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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6124

Petição - Ação Improbidade Administrativa

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE JALES - ESTADO DE SÃO PAULO.

PROCESSO nº 0001167-71.2012.403.6124

Nome, já devidamente qualificado, por seu advogado que ao final assina, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA , movida pelo Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS , pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1 - SÍNTESE PROCESSUAL

Trata-se de Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público Fedral em face do Requerido e outros pela suposta prática de atos de improbidade administrativa, requerendo ao final as sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, da Lei de Improbidade Administrativa, por suposta utilização indevida do instrumento de inexigibilidade de licitação para a contratação de shows artísticos no âmbito dos Convênios nº 493/2007 , 912/2007 , 710898/2009 e 732380/2010, firmados entre o Ministério do Turismo e o Município de Guzolândia/SP.

Em síntese alega o Autor que o Município de Guzolândia, utilizou-se de instrumento de inexibilidade de licitação para contratações dos artitas, sob os fundamentos do artigo 25, inciso III da Lei nº 8.666/93, contudo não formalizando através de empresário exclusivo.

No que tange ao Requerido, houve a contratação da sua empresa "PIPER SOM LTDA.", para a apresentação dos cantores "Shirley Carvalhães", "Lauriete", "Gerson Rufino" e "J. Neto", através do Convênio nº 493/2007 , em 01/11/2007 , objetivando recursos no importe de R$ 00.000,00para a realização do evento "Festividades Evangélicas", bem como a contratação dos shows com as bandas "Jaffersom Banda Show", "Garcia", "Zíngaro", "Santa Esmeralda" e com a dupla sertaneja "MatoGrosso & Mathias", Convênio nº 912/2007, em 21/12/2007 , objetivando recursos públicos no importe de R$ 00.000,00para a realização do evento"Aniversário do Município".

Contudo, em que pese as alegações e fundamentações apresentada pelo Autor, temos que as mesmas não merecem prosperar, conforme passaremos a expor.

2 - DA AUSÊNCIA DE ATO IMPROBO

Colhe-se do caso em tela a inexistância de qualquer prova sobre prejuízos suportados pelo Erário Público , razão pela qual conclui-se claramente pela total ausência de dano ou eventuais perdas para a Municipalidade.

Outrossim, por conseguinte, o presente caso não traz também em sua fundamentação qualquer apontamento sobre o valor cobrado pela realização do show conforme contratado, uma vez que certamente correspondeu ao valor praticado no mercado , não havendo que se falar portanto em eventual superfaturamento, até mesmo porque não existiu.

Por outro lado, é fundamental salientar que o show contratado foi devidamente realizado , que a empresa emitiu a devida Nota Fiscal e consequentemente efetuou o pagamento dos impostos devidos, além das demais despesas inerentes aos serviços contratados como transporte, hospedagem, etc.

Ademais, em que pese as alegações e fundamentações apresentadas pelo Autor, temos, Nobre Magistrado, que a presente ação traz em seu bojo várias contradições, carecendo de provas robustas e fundamentação legal, conforme demonstraremos mais adiante.

Assim, temos a esclarecer que, nos termos do quanto determina a legislação aplicável ao presente caso, a ação deverá ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas ,

Veja-se, ainda, que é necessário distinguir que para a inclusão do ato de improbidade previsto no referido artigo 10 da Lei nº 8.429/92, como tentar imputar o Autor ao Requerido é necessário à efetiva comprovação do prejuízo suportado pelo erário, o que, inequivocamente, não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido, não se pode buscar uma eventual condenação ao Requerido, com base simplesmente em presunção de lesão ao erário . No tocante ao artigo 10, da Lei 8.429/92, constata-se que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que é necessária a comprovação do elemento objetivo, qual seja: efetivo dano ao erário, fato este que não ficou comprovado nos autos, pois o Autor, apenas alega suposto prejuízo, tendo em vista a contratação, contudo, deixa de comprovar qual é o efetivo dano suportado pela Municipalidade.

Dessa maneira, não há que se falar em ocorrência de ato improbo, fundamentado no artigo 10, da Lei 8.429/92, pela simples presunção de dano ao erário, haja vista a necessidade de comprovação do elemento objetivo (dano efetivo), o qual não restou comprovado nos autos.

Oportuno ter em mente que: "[...] em sede de ação de improbidade administrativa da qual exsurgem severas sanções o dolo não se presume" (REsp 00.000 OAB/UF, Relator Ministro NomeFux, Primeira Turma, DJe 1/3/2011).

Todavia, não há que se falar em dano presumido , como quer fazer crer o Autor , decorrente apenas de suposta irregularidade no procedimento de inexigibilidade, é necessário a apresentação do efetivo dano sofrido pelo erário, fato este que não ocorreu, pois os serviços contratados, foram efetivamente prestados.

É possível verificar nos autos que não houve nenhum elemento concreto e convincente apresentado que indicasse efetivamente prejuízo ao erário, limitando-se o Autor , em fazer presunções, sem realmente apresentar o efetivo e concreto prejuízo causado ao erário municipal.

Outrossim, ao contrário do quanto alegado pelo Autor, temos que restou mais que evidente, que sobre as contratações realizadas, o valor praticado foi o de mercado, de modo a inviabilizar qualquer alegação de que houve gasto de dinheiro público de forma indevida , em benefício do Requerido.

Ademais, cumpre também informar que o Autor em momento algum apresentou planilhas de preços com valores inferiores ao valor contrato, bem como não apresentou qualquer valor diferente do cobrado pelos artistas.

Assim, não há pois, como se presumir um dano , se a prova dos autos não é capaz de apresentar elementos concretos e efetivos de qual seria o real valor do espetáculo para a data solicitada, pois a simples alegação de prejuízo ao erário municipal, sem a apresentação de provas , acaba por reconhecer a aceitação do dano presumido , o que impossível diante da doutrina e da jurisprudência majoritária.

Fato é, que o dinheiro público foi efetivamente gasto para o pagamento de um serviço que foi prestado, em valores regulares ao de mercado, não se podendo falar em enriquecimento ilícito, desperdício, faturamento ou beneficiamento de quaisquer pessoas.

Ademais, temos a destacar que referidas contratações foram regulamente analisadas e aprovadas pelo E. Tribunal de Contas e pelo Ministério do Turismo.

Ou seja, é incontestável que não houve lesão, não houve prejuízo ao Erário!

Nesse sentido, é inadmissível eventual condenação com base em dano hipotético ou presumido , sem a efetiva demonstração do dano. A propósito, é o que ensina MARÇAL JUSTEN FILHO (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2a edição, 2006, p. 703):

"(...) a infração do art. 10 envolve um elemento material de resultado, sem o qual não há ilicitude. Trata-se de lesão ao erário. Sem prejuízo, não há infração do art. 10. Assim, suponha-se o exemplo mais fácil de ser indicado, que é o da contratação direta. A mera constatação de que houve contratação direta em hipótese incabível é insuficiente para configurar, mesmo em tese, a existência da infração. É indispensável demonstrar que, além da omissão indevida da licitação, a contratação resultou em prejuízo para os cofres públicos. (...) Não é cabível estabelecer uma espécie de ficção de lesão aos cofres públicos, determinando que toda e qualquer conduta enquadrável no elenco do art. 10 configuraria ato de improbidade. Isso infringiria a noção de improbidade em geral e o próprio texto do art. 10, que explicitamente alude a ato que cause lesão ao erário'" (g.n.) .

