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27 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.14.0301

Petição - Ação Enquadramento

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EXCELENTÍSSIMO (A) SR (A) DR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA DA CAPITAL

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Requerente: Nome

Requerido: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM - IPMB

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM - IPMB, pessoa jurídica de direito público, neste ato representado pela Procuradoria Municipal de Belém , a qual exerce a representação judicial, nos termos do previsto no art. 24, II da Lei Municipal nº 8.109/2001, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE APOSENTADORIA CUMULADA COM PEDIDO DE LIMINAR E COBRANÇA, apresentar CONTESTAÇÃO (art. 336 NCPC c/c e art. 183 NCPC), pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor:

I - BREVE SÍNTESE DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL.

Trata-se de Ação Revisional de Aposentadoria Cumulada com Pedido de Liminar e Cobrança, em que a servidora alega possuir direito de receber a gratificação/abono HPS, progressão funcional e atualização do dos vencimentos.

Alega que a legislação lhe assegura a percepção das parcelas abono de HPS, Progressão funcional, atualização do vencimento ao mínimo vigente pela servidora e ainda os respectivos valores retroativos e ainda não atingidos pela prescrição.

Resumidamente, eis os fatos.

II - DA PREJUDICIAL DE MÉRITO. DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO À PROGRESSÃO FUNCIONAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 487, II, CPC/2015.

De acordo com o Decreto 20.910/32, qualquer direito contra o Poder Público deve ser promovido em juízo no prazo máximo, salvo previsão em norma mais favorável, de 05 (cinco) anos, in verbis :

"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

"Art. 10. O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras".

No caso, já se passaram mais de 05 (cinco) anos entre a suposta conduta violadora e o ajuizamento da ação (fato ocorrido em 07/2019). Assim, verifica-se que o direito a progressão funcional encontra-se extinto por força da prescrição, eis que já ultrapassados mais de 05 (cinco) anos do ato violador.

Ainda, por se tratar de obrigação de trato sucessivo, a prescrição não teria se consumado. O Superior Tribunal já firmou entendimento de que se tratando de ação visando o reconhecimento de situação jurídica, a prescrição deve contar da data em que o direito foi atingido, não se caracterizando o ato como prestação de trato sucessivo.

Abaixo, julgados colacionados neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. POSTERIOR RETIFICAÇÃO. SUPRESSÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ESCOLARIDADE. ATO DE EFEITOS CONCRETOS. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. ESTA CORTE POSSUI ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO SENTIDO DE QUE A PRESCRIÇÃO, QUANDO SE PRETENDE CONFIGURAR OU RESTABELECER UMA SITUAÇÃO JURÍDICA, DEVE SER CONTADA A PARTIR DO MOMENTO EM QUE O DIREITO FOI ATINGIDO DE FORMA INEQUÍVOCA, INCIDINDO, CONSEQÜENTEMENTE, SOBRE O PRÓPRIO FUNDO DE DIREITO . 2. A TERCEIRA SEÇÃO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE A SUPRESSÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA DEVIDA A SERVIDOR PÚBLICO CARACTERIZA-SE COMO ATO COMISSIVO, ÚNICO E DE EFEITOS PERMANENTES, NÃO HAVENDO, POIS, QUE SE FALAR EM PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO .3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.(STJ, AGRG NO AG 00.000 OAB/UF, REL. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, JULGADO EM 15/04/2010, DJE 03/05/2010)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DIÁRIAS. SUPRESSÃO DA VANTAGEM POR DECRETO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação consolidada no sentido de que a prescrição, quando se pretende configurar ou restabelecer uma situação jurídica, deve ser contada a partir do momento em que o direito foi atingido de forma inequívoca, incidindo, conseqüentemente, sobre o próprio fundo de direito . 2. Na hipótese dos autos - supressão de vantagem pecuniária devida a servidor público - o ato é comissivo, único e de efeitos permanentes, não havendo falar em prestações de trato sucessivo. Precedentes do STJ.3. Agravo Regimental não provido.(STJ, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2010/00000-00, Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 04/11/2010)

Considerando que o suposto ato gerador da violação ao direito ocorreu há mais de 5 (cinco) anos, REQUER O MUNICÍPIO A EXTINÇÃO DO PROCESSO COM A RESOLUÇÃO DO MÉRITO, vista a prescrição do direito a progressão funcional, nos termos do artigo , do Decreto 20.910/32, e inciso II do artigo 487 do CPC/2015.

Requer-se, no mínimo, o reconhecimento da prescrição dos percentuais da progressão correspondentes até 07/2014, eis que a ação foi ajuizada em 07/2019.

III - DO MÉRITO

III.1 - DA PROGRESSÃO FUNCIONAL. NORMA MUNICIPAL PENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. AMEAÇA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ART. , III E ART. 60, § 4º DA CF/88. DA IMPROCEDENCIA DO PEDIDO.

Os efeitos pecuniários da progressão funcional ainda dependem de regulamentação. A norma municipal sobre a progressão funcional é dotada de eficácia contida, carecendo de regulamentação. Logo, não tendo a lei municipal sido objeto de regulamentação, não há que se falar em sua aplicabilidade a casos concretos.

Não pode o Poder Judiciário legislar em substituição ao Poder Legislativo e à prerrogativa de regulamentação própria do Executivo Municipal. Assim, não há como deferir judicialmente pretensão ancorada em norma municipal dotada de eficácia contida. Entendimento contrário, violação o princípio constitucional da separação dos poderes, a teor do que dispõem os artigos. , III, e art. 60, § 4º, ambos da CF/88.

O reconhecimento do direito a progressão funcional implicaria em violação ao princípio da separação dos poderes, na medida em que o pedido da Autora é obter aumento na sua remuneração.

Eventual provimento do pedido, portanto, implicará em aumento indireto de remuneração, o que é não é permitido pelo ordenamento jurídico:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. REPOSICIONAMENTO. OFENSA A ISONOMIA. AUMENTO DE VENCIMENTO PELO JUDICIARIO. IMPOSSIBILIDADE. APELO IMPROVIDO. 1. A ADMINISTRAÇÃO, CONCEDENDO VARIADOS REPOSICIONAMENTOS, DE ACORDO COM AS CONDIÇÕES PESSOAIS DE CADA UM, E OBSERVANDO OS PRESSUPOSTOS LEGAIS, ATENDE AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE. 2. NÃO CABE AO PODER JUDICIARIO, QUE NAO TEM FUNÇÃO LEGISLATIVA, AUMENTAR VENCIMENTOS DE SERVIDORES PUBLICOS SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA. (SUM:339 DO STF). 3. APELO IMPROVIDO. (TRF-4 - AC: 9969 PR 89.04.09969-2, Relator: OSVALDO MOACIR ALVAREZ, Data de Julgamento: 27/08/1992, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 28/10/1992 PÁGINA: 34708).

Ademais, eventual condenação no pagamento da progressão funcional, necessita a realização da avaliação necessária a sua concretização, eis que existem requisitos mínimos estatutários (Estatuto do Servidor Público Municipal) à percepção do pleito em comento. No sentido, o precedente abaixo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR DA FIOCRUZ. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO FUNCIONAL PARA O PERÍODO DE AGOSTO/93 A JUNHO/96, CONFORME PORTARIA Nº 200/96-PR, ALTERADA PELA PORTARIA Nº 225/96-PR. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA FIOCRUZ A IMPLEMENTAR O REAJUSTE DE 13,85%, CORRESPONDENTE À PROGRESSÃO FUNCIONAL DO PERÍODO, COM REFLEXOS

SOBRE AS DEMAIS VERBAS DA REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO, VEDADA PELO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, APENAS. PARA CONDENAR A FIOCRUZ A EFETIVAR A AVALIAÇÃO FUNCIONAL. Apelação de sentença que julgou improcedente o pedido formulado pelo autor nos autos de ação condenatória proposta em face de FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ FIOCRUZ, para a condenação da ré ao pagamento das diferenças salariais de 13,85% (desde julho/94), com reflexos sobre as férias, gratificação natalina e todas as demais verbas remuneratórias. O autor sustentou, como causa de pedir a prestação jurisdicional a existência de lesão a direito subjetivo em razão de omissão administrativa, já que não foi avaliado para fim de progressão funcional na carreira nos seguintes períodos: julho/94 a julho/95, julho/95 a julho/96, julho/96 a julho/97 e julho/97 a julho/98, deixando de fazer jus às promoções devidas, com o aumento correspondente na remuneração. Na sentença, o MM. Juízo salientou que a progressão funcional depende de avaliação positiva, segundo a lei e os regulamentos administrativos, vedado ao Juiz substituir-se ao Administrador para avaliar o desempenho dos servidores e conceder lhes promoção ou progressão funcional, acrescentando que a conduta do autor, marcada pela indisciplina e pelo absenteísmo, contribuíra para a inviabilização da avaliação pela FIOCRUZ . Correta a sentença no que diz respeito à impossibilidade de se compelir a FIOCRUZ a conceder e incorporar aos vencimentos do apelante o percentual de 13,85%, correspondente à progressão funcional verificada no período compreendido entre julho/94 e julho/98. Todavia, entendo que no pleito "compelir a ré a cumprir os preceitos legais e administrativos", inclui-se o pedido para a realização de avaliação funcional, já que a causa de pedir relaciona-se diretamente com a omissão administrativa. A realização de avaliação funcional dos servidores para fins de progressão funcional não é faculdade, mas dever da Administração, porque garantia de efetividade ao princípio constitucional da eficiência. Não pode a Administração eximir-se de avaliar o servidor, ainda que o resultado seja negativo. Este também é relevante, possibilitando à Administração e ao próprio servidor identificarem as falhas no desempenho, propondo as mudanças e planos de ação necessários. Se a própria Administração reconhece que o servidor tem pautado sua conduta funcional na indisciplina e no absenteísmo, a sanção correspondente não só pode como deve ser aplicada por intermédio de processo administrativo disciplinar (também um dever do administrador), conforme a Lei n. 8.112/90 - vedada a sanção indireta, pela ausência de avaliação funcional. Apelação a que se dá parcial provimento, apenas para condenar a FIO CRUZ a proceder à avaliação funcional do autor, no período de agosto/93 a junho/94, agosto/94 a junho/95 e agosto/95 a junho/96, na forma do que dispuserem a lei e os regulamentos, cumprindo os preceitos legais e administrativos, desde que o servidor tenha efetivamente cumprido tempo de serviço ativo para a gestão dos períodos mencionados e somente se preenchidas as demais condições legais para tanto. Não se trata de compelir a FIOCRUZ a avaliar o servidor positiva ou negativamente, na medida em que tal providência compete única e exclusivamente ao administrador. Custas e honorários a serem reciprocamente compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca, na forma do art. 21 do CPC. (TRF-2 - AC: 387517 RJ 1999.51.00000-00, Relator: Desembargador Federal THEOPHILO MIGUEL, Data de Julgamento: 23/05/2007, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::22/01/2008 - Página:464)

Importa observar ainda que, seria indevido o pagamento decorrente da progressão funcional por antiguidade. Nos termos da legislação municipal, o referido direito decorreria da permanência do servidor no exercício da mesma função, por determinado período de tempo.

O servidor público municipal já usufrui o pagamento de gratificação pelo tempo em que ocupa o cargo, na medida em que recebe triênio, que importa em acréscimo de 5% (cinco) por cento em sua remuneração a cada 03 (três) anos, nos termos do que prescreve o artigo 80 da Lei 7.502/90.

Assim, existindo o pagamento regular do tempo de serviço, não há fundamento jurídico para se efetuar o pagamento de nova vantagem, com base no mesmo critério e no mesmo percentual. Alguns tribunais tem declarado a inconstitucionalidade de normas municipais que autorizam a cumulação de benefícios, quando fundados no mesmo fato gerador, em razão de violação ao artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PROGRESSÃO FUNCIONAL E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - DISPOSITIVOS DE LEI MUNICIPAL QUE PREVÊEM A CUMULAÇÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS COM IDÊNTICO FUNDAMENTO (TEMPO DE SERVIÇO) - INCONSTITUCIONALIDADE (ART. 37, XIV, DA CF/88. São inconstitucionais, por afronta à norma do art. 37, inciso XIV, da CF/88, os dispositivos de lei municipal que autorizam a cumulação de vantagens pecuniárias (progressão funcional e adicional por tempo de serviço) concedidas sob idêntico fundamento, no caso, o tempo de serviço. (TJ- SC - AC: 426515 SC 2005.042651-5, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 06/03/2006, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de São Miguel do Oeste.)

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PROGRESSÃO FUNCIONAL E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - DISPOSITIVOS DE LEI MUNICIPAL QUE PREVÊEM A CUMULAÇÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS COM IDÊNTICO FUNDAMENTO (TEMPO DE SERVIÇO) - INCONSTITUCIONALIDADE (ART. 37, XIV, DA CF/88. São inconstitucionais, por afronta à norma do art. 37, inciso XIV, da CF/88, os dispositivos de lei municipal que autorizam a cumulação de vantagens pecuniárias (progressão funcional e adicional por tempo de serviço) concedidas sob idêntico fundamento, no caso, o tempo de serviço. (TJ- SC - AC: 68344 SC 2005.006834-4, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 30/08/2005, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de São Miguel do Oeste.).

O próprio Supremo Tribunal Federal tem precedente neste sentido, conforme se verifica no julgado abaixo colacionado:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. LEI Nº 5.447, DE 30.11.88, ART. 26. "PROGRESSÃO HORIZONTAL". Vantagem funcional insuscetível de cumular-se com o adicional por tempo de serviço, visto não apenas possuírem ambos o mesmo suporte fático, seja, o tempo de serviço do servidor, mas também integrar a primeira a base de cálculo da segunda, circunstância vedada no inciso XIV do art. 37 da CF. Recurso não conhecido. (STF, RE 211384 / MG - MINAS GERAIS, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO

Julgamento: 11/05/1999 , Órgão Julgador: Primeira Turma).

Ainda, em atenção ao princípio da eventualidade, ratifica-se que em caso de procedência do pedido de efetivação da progressão funcional, deve ser observado o interstício de 05 (cinco) anos, consoante a norma federal.

III.2 - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL Nº 44.184/2004 E DA LEI MUNICIPAL Nº 7.781/95. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES CONSTITUCIONAIS. ART. 37, INC. X E ART. 169, § 1º DA CF/88. VERBAS DO SUS PARA PAGAMENTO DE PESSOAL. ILEGALIDADE. ART. 2º DA LEI. Nº. 8.142/90.

A Câmara Municipal de Belém criou a Lei Municipal nº 7.781, de 27.12.1995, que instituiu a Gratificação de Atendimento Ambulatorial e Hospitalar - HPS , em favor dos funcionários da área de saúde com lotação no Hospital do Pronto Socorro Municipal - HPSM.

A referida norma municipal estabeleceu que o custeio das despesas foe assumido com dotação orçamentária própria e por repasse de verba do Sistema Único de Saúde - SUS, tendo como critério de apuração, distribuição e fixação da verba destinada ao pagamento, atos de competência do Chefe do Executivo Municipal, tudo nos termos dos arts. 1º e ssss., in verbis :

"Art. 1º. Fica instituída a Gratificação de Atendimento Ambulatorial e Hospitalar , a ser concedido aos funcionários de área de saúde, lotado no Hospital de Pronto Socorro Municipal e outros órgãos do Serviço Público de Saúde do Município de Belém.

