASEP é contribuição mais do que prevista na Constituição Federal: é o único tributo regulado pela própria Constituição, mediante remissão, parcial, à lei anterior, assim, constitucionalizada."

Parece certo, que o Eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE estava a lembrar o disposto no artigo 239, da Carta Maior, tanto que, após o Voto do Ministro Celso de Mello, manifestou-se novamente, tendo consignado, entre outras coisas, expressamente que:

"...

Também não há inconstitucionalidade material, à luz do art. 154, I, pois, como mostrou o Sr. Ministro Relator, a contribuição denominada PIS /PASEP

encontra no artigo 239 da Constituição Federal, não apenas a sua previsão, mas a própria recepção expressa e constitucionalizada de sua lei de regência.

É uma norma constitucional, sui generis, porque disciplina, ainda que por

remissão à lei anterior do tributo, só lhe alterando a destinação. ..."

A lógica e o convencimento de tal voto fez com que o Eminente Ministro Marco Aurélio, que já havia votado pela inconstitucionalidade da Lei nº 9.715/98, modificasse o seu voto, concluindo da seguinte forma:

"... Todavia, no caso, para acompanhar o voto do Senhor Ministro-Relator, encontro base suficiente, na disciplina da matéria do PIS /PASEP, no artigo 239 da própria Carta. Em síntese a dualidade tributária veio a ser admitida pelo próprio Constituinte de 1.988 ." - o destaque em negrito é nosso

Portanto, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a contribuição do PIS /PASEP, na forma que tratada pela Lei 9.715/98, oriunda de reedições de medidas provisórias , é legal e constitucional.

Da mesma forma, face os mesmos fundamentos, ocorreu com a edição das Medidas Provisórias questionadas no presente, ao final convertidas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

A respeito do tema, cabe reproduzir a seguir julgado do TRF da 4 a Região, que possui clareza solar, a saber:

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PRESCRIÇÃO. LEI 9.718/98. ARTS. 3º, § 1º E 8º, § 1º. BASE DE CÁLCULO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA . PRINCÍPIO DA ISONOMIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESERVA DE PLENÁRIO.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 327043, decidiu manter a regra dos cinco anos mais cinco anos, por unanimidade, e firmou orientação pela aplicação do disposto no art. da LC 118/2005 somente aos recolhimentos ocorridos a partir de 09 de junho de 2005, tese defendida no voto vista do Excelentíssimo Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, seguida pelas duas Turmas integrantes da Primeira Seção do STJ.

2. Mantida a regra dos cinco mais cinco, afastando a aplicação imediata da LC 118/2005.

3. Inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98 que determinou a incidência do PIS e da COFINS sobre toda e qualquer receita, ampliando o conceito de receita bruta, e, assim, criando imposições que desbordavam do conceito de faturamento. Violação ao art. 195, § 4º, da Constituição, pois houve a criação de nova contribuição por meio de lei ordinária, não ocorrendo mera alteração na lei. Precedentes do Plenário do STF.

4. A Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, mesmo entrando em vigor anteriormente ao início da produção de efeitos da Lei nº 9.718/98, não convalidou o art. 3º, § 1º, deste diploma legal, que padece de inconstitucionalidade formal originária.

5. A Lei nº 10.833, de 29.12.2003, resultado da conversão da Medida Provisória nº 135/2003, tornou válida a exigência da COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, com aumento da alíquota para 7,6%, somente para as empresas que apuram o imposto de renda com base no lucro real.

6. A Lei nº 10.637, de 30.12.2002, legitimou a cobrança do PIS das empresas que apuram o imposto de renda com base no lucro real, sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, fixada a alíquota em 1,65%.

7. Considerando que a autora é tributada pelo imposto de renda com base no lucro presumido, não se aplica à mesma as alterações promovidas pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, de modo que não conheço de sua alegação de inconstitucionalidade dos referidos diplomas legais.

8. Reconhecida a inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo do PIS e da COFINS pelo STF realizada pela Lei nº 9.718/98, é irrelevante o fato dos juros sobre o capital próprio estarem englobados pelas receitas que não integram a base de cálculo destas contribuições quando tratar-se de empresa tributada pelo imposto de renda com base no lucro presumido, pois estas pessoas jurídicas continuam regidas pela legislação anterior às Leis nºs 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003.

9. É legal e constitucional a majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, pelo § 1º do art. da Lei nº 9.718/98, eis que uma lei ordinária tem o poder de alterar uma lei formalmente complementar, mas materialmente ordinária.

10. A majoração da alíquota não fere o princípio da isonomia, pois o tratamento diferenciado vem justamente confirmar esse princípio, ao atenuar a carga tributária dos contribuintes obrigados à dupla contribuição.

11. Reconhecimento do crédito dos valores recolhidos indevidamente a partir da vigência da Lei nº 9.718/98, a serem atualizados pela SELIC.

12. Não há custas a serem pagas.

13. Condenação tanto da demandante como da União ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação à parte adversa, a serem compensados.

14. Não houve argüição da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98 em respeito à reserva de Plenário, à vista do disposto no art. 481, parágrafo único, do CPC.

15. Apelação das autoras parcialmente provida." - destaque em negrito nosso

(TRF da 4 a Região - APELAÇÃO CÍVEL - Processo: 200572090008344 / SC - PRIMEIRA TURMA - UNÂNIME - Relator Des. Fed. ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA - DJU de 10/05/2006, PÁGINA 530)

Ante o exposto e respeitosamente, vem a União Federal requerer a Vossa Excelência, inicialmente, a não admissão da irresignação, por ausência de seus pressupostos, ou, se assim não for entendido, o total improvimento do Recurso Extraordinário.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 7 de fevereiro de 2022

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional