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29 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6126

Petição - Ação Sustação/Alteração de Leilão

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a. VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRE-SP.

PROCESSO Nº0000000-00.0000.0.00.0000

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL , instituição financeira constituída sob a forma de empresa pública unipessoal, inscrita no CGC/MF sob nº 00.000.000/0000-00, com sede em Brasília/DF e Jurídico Regional situado nesta capital na EndereçoCEP: 00000-000, onde recebe intimações, por sua advogada infra-assinada, vem, respeitosa e tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, face ao recurso interposto às fls., apresentar CONTRA RAZÕES , nos seguintes termos:

Trata-se de ação EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO ANTE A FALTA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR.

Ocorre que o presente recurso sequer pode ser conhecido, pois o mérito do recurso não discute especificamente a r.decisão recorrida, tanto que não há nenhum argumento quanto à perda superveniente do interesse de agir.

Ora, as razões do recurso estão totalmente dissociadas do mérito da r.sentença, pois praticamente reproduz as alegações da petição inicial que sequer foram apreciadas.

Ante a demora do autor em buscar sua pretensão, o próprio pedido de anulação do leilão restou prejudicado (INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE). Em face de tal decisão é que deveria o autor se insurgir e não do próprio mérito da petição inicial.

ASSIM, PRELIMINARMENTE, ESPERA-SE PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO .

No mérito, com base no princípio da eventualidade, o recurso não merece provimento, conforme as razões a seguir.

Com efeito, A INADIMPLÊNCIA, FATO ESSE INCONTROVERSO , provocou o vencimento antecipado da dívida e a retomada do imóvel, com a consolidação da propriedade em favor da credora fiduciária.

Ainda, não há que se falar em irregularidade na notificação, MESMO PORQUE NÃO HÁ PROVA EFETIVA NOS AUTOS . Portanto, não há prova da suposta irregularidade na intimação para purgação da mora, muito menos em recusa injustificada por parte da credora ao pagamento.

Apesar de todo o esforço empreendido pelo Autor para tentar demonstrar que as cláusulas contratuais que prevêem o sistema de reajustamento do saldo devedor e recálculo das prestações estariam sendo incorretamente aplicadas pela CEF, os argumentos não se sustentam.

Quanto à execução extrajudicial, cabe destacar que o artigo 557, do Código Processual é bem claro ao determinar que o Relator poderá negar provimento a recurso, quando estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

Nesse E. Tribunal, já está se consolidando a matéria, nesse sentido e da constitucionalidade do Diploma legal.

"Vistos em decisão

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar, em autos de ação cautelar, por meio da qual os requerentes pretendiam obstar

º

prosseguimento de execução extrajudical, bem como suspender o 1 leilão designado para 09/06/2003 ou a emissão de carta de arrematação do imóvel.

Pleiteia a agravante a concessão de efeito suspensivo sob as alegações de que.(1) o DL 70/66 ofenderia o conjunto de direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal;(2) o artigo 620 do CPC determina que a execução se faça pelo meio menos gravoso para o devedor.

DECIDO:

Trata-se de agravo tirado contra indeferimento de liminar em ação cautelar onde se buscava elidir os efeitos do DL 70/66, suspendendo-se a execução extrajudicial com leilão marcado para 09/06/2003, bem como sustando-se a expedição de eventual carta de arrematação.

A liminar foi indeferida ao argumento de que não restou demonstrada a exist~encia de vícios no procedimento extrajudcial.

Saliento que no âmbito do STF é pacífica a jurisprudência pela constitucionalidade do DL 70/66, que foi recepcionado pela Magna Carta (RREE 287.453, 240.361, 223.075, 148.872; decisão monocrática no RE 275.684/RS, etc.)

Por fim, apesar do disposto no art. 620, do CPC, o devedor é quem tem contra si a presunção de ilicitude e não pode ser tratado como"senhor"da execução, superpondo-se ao credor, a menos onerosidade da execução não significa chancela para fraudá-la, dificultá-la em desfavor do credor ou prejudicar o bom andamento do feito.

Achando-se a decisão recorrida conforme a jurisprudência pacífica do STF, nos termos do art. 557, do CPC, nego seguimento ao agravo.

Com o trânsito, dê-se baixa. Int.

(Decisão monocrática no AGRAVO 2003.03.00000-00, Rel. Des. Johonson Di Salvo, DJ 1 JUL 03)

Não se pode confundir a execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei nº 70/66 com a alienação fiduciária de coisa imóvel prevista na Lei nº 9.514/97, sendo que nesta última (alienação fiduciária de coisa imóvel, caso dos autos) há um procedimento próprio para satisfação do crédito do credor-fiduciário em caso de inadimplência do devedor-fiduciante, procedimento esse total e exaustivamente disciplinado pelos artigos 26 e 27 da Lei nº 9.514/97, e que consiste, resumidamente, na intimação do devedor para purgar a mora no Registro de Imóveis competente, e, em persistindo a mora, na consolidação da propriedade plena do imóvel na pessoa do credor-fiduciário com sua subseqüente alienação em leilão público, com a entrega ao devedor da importância que sobejar (se sobejar alguma importância), nos termos do § 4º do artigo 27 da lei em questão.

A Lei nº 9.514, de 20/11/1997, ao instituir a alienação fiduciária de coisa imóvel em seu artigo 17 dispôs:

" Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por:

I - hipoteca;

II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis;

III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis;

IV - alienação fiduciária de coisa imóvel. " (g.n.)

Observe-se que a lei diz, expressamente, que a alienação fiduciária de coisa imóvel poderá garantir " As operações de financiamento imobiliário em geral" , não excluindo nenhuma delas, donde se conclui ser possível utilizar tal garantia nos mútuos imobiliários do SFH, mesmo porque a legislação que regulamenta o SFH também não proíbe a utilização da alienação fiduciária de coisa imóvel em garantia do mútuo habitacional. Desse modo, caem por terra quaisquer argumentos no sentido de que a alienação fiduciária do imóvel não pode ser utilizada como garantia em contratos vinculados ao SFH, posto não haver nenhuma lei que o proíba, e ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. , inciso II).

É importante ressaltar que, ao contratar um financiamento imobiliário garantido por alienação fiduciária do imóvel, o devedor-fiduciante assume o risco de ver a propriedade desse imóvel consolidada em favor do credor-fiduciário no caso de inadimplência, já que no ato da contratação concorda com a instituição desse direito real de garantia e fica perfeitamente ciente das conseqüências de seu inadimplemento, não podendo se furtar a elas sob nenhum argumento, eis que além de não ser dado a ninguém descumprir a lei alegando seu desconhecimento, todas as disposições legais relativas à matéria também se encontram previstas expressamente no contrato, contrato esse já alçado à categoria de ato jurídico perfeito e que deve ser integralmente cumprido pelas partes.

Cabe observar, também, que todas as cláusulas essenciais do pacto adjeto de alienação fiduciária não derivam da autonomia contratual, elas decorrem da lei. Na verdade, são cláusulas previstas em lei e transpostas literalmente para o contrato. O mesmo ocorre com as cláusulas que dispõem sobre as condições do financiamento, que estão previstas expressamente na legislação e normativas que regem o SFH e são transpostas para o contrato sem nenhuma alteração. Por essa razão, se nenhuma das partes, nem mesmo a instituição financeira mutuante, tem autonomia para modificar tais cláusulas que, repita-se, são transcrições literais de disposições contidas nas leis e normativas que regem a matéria, não há que se falar, no caso, em abusividade de nenhuma dessas cláusulas, nem, tampouco, caracterizar o presente contrato como"de adesão".

Superados esses pontos, a CEF vai demonstrar que a presente ação é totalmente improcedente por não haver nada de ilegal ou irregular com relação à sua conduta, quer no que diz respeito à celebração e ao cumprimento do contrato por esta Empresa Pública, quer no que concerne ao procedimento de consolidação da propriedade do imóvel em nome da CEF com sua subseqüente alienação em leilão público, eis que foram observadas rigorosamente todas as disposições legais que regulamentam a matéria.

Como visto, o contrato de mútuo ora em discussão previa a alienação fiduciária do imóvel financiado em garantia, nos termos da Lei nº 9.514/97. E, conforme a letra da lei, "A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel." (art. 22), sendo que, ainda conforme o mesmo diploma legal (art. 23, parágrafo único), "Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel."

Assim, diferentemente do que ocorre nos casos de mútuo habitacional garantido por hipoteca, no qual o mutuário detém a propriedade e a posse plenas do imóvel, no mútuo habitacional garantido por alienação fiduciária de coisa imóvel o mutuário não detém a propriedade plena do imóvel, eis que transfere ao credor, no ato da contratação, a propriedade resolúvel do imóvel com o escopo de garantia, havendo ainda o desdobramento da posse do bem.

Portanto, até que a dívida seja integralmente quitada, é o credor-fiduciante quem permanece como proprietário do imóvel, detendo, também, sua posse indireta, sendo que enquanto permanecer adimplente o devedor-fiduciante, mero possuidor direto, poderá utilizar livremente o bem, por sua conta e risco (artigo 24, inciso V).

Essa propriedade se resolverá, consolidando-se plenamente na pessoa do devedor, ou fiduciante, quando houver o total pagamento da dívida e seus encargos (artigo 25). Por outro lado, vencida e não paga a dívida, no todo ou em parte, e constituído em mora o devedor, a propriedade se consolidará plenamente na pessoa do credor ou fiduciário (artigo 26).

O mesmo artigo 26 e seus parágrafos, da Lei nº 9.514/97, estabelece o procedimento a ser seguido pelo credor para satisfação de seu crédito em caso de não pagamento total ou parcial da dívida, abrindo para o devedor a possibilidade de, após ser notificado pelo oficial do competente Registro de Imóveis, purgar a mora no próprio Registro de Imóveis, caso em que convalescerá o contrato de alienação fiduciária (§ 5º).

No entanto, em caso de não purgação da mora no prazo estabelecido na lei, determina o § 7º do artigo 26 (com redação dada pela Lei 10.931/2004), expressamente, que "... o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário , à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio."

Ve-se, assim, que a lei determina que o oficial do Registro de Imóveis promova a averbação da consolidação da propriedade em nome do fiduciário tão logo transcorra in albis o prazo concedido ao devedor para purgação da mora, não subordinando tal averbação a nenhuma condição , exceto ao pagamento, pelo credor-fiduciário, do imposto de transmissão inter vivos e do laudêmio, quando for o caso.

Portanto, vencida e não paga a dívida, no todo ou em parte, constituído o devedor em mora, e transcorrido in albis o prazo estabelecido em lei para o devedor purgar a mora no Registro de Imóveis, a propriedade plena do imóvel se consolida, de pleno direito, na pessoa do credor-fiduciante , que, então, é obrigado a alienar esse imóvel em leilão público, também nos termos da lei.

De fato, o artigo 27 da mesma Lei nº 9.514/97 determina que, uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da averbação de tal consolidação,"... promoverá público leilão para a alienação do imóvel." Observa-se, portanto, que a lei não deixa ao fiduciário, agora proprietário pleno do imóvel, outra opção que não a alienação do bem por meio de leilão público, estabelecendo prazo para sua realização e disciplinando tal procedimento de alienação exaustivamente , vale dizer, enumerando todos os requisitos necessários para a regular realização dos leilões (art. 27 e parágrafos).

E é de extrema importância destacar que a Lei nº 9.514/97 não exige a notificação do devedor (pessoal ou por qualquer outro modo) anteriormente à realização dos públicos leilões. E tal dispensa de notificação do devedor se justifica plenamente e não ofende nenhum princípio legal ou constitucional, principalmente à vista do fato de que no caso da alienação fiduciária de coisa imóvel a propriedade plena do imóvel já está consolidada na pessoa do credor-fiduciário por ocasião da realização do público leilão , sendo este seu único e legítimo proprietário, não havendo, portanto, nenhuma razão para que o antigo devedor seja notificado.

E a Jurisprudência já se firmou nesse sentido, conforme se pode ver nos seguintes julgados:

"Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO: CONTRATO DE MÚTUO HABITACIONAL. SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. LEI Nº 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Cópia da planilha demonstrativa de débito dá conta de que os agravantes efetuaram o pagamento de somente 01 (uma) parcela de um financiamento que comporta prazo de amortização da dívida em 240 (duzentos e quarenta) meses, encontrando-se inadimplentes desde agosto de 2006. II - Mister apontar que se trata de contrato de financiamento imobiliário (Lei nº 9.514/97) em que os agravantes propuseram a ação originária posteriormente à consolidação da propriedade do imóvel, em favor da Caixa Econômica Federal - CEF, no Cartório de Registro de Imóveis competente, colocando termo à relação contratual entre as partes. III - Ressalte-se que, não há que se confundir a execução extrajudicial do Decreto-lei nº 70/66 com a alienação fiduciária de coisa imóvel, como contratado pelas partes, nos termos dos artigos 26 e 27 da Lei nº 9514/97, não constando, portanto, nos autos, qualquer ilegalidade ou nulidade na promoção dos leilões do imóvel para a sua alienação . IV - Agravo improvido."

(TRF - 3a. Região - AG Agravo de Instrumento 328068 - Relator: Juiz Paulo Sarno - 2a. Turma - j. 29/07/2008, v.u. - DJF3 14/08/2008).

No mesmo sentido: TRF - 3a. Região - AG Agravo de Instrumento 330659 - 2a. Turma - Rel. Juíza Cecilia Mello - j. 15/07/2008, v.u. - DJF3 31/07/2008.

" Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR. SFH. DECISÃO EXTRA PETITA.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar pleiteada nos autos de ação cautelar relativa a financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação.

2. Pretende-se, na ação cautelar em epígrafe, a sustação de leilão de imóvel financiado pelo SFH, aos argumentos de abusividade das prestações do financiamento e irregularidades no procedimento de alienação do imóvel, previsto nos artigos 26 e seguintes da Lei nº 9.514/97.

3. Adecisão agravada não guarda correlação com o pleito liminar formulado. O pedido de sustação do procedimento de alienação foi apreciado à luz da constitucionalidade do Decreto-lei nº 70/66. O imóvel financiado, porém, não está gravado por garantia hipotecária e não se sujeita à execução extrajudicial prevista nos artigos 31 e seguintes do Decreto-lei nº 70/66. Ao contrário, trata-se de bem submetido a alienação fiduciária em garantia, que remanesce na propriedade do agente fiduciário até que se verifiquem adimplidas as obrigações do adquirente/fiduciante. O inadimplemento dos deveres contratuais por parte do fiduciante enseja a consolidação da propriedade na pessoa do fiduciário, observadas as formalidades do artigo 26 da Lei nº 9.514/97, e autoriza a realização de leilão público na forma do artigo 27 do mesmo diploma legal.

4. Caracterizado o exame extra petita do pedido, eis que a liminar em apreço exara provimento que não guarda correlação com os fatos delineados na peça inicial e postos à apreciação do Juízo. 5. Decisão anulada, de ofício. Agravo de instrumento prejudicado." (g.n.)

(TRF - 3a. Região - AG Agravo de Instrumento 288541 - Relator: Juiz Márcio Mesquita - 1a. Turma - j. 15/05/2007, v.u. - DJU 12/06/2007 página 225).

" Ementa : Alienação fiduciária de coisa imóvel. Não incidência do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor. Sistema de acertamento previsto em lei especial, que acontece de maneira diversa daquela que ocorre nos simples contratos de compromisso de compra e venda. Não havendo purgação da mora pelo devedor fiduciante, a plena propriedade do imóvel se consolida em nome do credor fiduciário (art. 26 da Lei 9.514/97), após o que, este promoverá público leilão para a alienação do imóvel (art. 27) e, satisfeita a dívida, entregará ao devedor a importância que sobejar (§ 4o). Recurso desprovido." (g.n.)