Sobre o tema, ensina também o Ilustre PEDRO DA SILVA DINAMARCO (Improbidade Administrativa Questões Polêmicas e Atuais. Editora Malheiros, 2001, pág. 340):

"(...) a necessidade de comprovação do dano ao erário público como premissa para a condenação ao seu ressarcimento é orientação assente na jurisprudência. O colendo Superior Tribunal de Justiça vem dizendo que 'para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável. Ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida dês que dela não tenha ocorrido prejuízo. A satisfação, pela via judicial, de prejuízo inexistente implicaria em relação à parte adversa enriquecimento sem causa. O pressuposto da reparação civil está não só na configuração de conduta contra jus, mas, também, na prova dos ônus, já que não se repõe dano hipotético" (g.n.).

Assim, tendo em vista que não há nos autos qualquer documentação que comprove o suposto prejuízo ao erário, haja vista que que o show contrato foi efetivamente prestado, a preço justo e de acordo com o valor praticado em mercado , temos que não a prejuízo ao erário, tendo em vista a ausência de demonstração do elemento subjetivo dolo e prejuízo ao erário.

Nesse sentido, é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO PELO ART. 10 DA LEI 8.429/92. EXIGÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. DANO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.O periculum in mora encontra-se presente, pois, no caso em apreço, haveria o iminente risco da proibição de contratação com o Poder Público, o que afetaria mais de 500 contratos da empresa, o que, certamente, como consectário lógico, afetará as suas atividades empresariais. 2.Da mesma forma, à primeira vista, a fumaça do bom direito estaria presente, uma vez que o acórdão recorrido condenou a ora requerente por atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, II, IV e VIII da Lei de Improbidade, o que exige o efetivo dano ao Erário. 3. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a presença do efetivo dano ao erário e, ao menos, culpa. Precedentes: AgRg no AREsp. 701.562/RN, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.8.2015; REsp. 1.206.741/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 24.4.2015. 4. Agravo Regimental do MPF a que se nega provimento. (AgRg na MC 24.630/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 09/11/2015)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/92. NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO IMPROBO. PRECEDENTES. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E AUSÊNCIA DE DOLO . REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. À Nomeda atual jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa. Precedentes: REsp (00)00000-0000/ SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2015; REsp (00)00000-0000/PB, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 18/10/2012. 2. No tocante ao enquadramento da conduta no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, esta Corte Superior possui entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para o tipo previsto no art. 11 da aludida legislação. Precedentes: AgRg no AREsp 630605 / MG, Rel. Min. Og Fernades, Segunda Turma, DJe 19/06/2015; REsp (00)00000-0000/ SP, Rel. Min. Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4a Região), Primeira Turma, DJe 16/04/2015. 3. Na hipótese, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos , que o Tribunal de Origem afastou a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 e 11 da lei 8.429/92, diante da inexistência de dano ao erário público e ausência do elemento subjetivo (dolo) . Assim, a reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ4. Agravos regimentais não providos. (AgRg no AREsp 370.133/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 07/10/2015)

Destarte, à Nomeda atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário) , exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo), elemento este que não ficou demonstrados nos autos, mesmo porque, conforme já mencionado referidas contratações foram realizadas com preço de mercado e houve a prestação do serviço.

Conforme, determina o artigo 10 da Lei nº 8.429/92, pelo qual o Autor visa enquadrar a hipótese dos autos, para se configurar ato de improbidade é necessário ação ou omissão, dolosa ou culposa que cause lesão ao erário . Na hipótese em exame não restou configurado o prejuízo ao erário, requisitos indispensáveis à configuração da improbidade administrativa pelo artigo 10 da Lei de Improbidade.

Nesse sentido: "Os atos de improbidade do art. 10, como está no próprio caput., são também punidos a título de culpa, mas deve estar presente na configuração do tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário (STJ-RP 152/284: 2a T., Resp 842.428)", in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão e NomeRoberto F. Gouvêa; com colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli. 41a edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1646.

Desta feita, é evidente, pois a descaracterização do ato de improbidade administrativa disposto no artigo 10 da Lei 8.249/92, tendo em vista a ausência de real prejuízo ao erário!