Art. 2º. O custeio das despesas com a gratificação instituída nesta Lei, será assumido na dotação orçamentária própria, e por repasse da verba destacada pelo Sistema Unificado de Saúde (SUS), até o limite máximo de 30% (trinta por cento).

Art. 3º. Os critérios de apuração, distribuição e fixação da verba destinada ao pagamento da Gratificação de Atendimento Ambulatorial e Hospitalar, serão de competência do Chefe do Executivo Municipal, que fica autorizado a expedir os atos necessários à regulamentação dessa vantagem de ordem pecuniária."(grifo acrescido).

Não obstante, em 23.01.2004, foi expedido o Decreto Municipal nº 44.184, que criou o Abono de Alteração do Modelo de Atenção à Saúde - AMAT , a ser pago aos servidores dos serviços de saúde pública municipal, nos termos dos arts. 1º, in verbis :

"Art. 1º. Fica criado o Abono de Alteração de Modelo de Atenção à Saúde - AMAT , a ser pago às categorias profissionais dos serviços de saúde pública municipal".

É de se observar que tal parcela remuneratória foi criada em total desacordo com os ditames constitucionais da estrita legalidade e do equilíbrio orçamentário , no qual a criação de cargos, salários e demais verbas dependem de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo, com posterior discussão e aprovação pelo Poder Legislativo, que irá editar uma lei srictu sensu , com base no orçamento.

Deve ser ressaltado, que o Decreto Municipal nº 44.184/2004, que criou o AMAT, está completamente irregular, eis que está em total descompasso com a Constituição Federal.

O Decreto expedido pelo Executivo Municipal, concedendo e criando parcelas de remuneração ao servidor público fugiu completamente das suas funções precípuas, que é regulamentar a lei em sentido estrito. São concretizações do poder regulamentar, de que dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para a sua correta execução, não podendo criar direitos e, muito menos, despesas para a Administração Pública.

Com efeito, a concessão da mencionada parcela por meio do Decreto Municipal nº 44.184/2004 está em confronto com a determinação do art. 37, X da CF, que peremptoriamente estabelece:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...).

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (grifo nosso)".

A parcela em comento foi estabelecida por meio de simples decreto, em total desconformidade com a forma legal e constitucional, pois se trata de alteração da remuneração dos servidores públicos em dissonância com o art. 37, X da CF, sem obediência ao cumprimento dos princípios orçamentários estabelecidos no art. 169 e § 1º do texto constitucional, que estabelece:

"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração , a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas :

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista" (grifos nossos).

O referido dispositivo constitucional tem como finalidade primacial a necessidade de se concretizar o equilíbrio orçamentário, justamente para o Poder Público fazer frente às despesas em cotejo com as receitas, pois o erário deve ser corretamente administrado para que não ocorra malversação no seu trato.

Os recursos financeiros administrados pela Administração Pública devem sempre ser corretamente aplicados, justamente por ser de natureza pública fruto da arrecadação de tributos perante a sociedade, que controla os gastos públicos por intermédio de seus representantes parlamentares.

Raciocínio semelhante segue a Lei Municipal nº 7.781/95, pois apesar de se tratar de lei em sentido estrito, que pode criar parcelas pecuniárias e reajustes aos servidores municipais, em conformidade com os ditames constitucionais, não observou a estrita legalidade que a matéria exige, ou seja, apesar do art. da referida lei criar a HPS, deixou ao livre alvedrio do Poder Executivo o estabelecimento da quantificação da mesma, o que não pode ocorrer conforme dispõe os mencionados arts. 37, X e art. 169, § 1º da CF.

Inclusive, referida Lei Municipal incide em ilegalidade ao recorrer às verbas do SUS para o pagamento de pessoal, pois tal repasse somente deve ser direcionado ao incremento do serviço de saúde, nos termos do parágrafo único do art. da Lei nº 8.142/90.