(TJ-SP - Apelação com Revisão 1077316008 - Relator: Cesar Lacerda - 28a Câmara de Direito Privado - j. 26/08/2008, v.u. - Data de registro: 01/09/2008)

" Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Alienação fiduciária. Revisão Contratual. Bem imóvel. Lei 9.514/97. Preenchidos os requisitos da Lei nº 9.514/97, bem como observado o pacto celebrado entre as partes, a ação de revisão contratual, não pode, por si só, e em pedido de tutela antecipada, afastar os trâmites legais que amparam o direito do credor fiduciário."

(TJ-SP - Agravo de Instrumento 1093557000 - Relator: Júlio Vidal - 28a Câmara de Direito Privado - j. 30/01/2007 - Data de registro: 07/02/2007)

" Ementa: Compra e venda - Alienação fiduciária - Bem imóvel - Devedores inadimplentes e que não purgaram a mora - Leilão extrajudicial do bem - Legalidade - Aplicação da Lei nº 9.514/97 - Sentença reformada - Apelo provido."

(2º TAC-SP - Apelação Sem Revisão 4009624000 - Relator: Oldemar Azevedo - 5a Câmara de Direito Privado - Data de Registro: 26/01/2006)

Verifica-se, portanto, que a CEF cumpriu rigorosamente o disposto no contrato e na legislação que disciplina a matéria, não havendo nada de ilegal ou irregular nem com relação ao contrato celebrado livremente pelas partes, alçado à categoria de ato jurídico perfeito e descumprido pela parte autora.

Nos casos em que a garantia é a alienação fiduciária, não há execução extrajudicial, mas sim o procedimento previsto na Lei 9.514/97.

A alienação fiduciária de coisa imóvel em garantia, que se constitui na grande novidade introduzida pela Lei 9.514/97.

Pois bem: a alienação fiduciária de imóvel em garantia é espécie do gênero negócio fiduciário.

Pela definição dada pela lei de regência (Lei nº 9.514/97), a alienação fiduciária de coisa imóvel em garantia é um negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel (art. 22).

Constituindo-se a propriedade fiduciária, ocorrerá o desdobramento da posse tornando-se o devedor/fiduciante possuidor direto e o credor/fiduciário, possuidor indireto da coisa imóvel (parágrafo único do artigo 23).

Assim, a propriedade fiduciária é uma nova espécie de propriedade posto tratar-se de propriedade limitada e resolúvel, com a finalidade de atender um fim que é a garantia para a qual foi criada.

É um direito acessório já que se destina a assegurar a satisfação do crédito, que é o principal. Extinto o crédito, extingue-se a propriedade fiduciária; cedido o crédito, cede-se, igualmente, a propriedade fiduciária (art. 29); anulado o crédito, igual sorte alcançará a propriedade fiduciária.

A alienação fiduciária de imóvel em garantia poderá ser contratada tanto por pessoas físicas ou jurídicas, sendo que estas últimas podem atuar como tomadores de última instância e/ou como produtores/incorporadores de imóveis residenciais ou comerciais e se constituirá mediante registro no Cartório Imobiliário respectivo, que possibilitará o desdobramento da posse, tornando o fiduciante (devedor) possuidor direto e o fiduciário (credor) possuidor indireto da coisa imóvel.

Diante do exposto, tem-se que, em decorrência das disposições contidas na Lei 9.514/97 não há fixação do prazo de carência, para fins de caracterização da inadimplência do DEVEDOR/FIDUCIANTE, não está o CREDOR/FIDUCIÁRIO sujeito ao cumprimento dos prazos previstos no artigo 21 da Lei nº 8.004/90.

Transcorrido o prazo de carência, o CREDOR/FIDUCIARIO requererá ao oficial do competente Registro de Imóveis para que este proceda à intimação ao DEVEDOR/FIDUCIANTE instando-o a quitar os encargos em atraso no prazo máximo de 15 dias contados a partir da notificação.

Em que pese a as peculiaridades que envolve a propriedade na alienação fiduciária, o financiamento imobiliário permanece sendo uma operação de crédito e, como tal, deve ser tratada.