Mesmo que fosse diferente, na lição de Marino Pazzaglini Filho, "Decorre dos requisitos indispensáveis para a configuração do ato de improbidade administrativa lesivo ao Erário que o real prejuízo causado ao Erário pelo agente público, por simples erro de interpretação legal ou de inabilidade administrativa (erro de boa-fé) , sem a existência de indício sério de que ele tenha se conduzido com dolo ou culpa denotativa de má-fé, não autoriza seu enquadramento nessa modalidade de ato ímprobo. A LIA, em suma, alcança o agente público desonesto ou imoral, não o imperito ou inábil de boa-fé."

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal colecionada por Theotonio Negrão e outros em nota 2 ao capítulo II da Lei nº 8.429/92 (47a edição): "Como vem reconhecendo a doutrina, o ato de improbidade é um ato ilegal e praticado com má-fé , esta, essência da imoralidade".

Ademais, supostos atos praticados são irregularidades, as quais, não podem ser confundidas com improbidades.

Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, seguindo o entendimento do Superior Tribunal Justiça, também já decidiu que a irregularidade ou ilegalidade propriamente ditas NÃO DECORRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA , ou seja, "da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. Para caracterização do ato de improbidade administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente. Inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.". Para um melhor entendimento, transcrevemos a brilhante decisão prolatada pela 9a Câmara de Direito Público do Tribunal Bandeirante:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA ATO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO DIRETA LICITAÇÃO DISPENSA SITUAÇÃO DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA AUSÊNCIA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AGENTE PÚBLICO CONDUTA DOLO OU MÁ-FÉ NECESSIDADE AUSÊNCIA RESSARCIMENTO DO DANO PREJUÍZO PATRIMONIAL AO ERÁRIO INEXISTÊNCIA. 1. Na Administração Pública impera o princípio da obrigatoriedade da licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (art. 37, XXI, CF), bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos (art. 175 CF). Ilegalidades e irregularidades em licitações. 2. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. Para caracterização do ato de improbidade administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público. Inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 3. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 4. É indispensável a presença de dolo ou má-fé na conduta do agente público quando da prática do ato ímprobo, especialmente nas hipóteses do art. 11 da Lei nº 8.429/92, de ampla abrangência por tutelar os princípios constitucionais da administração pública. A modalidade culposa somente se admite no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10), não se aplicando aos demais tipos (arts. 9º e 11). 5 . O propósito da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com manifesta intenção lesiva à Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis sem a comprovação de má-fé. Ausência de dolo ou má-fé na conduta do agente público. 6. Para caracterização da improbidade do art. 10 da Lei nº 8.429/92 necessária a demonstração de efetivo prejuízo material ao erário, pois inadmissível a condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido. Inexistência de lesão, perda ou desfalque patrimonial. Pretensão julgada improcedente. Admissibilidade. Sentença mantida. Recursos desprovidos. (Processo: APL 9068080872005826 SP 9068080- 87.2005.8.26.0000, Relator (a): Décio Notarangeli, Julgamento: 28/09/2011, Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público, Publicação: 29/09/2011)

As atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário, traz apenas o levantamento de questões formais, sem a existência de os serviços não teriam sido prestados.

A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Justificando o seu pagamento.

Ou seja, pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam irregularidades formais no processo licitatório.

Portanto, concluímos que diante da ausência de demonstração do elemento subjetivo, para a tipificação da conduta do artigo 10 da Lei de Improbidade, ou seja, inexistência de efetivo e real prejuízo ao erário , deve a presente ação ser julgada totalmente improcedente, tendo em vista que carece de elemento subjetivo (lesão ao erário).

3 - DO EMPRESÁRIO EXCLUSIVO

Além de inexistir efetivo prejuízo ao erário municipal, temos também que o Requerido, não concorda com o pedido do Autor no que diz respeito a nulidades dos contratos firmados como a Municipalidade, bem como a definição de empresário exclusivo.