Desse modo, ao pretender o recebimento da AMAT, a Autora busca a aplicação de Lei Municipal inconstitucional, não podendo o Direito admitir a aquisição de direitos por intermédio de atos jurídicos nulos.

Indevida a concessão da gratificação pretendida pela Autora, pois é baseada em corpo legislativo que remete plenos poderes ao Chefe do Executivo para estabelecer valores, que não tem o poder de conceder reajustes e valores remuneratórios sem anuência do Poder Legislativo Municipal, eis que em desacordo com os ditames da legalidade e do equilíbrio orçamentário postos na CF.

O Município de Belém, na qualidade de pessoa jurídica de direito público interno, tem o dever de cumprir os ditames constitucionais, bem como se restringir aos ditames infraconstitucionais, no caso a Lei nº 8.142/90, pois ao administrador público só é permitido fazer o que a lei determina.

Portanto, se não houver determinação legal de forma regular e minudente, ao administrador público não é permitido agir, bem como só deverá agir mediante previsão legal pré-existente.

Se o Poder Executivo Municipal concedeu a gratificação sem especificação em lei e por meio de mero decreto, que tem apenas a função de regulamentar lei em sentido formal ou strictu sensu , em total descompasso com os arts. 37, X e § 1º do art. 169, ambos da CF, agiu de forma irregular, não vinculando o Réu, que não poderá jamais agir em desconformidade com os princípios e as regras constitucionais relativos ao Direito Administrativo e ao Direito Financeiro.

Portanto, a Lei Municipal nº 7.781/95 que remete poderes ao Chefe do Executivo plenos poderes para apurar, distribuir e fixar a verba destinada ao pagamento da gratificação é inconstitucional em face do art. 37, X e do § 1º do art. 169 da CF, não podendo o Réu incluir a referida gratificação na remuneração da Autora, sob pena de agir de forma contrária aos dispositivos constitucionais mencionados e incidir em ato de improbidade administrativa.

Assim, é necessário por parte deste Juízo a declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos mencionados, Decreto Municipal nº 44.184/2004 e Lei Municipal nº 7.781/95, por total desobediência à CF, sendo que esta última está desobedecendo a Lei Federal nº 8.142/90, que não permite o direcionamento de verbas do SUS para pagamento de pessoal.

III.3 - DA IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE VERBAS TRANSITÓRIAS QUANDO DO AFASTAMENTO. DA APLICAÇÃO DAS REGRAS PREVISTAS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 002/2017-SEMAD.

Ainda sobre o abono referente ao AMAT, antigo HPS, cumpre destacar que a percepção da vantagem AMAT não é dotada, em hipótese alguma, da característica de permanência. Portanto, é imperioso reconhecer a transitoriedade do recebimento da mesma.

Nesse sentido, vale destacar, que não há base legal para que as verbas de caráter transitório permaneçam sendo pagas durante o afastamento, razão pela qual somente poderá ser recebido a remuneração sem as vantagens pecuniárias de natureza transitória.

Como ensina Hely Lopes Meireles (Direito Administrativo Brasileiro, 30a edição, Malheiros, p. 476/478), gratificação é uma vantagem transitória que não se incorpora automaticamente aos vencimentos, nem gera direito subjetivo à continuidade de sua percepção .

Portanto, é incabível o pagamento de verbas de caráter transitório, quando do afastamento do servidor em razão da aposentadoria, como é o caso da Requerente. Eventuais gratificações, como horas extras, adicional de insalubridade ou periculosidade, abono de lotação, auxílio transporte e etc são verbas que tem base no exercício das funções. Ora, pela própria natureza das vantagens, não há que se falar na sua incorporação à remuneração da autora.

Pelo princípio de razoabilidade e da indisponibilidade do interesse público, com o afastamento da servidora pelo motivo supramencionado, as vantagens pecuniárias transitórias devem ser excluídas de sua remuneração em virtude da ausência do fato gerador (efetivo exercício), com exceção, daquelas que foram incorporadas por Lei.

