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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6126

Petição Inicial - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EndereçoBairro Campestre, Santo André - SP.

CEP 00000-000- Fone/ fax: (00)00000-0000/ (00)00000-0000/ (00)00000-0000

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA CÍVEL À QUAL FOR DISTRIBUÍDA DA 26a SEÇÃO JUDICIÁRIA EM SANTO ANDRÉ - SP.

Nome-CENTRO DE NEFROLOGIA E HIPERTENSÃO S/S LTDA. , pessoa jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000- Estado de São Paulo, por seu advogado, que desta é signatário, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA , com fulcro no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil, em face de UNIÃO FEDERAL , pessoa jurídica de Direito Público Interno, citável na sua sede nesta Comarca, pelos motivos de fato e fundamentos jurídicos adiante aduzidos:

I - D OS F ATOS :

O Autor é pessoa jurídica de direito privado e tem por objeto social a prestação de serviços médicos especializados em Nefrologia e Hipertensão Arterial.

Nesta condição, no âmbito federal, dentre outros tributos, sofre a incidência das contribuições sociais do PIS e COFINS, as quais têm como base de cálculo a sua receita bruta (faturamento).

Os documentos acostados nesta petição demonstram ainda que, no âmbito municipal, o Autor, sofre a incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza), o qual tem como base de cálculo o valor das prestações de serviço efetuadas e a alíquota de 3% (três por cento) .

Se outrora havia dúvida acerca da incidência ou não, na base de cálculo do PIS e da COFINS do valor apurado e devido pelo contribuinte a título do ISSQN, aparentemente, não é errado dizer, que com o julgamento pelo Colendo Supremo Tribunal Federal do RE 240.785-2/MG, em 08/10/2014, a qual entendeu que "o valor retido a título de ICMS não reflete riqueza obtida com a realização da operação, pois constitui ônus fiscal e não faturamento", a questão foi dirimida.

E diz desse modo o Autor porque como ver-se-á adiante, embora o C. STF não tenha ainda finalizado o julgamento pertinente a incidência ou não na base de cálculo do PIS e da COFINS do valor apurado e devido pelo contribuinte a título de ISSQN, os Tribunais do país, na sua maioria, já vêm entendendo no sentido de afastar da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor apurado correspondente ao ISSQN, conforme passa o Autor a expor.

II - D O D IREITO :

O artigo 195, inciso I, letra b , da Constituição Federal prescreve:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

...

b) a receita ou o faturamento;

...".

Antes de enfrentar a questão jurídica objeto da presente demanda, cabe destacar que, por ocasião do julgamento do RE n.º 390.840, o Colendo Supremo Tribunal, decidiu, acerca da constitucionalidade do caput do artigo 3.º, da Lei 9.718/98, assentando que o caput do art. 3.º, era constitucional, nos termos do julgamento proferido no RE n.º 00.000 OAB/UF, o qual interpretou a locução receita bruta como a proveniente da venda de mercadoria e da prestação de serviços, no mesmo sentido, portanto, que adotada pela legislação anterior, consequentemente, resultaria "da soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais" .

Ainda que a legislação federal suso referida tenha sofrido alteração, a exemplo da Lei nº 12.973/14 naquilo que trata da questão ora demandada, não ocorreu modificação na base de cálculo de cálculo da contribuição para o PIS e à COFINS, de tal modo que continuou a legislação a exigir a inclusão tanto do ICMS, como do ISSQN. Por outras palavras, a teor do inciso I, § 2.º, do artigo 3.º, da Lei n.º 9.718/98, a hipótese permissiva de exclusão de tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorre apenas "quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário".

Bem assim, cabe lembrar que o artigo 156, III, da Constituição Federal estabelece que "compete aos Municípios instituir imposto sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar".

Por outras palavras, o ISSQN é apurado com base na prestação de serviço praticada pelo contribuinte, de modo que este, adotando como base de cálculo do tributo o valor da prestação de serviço, faz incidir sobre o valor a alíquota determinada pela Lei Municipal e destaca o valor do ISSQN, o qual passa a ser devido ao ente tributante. Por outras palavras, o ISSQN apenas ingressa contabilmente no registro da pessoa jurídica prestadora de serviço, por isso, efetivamente não se incorpora ao seu patrimônio e, de tal modo, aparentemente não revela fato característico de capacidade contributiva.

A propósito, embora haja a Lei Complementar nº 116/2003, fixado diretrizes gerais acerca da instituição e cobrança do ISSQN para os Municípios, determinando, outrossim, que o contribuinte do imposto é o prestador de serviço, não há impedimento pela referida legislação, que a legislação própria de cada Município institua hipóteses de responsabilidade tributária para outrem, vinculado ao fato gerador.

E não foi por outro motivo que o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 240.785, julgando hipótese de exclusão da base de cálculo do ICMS da Contribuição Social PIS e da COFINS entendeu que enquanto ingresso e saída no caixa da empresa "trata-se de um trânsito puramente contábil, significando que isso, de modo algum, compõe o produto do exercício das atividades correspondentes aos objetivos sociais da empresa, que é conceito de faturamento" .

Destarte, objetivamente dizendo incluir o valor apurado e devido a título de ISSQN na base de cálculo da contribuição social PIS e da COFINS, ofende os artigos 1.º, 18, 60, § 4.º, 145, 146-A, 151 e 195, I, b, todos da Constituição Federal.

O Autor, com a devida vênia, cita Ementa do Agravo de Instrumento n.º 0010767-19.2016.4.03.00.000 OAB/UF, da lavra do Desembargador Nery Junior, do E. Tribunal Federal Regional da 3.a Região, publicação no D.E. em 16/12/2016, cujo conteúdo robora a tese ora esposada, verbis :

"EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ISS - BASE DE CÁLCULO - PIS - COFINS - EXCLUSÃO - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - RECURSOIMPROVIDO.

1. Possível o julgamento do presente recurso tendo

em vista que a liminar deferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, que suspendeu o julgamento das ações cujo objeto fosse a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, teve sua última prorrogação em Plenário no dia 25/3/2010, tendo expirado o prazo de sua eficácia.

2. Quanto ao mérito, questiona-se a inclusão na base

de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao Imposto sobre a Prestação de Serviços de Transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicação - ICMS.

3. ...

4. ...

5. ...

6. Tomando tal norte de fundamentação e o

precedente citado (RE nº 240.785-MG) para aplica- lo também à hipótese de exclusão do ISS/ISSQN (Imposto Sobre Serviço) da base de cálculo do PIS e COFINS, na medida em que tal imposto (ISS) não constitui faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido por ele ao Município.

7. ...".

Com efeito, consoante se depreende do Voto condutor do enxerto acima citado, o entendimento é que o ISSQN "não se consubstancia em faturamento, mas sim em ônus fiscal - não deve, também, integrar a base de cálculo das aludidas contribuições" . Bem assim, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por diversas vezes já se manifestou no sentido de que o ISSQN é tributo indireto, o que implica, por outras palavras, salvo engano, que não compõe o faturamento do sujeito passivo, mas apenas, por hipótese legal, é arrecadado por este e repassado ao sujeito ativo, Munícipio. Com a devida vênia, o Autor cita Endereço(2012/00000-00), da lavra do Ministro Herman Benjamin, publicado DJe de 23/08/2012, e na Revista Dialética de Direito Tributário nº 205, de Outubro de 2012, pg. 238, a saber:

"Ementa

Tributário e Processo Civil. ISS. Art. 166 do CTN. Prova da Repercussão Financeira do Tributo. Incidência da Súmula 7/STJ.

1. O ISS é tributo indireto. É necessário, por conseguinte, a sua não repercussão financeira ou a autorização de quem a assumiu, nos termos do art. 166 do CTN, para fins de repetição do indébito.

2. ...".

De tal modo, acredita o Autor que ao apurar o seu faturamento, ou receita bruta pela prestação de serviço, não deve incluir na base de cálculo o valor correspondente ao ISSQN, para efeito de apuração das contribuições sociais COFINS e PIS, porque o valor do ISSQN incluído no efetivo valor do serviço, corresponde a mero ingresso a ser transferido para o Município. Por fim, repete o Autor que, coma publicação da LC 116/2003, houve Municípios que determinaram a obrigação tributária do tomador do serviço efetuar o recolhimento do ISSQN, e tal fato, no entendimento do Autor reforça sua tese de que o valor do tributo, na hipótese da inclusão deste no preço do seu serviço, apenas ingressar no seu caixa, com a consequente transferência ao Município.

III - D A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA TUTELA

PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA :

De tal sorte, salvo engano, a questão decidida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, por hipótese de repercussão geral, autoriza, na forma do inciso II, do artigo 311, do Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória de evidência. A propósito, vale citar breve enxerto doutrinário:

"...

O art. 311, II, revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes e que também na tutela de evidencia se manifesta. O que demonstra a inconsistência da defesa do réu não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em"julgamento de casos repetitivos"(leia-se, incidente de resolução de demandas repetitivas, art. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em"súmula vinculante". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas. O que o art. 311, II, autoriza, portanto, é a"tutela de evidência"no caso de haver precedente do do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas vinculantes.

... 1 "

A hipótese jurídica em questão não é outra, eis que, consoante acima exposto, já há precedente do C. STF, a favor dos contribuintes, formada no âmbito de julgado em repercussão geral, no sentido de que deve ser excluída da base de cálculo de apuração do PIS e da COFINS o valor apurado e devido pelo Autor a título de ICMS.

Além do precedente judicial acima citado, outros E. Tribunais Federais do país, notadamente diante do entendimento prolatado pelo C. STF no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, estão também adotando entendimento no sentido da exclusão da base de cálculo das contribuições sociais COFINS e PIS do valor apurado pelo prestador de serviço do ISSQN.

De tal modo, sem mais delongas acredita o Autor que a hipótese seja de aplicação do previsto no inciso II, do artigo 311, do Código de Processo Civil, autorizando o manejo do instituto de processo civil da tutela de evidência.

IV - D O P EDIDO :

Diante do exposto, e mais com os doutos suprimentos de Vossa Excelência, requer o Autor:

A) Seja concedida, in limine litis , a "tutela de evidência" , no sentido de autorizar o Autor a proceder, mensalmente, a exclusão do valor apurado e devido a título de ISSQN, da base de cálculo das contribuições sociais denominadas de PIS e de COFINS, apuradas na forma da legislação vigente, determinando, outrossim, na forma do inciso V, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido, bem como a abstenção da Ré de tomar ato tendente a atuação do Autor ou sua inscrição junto ao CADIN, por exemplo, pelo fato de estar assim agindo, sem prejuízo de fiscalizar a regularidade de sua conduta;

B) Na hipótese deste MM. Juízo, entender que não é caso de deferimento do pedido formulado no item anterior, requer o Peticionário, seja deferido o depósito mensal do valor controverso, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido, na forma do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional;

1 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero, Curso de Processo Civil, Volume 2, "Tutela dos

C) Deferir o prazo de 10 (dez) dias, para a comprovação do recolhimento referente às custas judiciais;

D) Seja julgada totalmente procedente a presente ação, confirmando a liminar inicialmente concedida, bem como condenando a Ré a restituir ao Autor o valor recolhido indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, consoante guias anexadas e valor apontado no cálculo efetuado, contado o prazo prescricional do ingresso da presente ação;

E) Requer, ainda, seja determinada a citação da Ré, para que, querendo, responda aos termos da presente ação;

F) O Autor protesta provar o alegado por todos os meios admitidos;

G) Requer, seja a Ré condenada no pagamento de custas e despesas processuais, bem como, honorários advocatícios;

H) O Autor e seus Patronos, com fulcro no artigo 425, inciso IV, do Código de Processo Civil, afirmam a autenticidade dos documentos digitalizados que acompanham a presente peça, sob as penas da Lei;

I) Por derradeiro, em aplicação do artigo 77, inciso V, do Código de Processo Civil, determinar seja consignado na capa dos autos, o nome do Patrono do Autor, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, o qual recebe intimações em seu Escritório localizado na EndereçoCEP: 00000-000- SP., requerendo, deste modo, que as publicações e/ou intimações sejam efetuadas em seu nome, sob pena de nulidade processual.

Termos em que, atribuindo à causa o valor de R$ 00.000,00, para os devidos efeitos legais.

Pede e espera deferimento.

Santo André, 14 de novembro de 2018.

Nome 00.000 OAB/UF

Petição assinada e enviada eletronicamente