De início, ao contrário do alegado pelo Autor, não houve irregularidade nas contratações firmadas pelo Requerido e a Municipalidade, conforme passaremos a expor.

Assim, visando ser o mais didático possível, temos que ao contrário do alegado pelo Autor, no momento das contratações celebradas, foi efetivamente apresenta a documentação indicando a exclusividade para negociação dos shows artísticos contratados, na forma exigida pela Municipalidade.

Outrossim, como é cediço, a Lei de Licitações em seu artigo 25, inciso III, traz as hipóteses de inexigibilidade de licitação, dentre elas a contratação de artista por representante exclusivo, como no caso em tela.

Embora haja previsão legal, não há em seu bojo critérios que especifiquem a forma de apuração da exclusividade do representante do artista, o que gera uma gama diversificada de entendimentos.

Assim, temos que cumprindo com a solicitação da Municipalidade, o Requerido demonstrou que detinha, sim, a exclusividade na representação dos artistas contratos, pois apresentou as cartas de exclusividade, conforme pode ser observado nos documentos anexados nos autos, até como forma de não haver risco na sua realização caso a exclusividade não estivesse mais em vigor na data do evento, prejudicando principalmente os eventos ou o pagamento de artistas.

Destarte, cumpre informar que o procedimento administrativo seguiu regular, havendo pareceres prévios da Procuradoria Municipal favoráveis à contratação direta nos casos em apreço.

Salienta-se, pois, que referido artigo 25, inciso III, da Lei de Licitações traz mero rol exemplificativo , não delimitando a amplitude do termo"empresário exclusivo" .

Nesse sentido, no caso dos autos as cartas apresentadas no procedimento administrativo eram, sim, suficientes para a inexigibilidade da licitação, não havendo exigência legal que imponha o formalismo requerido pelo Autor.

Ademais, convém destacar que a documentação indicando a exclusividade para negociação dos shows artísticos contratados foi apresentada na forma exigida pela Municipalidade.

Importante frisar: que todas as cartas de exclusividade foram acostadas aos procedimentos administrativos, o que afasta qualquer alegação de burla a Lei de Licitações quanto à exclusividade.

Referida exigência passou a ser do conhecimento dos aplicadores do Direito a partir da publicação do Acordão nº 96/2008 oriundo do Tribunal de Contas da União, o qual determinou dentre outras coisas que o Ministério do Turismo passasse a: "informar em seus manuais de prestação de contas de convênio e no próprio termo de convênio que quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na exigibilidade prevista no inciso III, do artigo 25 da Lei 8.666/92, por meio de intermediários ou representantes", o seguinte:

" Deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento".

Veja Nobre Julgador, que não estamos aqui discutindo uma norma jurídica, mas uma recomendação do Egrégio Tribunal de Contas da União, mesmo porque referido órgão auxilia o Poder Legislativo, no controle externo de contas, nos termos do quanto dispõem os incisos do artigo 71 da Constituição Federal.

Todavia, inobstante ao fato de que referido posicionamento do Egrégio TCU não tenha força de Lei, mas na hipótese de que assim pudesse ser considerado, temos que todos os atos anteriores a referida publicação, praticados por agentes públicos ou a estes equiparados, não podem e não devem por expressa disposição da nossa Carta Magna ser caracterizado um ato de Improbidade Administrativa, pois, assim determina nossa Constituição Federal, mais precisamente no seu artigo e nos incisos II, XXXVI, XL e LVII:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Contudo, temos que em recente entendimento à Nomedo disposto no Acórdão 5.662/2014-TCU-1a Câmara, foi firmado entendimento que: a ausência de contratos de exclusividade não enseja, por si só, a ocorrência de dano ao erário, devendo este ser demonstrado para que haja a glosa de valores.