Ainda sobre as vantagens pecuniárias, vale mencionar o que diz Hely Lopes Meirelles sobre o assunto:

"São acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou, em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais)."

As vantagens percebidas pelo servidor tanto podem ser de natureza permanente (que são aquelas que se incorporam no patrimônio do servidor), como podem ser de natureza transitória, que é o caso da gratificação requerida pela autora.

Como não poderia deixar de ser, o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Belém, aplicável aos funcionários de qualquer categoria do Município de Belém, suas autarquias e fundações (Lei nº 7.502/90), acompanha a regra constitucional, dispondo que:

Art. 52. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo desempenho efetivo do trabalho no exercício de cargo público e correspondente ao valor fixado em lei.

§ 3º. O vencimento é irredutível e a remuneração obedecerá ao limite e princípios previstos no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal e no artigo 18, inciso XXII, da lei Orgânica d Município de Belém.

Art. 53. Remuneração é o vencimento acrescido das gratificações e demais vantagens de caráter permanente atribuídas ao funcionário pelo exercício de cargo público.

Como se vê, apenas as vantagens de caráter permanente são consideradas remuneração, o que não é o caso, por exemplo, do abono de permanência e do auxílio alimentação disponibilizado através de cartão da empresa Sodexo, por exemplo.

Assim, não se pode, nem é correto alegar redução de vencimentos. A Constituição Federal/88, em seu art. 37 estabelece que:

Art. 37. (....)

XIV - acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos pecuniários;

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes dos cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste

artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II. 153, III, e 153, § 2º, I.

Portanto, a irredutibilidade de vencimentos está assegurada, excetuando-se os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público.

Ora, não seria razoável o pagamento de parcela que tem como fato a permanência na atividade, se o servidor não permanecer trabalhando. Vejamos o fundamento legal da parcela (lei federal nº 10.887/2004):

Art. 7oO servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso IIIdo §§ 1 o do art. 40 da Constituição Federal , no § 5 o do art. 2 o ou no § 1 o do art. 3 o da Emenda Constitucional n o 41, de 19 de dezembro de 2003 , e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso IIdo §§ 1 o do art. 40 da Constituição Federal.

Eventuais parcelas transitória têm natureza propter laborem , ou seja, são devidas apenas enquanto perdurar a condição de trabalho que enseja o pagamento. Neste sentido o STJ:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO GRATIFICAÇÃO DE HORAS-EXTRAS INCORPORADAS. SUPRESSÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. A verificação do perigo da demora na prestação jurisdicional, do fumus boni iuris e da existência de direito líquido e certo a ensejar a concessão do writ of mandamus implica reexame de provas, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Essa Corte Superior de Justiça tem entendimento no sentido de que as horas-extras têm natureza propter laborem, pois são devidas pelo exercício de atividades além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporadas à remuneração do servidor .

Deve, assim, ser julgado improcedente os pedidos formulados pela autora.

IV - CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer:

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17.05.2007, DJ 25.06.2007 p. 284)

1. A declaração de inconstitucionalidade das normas que criaram parcelas pecuniárias, não podendo ser admitido a consecução de direitos a margem da CF e de lei federal;

2. Em prejudicial de mérito, o reconhecimento da prescrição do direito a progressão funcional, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do inciso II do artigo 487 do CPC/2015;

3. Ultrapassada a questão, a improcedência da ação em relação a todos os pedidos de integração, cobrança e incidência nas demais verbas de todas as parcelas pretendidas, inclusive, com o reconhecimento da inconstitucionalidade de diversos dispositivos, na forma suscitada;

4. Sucessivamente, a improcedência da ação pela ausência de fundamentação legal;

5. A condenação da autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Belém, 24 de Outubro de 2019.

Ariani de Nazaré Afonso Nobre Barros

Sub Procuradora Chefe da Sub Procuradoria Cível

00.000 OAB/UF