No caso da alienação fiduciária em garantia, a propriedade indireta/fiduciária do imóvel fica em poder do CREDOR/FIDUCIÁRIO e a direta, com o DEVEDOR/FIDUCIANTE. A propriedade plena em favor do DEVEDOR /FIDUCIANTE somente se consumará mediante a integral liquidação da dívida , diferentemente dos casos de garantia hipotecária (nos quais o DEVEDOR tem a propriedade plena do bem) cuja realização dependerá de processo moroso e complexo de cobrança e execução.

Há simplificação, também, dos procedimentos regulamentares de cobrança, haja vista que, não há a obrigatoriedade de remessa de avisos de cobrança, sendo esse procedimento suprido pela notificação expedida pelo oficial do CRI.

Em verdade, a antecipação dos efeitos da tutela pretendida nos autos apenas protela ainda mais o prosseguimento da alienação do imóvel a terceiros, esquecendo-se da efetiva lesão patrimonial que está imprimindo à CEF, credora fiduciária, lesão essa que, inclusive, atinge todo o SFH.

Com efeito, trata-se de recursos aplicados para a consecução do programa habitacional brasileiro, sendo que a regular amortização mensal dos empréstimos concedidos enseja a oportunidade de novos financiamentos da mesma natureza para o restante da sociedade. A recusa ao pagamento mensal extrapola, portanto, o caráter individual do contrato, repercutindo em todo o Sistema Financeiro da Habitação.

Cabe ressaltar que a consolidação da propriedade em nome da CAIXA credora fiduciária não configura lesão ao direito do mutuário inadimplente, posto que este, sem adimplir suas obrigações desde dezembro/2012, não possui, por sua vez, direito juridicamente assegurado de tolher a credora fiduciária de consolidar a priporiedade imóvel em seu nome.

Estivesse a autora, realmente, interessada em regularizar sua situação não deixaria para ingressar em Juízo apenas depois de já iniciada o regular procedimento tendente a alienar o imóvel retomado por esta credora, como fez, o que só vem comprovar o caráter meramente procrastinatório da presente medida.

Inquestionável, portanto, que não pode configurar"periculum in mora"a realização de um leilão nos moldes previstos na Lei nº 9.514/97, não podendo a CAIXA se ver impedida de promover a alienação do imóvel a terceiros, por força da decisão agravada.

Os procedimentos adotados pela Caixa Econômica Federal, enquanto agente financeiro do SFH e do SFI, refletem as decisões do Conselho Monetário Nacional, gestor do Sistema, por força do disposto nos incisos I e III, do artigo 7º, do Decreto-Lei nº 2.291/86, e do Banco Central do Brasil, fiscalizador do SFH.

Ora, a consolidação da propriedade fiduciária nada mais é que o exercício de um direito, não se lhe podendo imputar o caráter de terror alegado pela autora, principalmente em face de sua confessa inadimplência.

Os procedimentos previstos para a consolidação da propriedade fiduciária estão previstos em lei (nº 9.514/97) e foram perfeitamente regulares. Nesse sentido:

Origem: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Classe : AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 289645

Processo: 2007.03.00000-00

UF: SP

Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento: 18/03/2008

Fonte: DJF3 DATA:02/06/2008

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI

Documento: trf(00)00000-0000.xml

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Ementa: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LEI Nº 9.514/97. 1. Havendo contrato firmado nos moldes da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e alienação fiduciária de coisa imóvel, não há que se falar, no caso em tela, em aplicação das normas do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. 2. O fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição resolutiva e, pode tornar novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da divida, que constitui objeto do contrato principal, ou seja, com o pagamento da dívida, a propriedade fiduciária do imóvel resolve-se, assim como, vencida e não paga, consolida-se a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. 3. Não obstante o regime de satisfação da obrigação seja diverso daquele aplicado pelo Decreto nº 70/66, entendo que, de igual forma, não é possível impedir qualquer providência para evitar a consolidação da propriedade do imóvel em nome da agravada, bem como de promover os leilões, haja vista que ainda assim permaneceria a mora e, conseqüentemente, o direito de constituir direito real sobre o respectivo imóvel. 4. Não se pode obstar a inscrição, vez que inquestionável a existência da dívida. Não há qualquer óbice à inscrição do nome do mutuário nos órgãos de proteção ao crédito, que, segundo o E. Supremo Tribunal Federal,é constitucional (Adin 1178/DF)." 5. Agravo de instrumento em que se nega provimento.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Data do Julgamento: 18/03/2008 Data da Publicação : DJF3 DATA:02/06/2008