Nesse sentido, é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Contratação de artistas por empresa de eventos com base no artigo 25, III, da Lei n. 8.666/1993. Fato que, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Ausência de demonstração de direcionamento, favorecimento ou superfaturamento ou de qualquer outro ato que pudesse indicar eventual hipótese de conduta desonesta dos réus. Precedente. Recurso do réu provido para julgar a ação julgada improcedente, desprovido o recurso do autor. (TJSP; Apelação 1002513- 80.2016.8.26.0577; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de São Nomedos Campos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/11/2018; Data de Registro: 30/11/2018).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE ATOS MATERIAIS, DO RESULTADO FINALÍSTICO E DO DOLO OU CULPA GRAVE EXIGIDOS PELO ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92 - PETIÇÃO INICIAL QUE SE LIMITA À AFIRMAÇÃO DE QUE OS RÉUS DESCUMPRIRAM A LEI GERAL DE LICITAÇÕES AO CONTRATAR EMPRESÁRIO INDIVIDUAL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ARTE-EDUCADOR COM INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO - HIPÓTESE EM QUE, ADEMAIS, A INEXIGIBILIDADE DO PROCEDIMENTO AMOLDA-

SE À PREMISSA INSCULPIDA NO ART. 25, III, DA LEI Nº 8.666/93, SEJA PELA SINGULARIDADE DO OBJETO, SEJA PELA EXPERIÊNCIA DA EQUIPE DE ARTISTAS, CUJA CONSAGRAÇÃO DEU-SE EM SEDE DE OPINIÃO PÚBLICA REGIONAL, NOS TERMOS A FUNDAMENTAÇÃO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL REFORMADA - RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. (TJSP; Apelação 1007252- 95.2014.8.26.0309; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/08/2018; Data de Registro: 23/08/2018).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ação civil pública. Contratação de duplas sertanejas para evento carnavalesco, no ano de 2015, na cidade de Paraíso, sem licitação e que teria sido direcionada de forma fraudulenta. Ato de improbidade não configurado - Cidade de pequeno porte que, por certo, não conta com numerário suficiente a contratar artistas famosos cujos cachês suplantam, e muito, a realidade econômica do Município - Estilo musical das duplas contratadas, por si só, também não revela qualquer ilegalidade - Contratação das duplas na forma do art. 25, inc. III, da Lei de Licitações - Ausência de prejuízo. Ação julgada improcedente em 1º grau - Decisão mantida em 2a instância. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação

1000505-72.2016.8.26.0370; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Monte Azul Paulista - Vara Única; Data do Julgamento: 08/08/2018; Data de Registro: 09/08/2018).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS. AGENCIADOR EXCLUSIVO AD HOC. - Ainda que prevaleça o entendimento de que empresas contratadas pela administração pública para a representação de profissionais artísticos devam ser suas agenciadoras exclusivas, em caráter habitual e não ad hoc, da ilegalidade contraposta não emerge, ipso facto, a improbidade, quando, tal o caso, haja dúvida grave não deposta sobre a consciência da ilicitude das condutas. - A Lei n. 8.429/1992 foi prudentemente instituída para o escarmento da improbidade -é dizer, da desonestidade grave, da imoralidade vultosa-, e não para ser um instrumento de persecução de infrações veniais ou em que haja (tal o há, no caso) dúvida não deposta sobre a consciência de ilicitude em condutas que demandavam uma distinguida compreensão de texto normativo. - Nada obstante seja verdade que a só consulta a órgãos da administração não seja franquia absoluta para revestir de boa-fé condutas ilegais, o fato, na espécie, é que as consultas administrativas confirmadas nos autos abonam a já de si complexa compreensão do discrimen da previsão normativa em pauta (a do inc. III do art. 25 da

Lei n. 8.429). - Além disto, num quadro de complexidade hermenêutica -em que as condutas objurgáveis não se tipificam na lei de modo cristalino-, não é de admitir uma indiciação retrocessiva da má-fé, tal que da só ação objetivamente ilegal se extraia grave inidoneidade subjetiva. Provimento da apelação, expandindo-se o efeito recursal a todos os litisconsortes. (TJSP; Apelação 0000609- 65.2015.8.26.0128; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Cardoso - Vara Única; Data do Julgamento: 09/08/2018; Data de Registro: 09/08/2018).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Pretensão à condenação dos réus nas sanções estabelecidas na Lei nº 8.429/1992 - Contratação de banda musical para festividades carnavalescas de 2014 do Município de Lucélia - Inexigibilidade de licitação nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8666/1993 - Ausência de atos improbidades ou qualquer dano ao erário - Comprovação de que havia consagração do grupo musical na região interiorana - Obrigação realizada de forma satisfatória - Rejeição da petição inicial com fulcro no artigo 17, § 8º da Lei nº 8.429/1992 que merece ser mantida - Apelação e reexame necessário não providos. (TJSP; Apelação 0000040- 52.2015.8.26.0326; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5a Câmara de

Direito Público; Foro de Lucélia - 1a Vara; Data do Julgamento: 01/08/2016; Data de Registro: 01/08/2016).

Portanto, não obstante a inocorrência de quaisquer atos de improbidade administrativa que tenham causado real prejuízo ao erário, ou que atentam contra os princípios constitucionais norteadores da administração pública, bem como diante de Acórdão 5.662/2014- TCU-1a Câmara, a ausência de contratos de exclusividade não enseja, por si só, a ocorrência de dano ao erário, devendo este ser demonstrado para que haja a glosa de valores e ainda o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que a contratação de artistas por empresa de eventos com base no artigo 25, III, da Lei n. 8.666/1993, por si só, não configura ato de improbidade administrativa, temos que a presente ação deve ser julgada improcedente .

4 - DA AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO PARA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NOS TERMOS DO ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92

No que tange a caracterização do ato de improbidade administrativa o Superior Tribunal de Justiça ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do Requerido como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos e 11 º e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10º. Precedentes: AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/11/2011; REsp 1.00.000 OAB/UF, RelatorMinistro NomeFux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; EREsp 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/2010; REsp 1.00.000 OAB/UF, Relator Ministro NomeFux,

Primeira Turma, DJe 9/9/2010; e EREsp 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe. 30/6/2010.

Nesse sentido, tendo em vista que a Municipalidade possui departamento jurídico próprio, não há que se falar em induzimento ou concorrencia para a paratica de uma conduta improba, como tenta fazer crer o Autor.

Outrossim, da inicial apresentada, não exixtem provas do alegado dolo do Requerido.

Portanto, temos que ficou comprovado nos autos que o Requerido, não cometeu qualquer tipo de violação aos princípios da Administração Pública, fato este que descaracteriza eventual condenação por violação aos princípios da Administração Pública.

Nesse sentido, ficou evidenciado nos autos que o Requerido não cometeu qualquer ato de improbidade administrativa revestido de conduta dolosa que é elemento subjetivo para tipificação do artigo 11 da Lei 8.429/92.

Assim, diante da inexistência de conduta dolosa pratica pelo Requerido , bem como, pela ausência de afronto aos princípios da Administração Pública, temos que a busca por eventual condenação ao Requerido com tipificação do artigo 11 da Lei de Improbidade, deve ser julgada improcedente, pois ao contrário, implica em pretensa responsabilização objetiva, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Destarte, para a configuração da hipótese de violação aos princípios administrativos é indispensável que haja a comprovação do desvio de comportamento do agente público (dolo ), sob pena de se conferir àquela lei um alcance indevido., responsabilizando o Requerido por todos os atos que ocorrem nos procedimentos licitatórios os quais simplesmente participou, sem impor a modalidade licitatória de contratação.

Assim, temos que as contas foram efetivamente prestadas pela Municipalidade, após a realização dos eventos, sendo estas aprovadas pelo Ministério do Turismo, haja vista que as verbas recebidas decorrentes dos convênios, foram aplicadas corretamente para a consecução dos objetos ajustados, inexistindo prejuízo ao erário, haja vista que houve segundo consta dos autos a restituição de valores, descaracterizando o dolo exigido.