O fato incontroverso é que existe uma dívida inadimplida desde DEZEMBRO/2012, que ensejou seu vencimento antecipado; a não purgação da mora pela autora acarretou a consolidação da propriedade

fiduciária em nome da CAIXA, conforme determina a lei e previsto em contrato.

Impedir a CEF de alienar o imóvel a terceiros, implica em violação ao ato jurídico perfeito, e em violação a expressas disposições de leis federais, em especial ao § 1º, do artigo 585, do Código de Processo Civil, bem como os termos da Lei nº 9.514/97 e inciso II, do artigo , da Constituição Federal.

Oportuno observar que o direito de ação da autora não pode se sobrepor ao direito inversamente equivalente da credora.

Dessa forma, a decisão favorável à parte Autora de impedir a Ré de promover a alienação do imóvel a terceiros não pode ser agasalhada e alimentada na via jurisdicional .

Vale, a propósito, lembrar a advertência feita pelo grande CALMON DE PASSOS, citado por JOSÉ DE ABREU, a respeito das medidas cautelares:

JOSÉ DE ABREU, in "Os Procedimentos Cautelares no Novo Código de Processo Civil", 2a edição, Forense, Rio de Janeiro, 1986, pág.13:

"Segundo o dicionarista Aurélio Buarque de Holanda o vocábulo cautela significa 'cuidado para evitar um mal', 'precaução'. Por seu turno o adjetivo cautelar traduz uma atitude que acautela, que previne, que resguarda, que protege.

Como teremos oportunidade de acentuar, o significado jurídico não é divergente. Tem objetivos similares a função cautelar, uma vez que ela se destina a prevenir possíveis malefícios, a precatar, a resguardar e a proteger um direito provável. Como bem adverte Calmon de Passos, ao prefaciar este trabalho, em sua primeira edição:

"as medidas cautelares desafiam o magistrado como um técnico - reclamando-lhe saber jurídico; mas elas principalmente lhe exigem sabedoria - que é do conhecer do homem reto. Pensadas para tutelar os direitos prováveis, diante da perspectiva de virem a sofrer lesão irreparável, as medidas cautelares, quando manejadas por mãos apressadas ou inteligências descuidadas, quase sempre redundam no oposto daquilo que deveriam traduzir. Não protegem - esbulham. Não resguardam - violentam. Inspiradas pelo arbítrio, são a imagem viva do antiprocesso, da antitutela, do antidireito". "

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - ÔNUS DA PROVA DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO

Responsabilidade do Oficial do Registro de Imóveis competente pelo procedimento de consolidação da propriedade em nome do fiduciário - fé pública - presunção de veracidade

A consolidação da propriedade nos termos da Lei nº 9.514/97 é procedimento totalmente distinto do procedimento de execução extrajudicial previsto no Decreto-lei nº 70/66, conforme já exposto.

O artigo 26 e seus parágrafos, da Lei nº 9.514/97, determina que a propriedade fiduciária se consolidará em nome do fiduciário se, vencida e não paga a dívida, no todo ou em parte, o fiduciante, após constituído em mora, não a purgar. Determina, ainda, que a constituição em mora do fiduciante deve ser feita pelo oficial do Registro de Imóveis competente.

A lei, portanto, atribui ao oficial do Registro de Imóveis competente a responsabilidade pelo procedimento de consolidação da propriedade em nome do fiduciário; logo, esse oficial é quem deve zelar pela regularidade do procedimento e responder por ele, e não o credor fiduciário, que, aliás, não tem nenhum poder de interferir em nenhuma das etapas desse procedimento até a consolidação da propriedade, quando, só então, lhe incumbirá promover os leilões mencionados no artigo 27 da Lei nº 9.514/97.

Portanto, não cabe à CEF demonstrar a regularidade do procedimento, nem provar que o devedor foi corretamente notificado para fins de constituição em mora, já que, como visto, tais atos são de responsabilidade do oficial do Registro de Imóveis competente, que atua em nome próprio e não como preposto ou representante da CEF.

E não se pode olvidar que os oficiais do Registro de Imóveis exercem funções delegadas do Poder Público , nos termos do artigo da Lei nº 8.935/94, que dispõe: "Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública , a quem é delegado o exercício da atividade notarial e da de registro." (destacamos).

E o fato de serem eles dotados de fé pública confere a todos os seus atos e declarações a presunção de veracidade , elidida apenas mediante robusta prova contrária, prova essa que deve ser produzida pela parte interessada - no caso dos autos, os Autores.

A consolidação da propriedade em nome da CAIXA só se consolida após a certificação do Oficial de Registro de Imóveis de ter intimado regularmente o Autor para efetuar o pagamento das prestações e demais encargos em atraso, e que apesar de regularmente intimado o Autor não houve o pagamento dos encargos em atraso, razão pela qual a propriedade do imóvel se consolidou em favor da fiduciária, Caixa Econômica Federal.

Assim, se o Autor quer desconstituir a consolidação da propriedade do imóvel em nome da CEF por falta de regular intimação para purgar a mora, ou devido a qualquer outra irregularidade no procedimento, ele, devedor, é quem está obrigado a produzir prova irrefutável de que houve a irregularidade alegada , já que em favor da regularidade do procedimento, certificada pelo oficial do Registro de Imóveis, milita a presunção de veracidade.

Resta inquestionável, portanto, inclusive em razão do disposto no artigo 333, I, do CPC, que a parte autora é quem deveria comprovar o que alega para elidir a presunção de veracidade de que se revestem os atos e declarações do oficial do Registro de Imóveis responsável pela consolidação da propriedade em favor da CEF, dotado de fé pública que é aquele registrador.

No entanto, há diversas certidões do Oficial de Títulos de Documentos comprovando as tentativas infrutíferas de notificação pessoal da devedora.

Na verdade, a antecipação da tutela pretendida nos autos não apenas enaltece a contumácia da autora, que há mais de três anos mora graciosamente no imóvel, mas também a ocultação da devedora quando da notificação pelo Oficial competente.

Mas ainda que fosse o caso de haver inversão do ônus da prova - o que se admite apenas ad argumentandum -, ainda assim não caberia à CEF fazer a prova da regularidade da intimação do Autor e/ou da regularidade do procedimento de consolidação da propriedade, mas sim ao próprio oficial do Registro de Imóveis que efetuou o procedimento, já que a CEF não pode responder por ato de terceiro que não é nem seu preposto e nem seu representante, mas sim um terceiro independente no exercício de função pública delegada, e que é inteiramente responsável por seus atos, nos termos do artigo 22 da Lei nº 8.935/94, que dispõe: "Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos."

E considere-se, mais, que a CEF não precisa produzir nenhuma prova de que a consolidação da propriedade fiduciária em seu favor foi regular, regularidade essa certificada pelo oficial do Registro de Imóveis competente, pois os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade - como é o caso dos atos ora em discussão - não dependem de prova (art. 334, IV, do CPC).

Logo, por qualquer ângulo que se analise a questão chega-se à conclusão inafastável de que não compete à CEF, nos termos da lei, produzir nenhuma prova relativa à regularidade da consolidação da propriedade do imóvel em seu nome, já que em favor da regularidade dos atos praticados para tanto pelo oficial do Registro de Imóveis competente milita a presunção legal de veracidade, que só poderia ser elidida por meio de prova irrefutável a ser produzida, no caso, pelo Autor, o que não ocorreu, restando, assim, totalmente infundadas as alegações por eles feitas nestes autos.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, espera-se pelo improvimento do recurso de apelação e majoração do percentual de honorários advocatícios em favor da CEF, por ser medida de Justiça!

Termos em que,

Pede deferimento. São Paulo, 13 de março de 2.018. Nome

00.000 OAB/UF