Assim, já entendeu este E. TJSP que a ausência de elemento subjetivo na conduta tida por ímproba implicaria na violação à ampla defesa :

Em suma, o right of due process of law exige o adequado ensejo do exercício de defesa, de modo que , sem uma imputação singular de fatos e de elemento subjetivo correspondente salvo o caso, que não emerge na espécie, de responsabilização objetiva, as ações de responsabilidade ( com exigirem singular título subjetivo) afligiriam o direito constitucional de ampla defesa.(Agravo de Instrumento nº 0214684-29.2012.8.26.0000, 11a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ricardo Dip, j. em 09.04.2013, grifos originais)

Como bem anota o E. Des. Ricardo Dip, em aresto exarado em sede de Apelação, "Deve-se afastar o versarismo que vê configurada improbidade administrativa já e só com as notas da ilegalidade objetiva e negligência da conduta. Ora, a normativa referente aos atos ímprobos não estatui punição para a mera quebra da legalidade, qual se tratara de uma responsabilização objetiva" . Apelação nº 0002038-94.2005.8.26.0588, 11a Câmara de Direito Público,

Rel. Des. Ricardo Dip, j. em 02.05.2011. No mesmo sentido, v. aresto de mesma Relatoria, proferida em sede de Apelação nº 0002931- 49.2011.8.26.0322, j. em 15.08.2011.

Outrossim, para que seja configurada a conduta ímproba, esta não pode estar desacompanhada do elemento subjetivo que, no caso em tela, não restou demonstrado: qual seria o dolo do Requerido, sendo que em momento algum afirma em sua peça inicial que o Requerido tenha cometido qualquer ato com conduta dolosa, sendo apenas alegado a exclusividade do Requerido com os artistas, portanto, não havendo que se falar em violação aos princípios da administração pública.

Nesse sentido, os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da LIA não se confundem com simples ilegalidade administrativa ou inaptidões funcionais , devendo, a mais disso, apresentar alguma aproximação objetiva com a essencialidade da improbidade, relacionada à inobservância dos princípios regentes da atividade estatal, legalidade, impessoalidade, honestidade, imparcialidade, publicidade, eficiência e moralidade.

Isso porque o ato ímprobo, mais do que ilegal, é um ato de desonestidade do agente público para com a Administração e, portanto, não dispensa, para sua configuração, o dolo . O ato de improbidade é um ato ilegal, mas

nem todos os atos ilegais são atos de improbidade.

Nesse sentido, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé e pelo dolo do agente, fato este que não ocorreu.

Ademais, a improbidade administrativa constitui uma espécie de moralidade qualificada pelo elemento desonestidade, que pressupõe a conduta intencional , dolosa , a má-fé do agente ímprobo, acarretando transgressão aos deveres de retidão e lealdade ao interesse público.

Resta, portanto, sedimentado pela jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça que é imprescindível a presença do elemento subjetivo na conduta do Requerido ao praticar o ato de improbidade administrativa, em especial quando se tratar do tipo previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92.

A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença de dolo na conduta do agente , pois é inadmitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.

Logo, resta evidenciada a ausência de demonstração do elemento subjetivo, qual seja, o dolo, hábil a tipificar a conduta prevista no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Evidente, portanto, a ausência de base jurídica que valide a pretensão do Autor, vez que não indicado de modo irrefutável o dolo , além da lesão concreta ou potencial ao patrimônio público, decorrente da prática do ato ou sua abstenção, de forma ilícita ou ilegítima, a demandar a total improcedência da ação .

5 - DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, nos termos do artigo 17 § 8º da Lei nº. 8.429/92, após analisadas as razões aqui dispostas, requer seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Termos em que, pede deferimento.

São Nomedo Rio Preto-SP, 15 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF