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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.14.0000

Petição - Ação Voluntária

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

Referente ao Processo nº 0811584-73.2019.8.14.0301

Autora: Nome

Réu: Presidente do Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará - IGEPREV

O INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ - IGEPREV, autarquia estadual, dotada de personalidade jurídica de direito público, criada pela Lei

Complementar nº 44, de 23 de janeiro de 2003, vem perante V. Exa., por sua Procuradora Autárquica (termo de posse anexo), interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do enunciado prescritivo do art. 1.015, I , do CPC, contra decisão interlocutória proferida nos autos do processo em epígrafe, o que faz com base nas razões a seguir expendidas.

Por oportuno, requer a concessão de EFEITO SUSPENSIVO, com base no art. 1.019, I c/c , parágrafo único do NCPC, haja vista o risco de dano de difícil reparação ao fundo previdenciário e que é forte a probabilidade de provimento do recurso.

Em tempo, destacamos que, em 16/12/2019, o IGEPREV foi intimado da decisão que deferiu a liminar pleiteada pela reclamante, sendo assim esta espécie recursal claramente tempestiva, considerando o normativo dos arts. 1003, § 3, 183, 219 e 220 do CPC.

Considerando se tratar de processo eletrônico, o Agravante, na pessoa de sua procuradora, deixa de juntar as peças essenciais ao recurso, com base no art. 1.017, § 5º do NCPC.

RAZÕES DO AGRAVANTE

I - BREVE SÍNTESE DOS FATOS:

Trata-se de ação ordinária em que a autora alega ser servidora pública do Estado do Pará, nos seguintes períodos: 03/04/1986, ingressou no quadro de servidores da SEDUC/PA; 20.09.1989, iniciou nos quadros da Procuradoria do Estado do Pará (PGE), na função pública de Assistente Técnico I; 17.10.1990, foi promovia ao cargo de Assistente Técnico de Nível Superior I; 01/02/1991, passou a exercer o cargo de Defensora Pública do Estado do Pará; 31/08/2011, o cargo ocupado pela autora foi denominado Técnico em Gestão Pública; 01.01.2016, passou a ser enquadrada como Analista de Defensoria, onde permaneceu até a solicitação administrativa de concessão de aposentadoria.

Afirma que no ano de 2016 requereu sua aposentadoria junto a esse Instituto, a qual foi indeferida por não estar albergada pelo Art. 19 do ADCT.

Assim a autora pede o reconhecimento de vínculo e a concessão de aposentadoria junto ao Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado do Pará; bem como a devolução das contribuições previdenciárias descontadas dos contracheques da autora.

Distribuídos os autos a 1a Vara de Fazenda da Capital, o juízo concedeu a liminar para "determinar ao demandado que, em prazo de 30 (trinta) dias, institua o benefício previdenciário de APOSENTADORIA por tempo de contribuição proporcional à Autora, sob pena de multa diária no importe de R$ 00.000,00, até o teto de R$ 00.000,00.", em razão disso, o IGEPREV interpõe o presente recurso e desde já requer seja conhecido e provido.

É breve o relatório.

II - NECESSIDADE DE EFEITO SUSPENSIVO: POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA E DEMAIS SANÇÕES CABÍVEIS

A princípio, vejamos os enunciados normativos do novo Código Processual acerca do efeito

suspensivo nos recurso em geral e no agravo de instrumento:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave , de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso .

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Em conformidade com o disposto no parágrafo único do art. 1.019, I do CPC, pode o relator

conceder efeito suspensivo ao agravo, para determinar a suspensão da eficácia da decisão recorrida , quando relevantes os fundamentos apresentados no recurso ou, quando da decisão, puder ocorrer lesão grave e de difícil reparação.

No presente caso existe lesão grave e de difícil reparação , já que é grande a possibilidade da irreversibilidade do dano que a decisão do Juízo a quo pode causar aos cofres públicos em

eventual aplicação de multa indevidamente.

Ademais, é patente a relevância dos fundamentos elencados nestas razões, diante da

possibilidade de aplicação de multa no caso de descumprimento.

Em paralelo, ressalta-se que a decisão judicial exarada, fora dos permissivos legais, como

aconteceu, traz insegurança e incerteza à economia e ordem públicas, bem como perigo de se formar precedente perigoso à estabilidade orçamentária e financeira do Estado, o que não pode ser tolerado por este Egrégio Tribunal.

Indispensável, assim, a outorga do efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, até decisão final deste Tribunal.

III - MÉRITO

Cumpre ressaltar que os requisitos previstos no art. 300 do CPC para a concessão da tutela

antecipada estão ausentes. Senão vejamos.

A probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo não estão devidamente caracterizados; não servindo, portanto, de fundamentos da decisão, pelo que deve ser revogado seu deferimento. Caso contrário, haverá afronta ao art. 300 do CPC, que

somente permite a concessão da tutela antecipada, caso estejam presentes todos os requisitos legais.

Não há probabilidade do direito, nem o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

processo para que seja concedida a tutela antecipada, conforme será comentado nos

tópicos posteriores.

III.1 - FALTA DE elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado. SERVIDOR ESTATUTÁRIO NÃO ESTÁVEL QUE INGRESSOU NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA ESTADUAL. DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 84 DA LC Nº 54/2006 PELA ADIN Nº 4246. EFEITO ERGA OMNES.

Noticiam os autos, bem como demonstram os documentos anexados pelas autoras, que a interessada foram admitida como servidora estadual, no ano de 1991 , sem concurso público , por meio da portaria nº 036/91 - DP - G; para exercer a função de Defensora Pública I, lotada no interior do Estado.

Em relação à organização da Defensoria Pública, assim se manifesta a Constituição

Federal de 1988:

Seção IV

Da Defensoria Pública

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos , assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (grifei)

No Estado do Pará, a Lei Complementar nº 054, de 7 de fevereiro de 2006, que dispõe sobre a reorganização da Defensoria Pública e da Carreira de seus Membros, diz o seguinte:

Art. 26. A investidura em cargo da categoria inicial da carreira de Defensor Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Pará, com as garantias e vedações estabelecidas na Constituição Federal, aplicando- se-lhe o disposto no art. 191 da Constituição Estadual.

..........................................................................................................

Art. 84. REVOGADO.

..........................................................................................................

Art. 87. O ingresso no quadro de cargo de provimento efetivo far-se-á no padrão inicial, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos da Constituição Estadual.

..........................................................................................................

Art. 89. Os Defensores Públicos empossados no quadro da carreira em 09 de dezembro de 1994, por opção garantida pelo art. 22 do ADCT da

Constituição Federal, que não foram promovidos nos termos do art. 56 da Lei Complementar Estadual nº 13, de 18 de junho de 1993, e os por nomeação através do Concurso Público C-65 passam a integrar a categoria de Defensor Público de 3a Entrância, respeitadas as promoções já efetivas nos termos da lei mencionada.

O caso da interessada faz parte do grupo de 9 (nove) defensores que ingressaram no serviço público após a CF/88, e que possuem processos de aposentadoria perante o IGEPREV, todavia, encontravam-se paralisados aguardando solução a ser decidida pelas instâncias superiores da Administração Estadual mediante o citado Grupo de Trabalho, que fora constituído com integrantes do IGEPREV, SEAD e PGE.

Isto porque o ingresso de servidores no Estado, sem concurso público , após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (05/10/1988) não estaria resguardado pela regra de transição dos arts. 19 e 22 da ADCT, que dizem:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

..............................................................................................................

Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição. (grifo nosso)

Em vista da situação peculiar desses servidores, em 26/05/2011 , por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do artigo 84 da Lei Complementar (LC) nº 54/2006, do Estado do Pará, que mantinha advogados não concursados investidos na função de defensores públicos na condição de "estatutários não estáveis", até a realização de concurso público de provimento dos cargos da categoria inicial da carreira.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4246, ajuizada em junho de 2009, pelo governo paraense, transitada em julgado em 12/09/2011 . Vejamos:

Supremo Tribunal Federal. Plenário

Título

ADI 4246 / PA - PARÁ

Data

26/05/2011

Ementa

E M E N T A : C O N S T I T U C I O N A L . A Ç Ã O D I R E T A D E INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 84 DA LEI COMPLEMENTAR 54/2006, DO ESTADO DO PARÁ, QUE DETERMINA A PERMANÊNCIA DE DEFENSORES PÚBLICOS PRECARIAMENTE CONTRATADOS ATÉ O PROVIMENTO DOS CARGOS POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS. 1. A Defensoria Pública é instituição concretizadora do mais democrático acesso às instâncias decisórias do País, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na medida em que dá assistência jurídica integral e gratuita a pessoas naturais economicamente débeis (inciso XXXV do art. da CF/88). 2. Estratégico ponto de convergência entre o constitucionalismo liberal e social, a Defensoria Pública é estruturada em cargos de carreira, providos por concurso público de provas e títulos. Estruturação que opera como garantia da independência técnica dos seus agentes e condição da própria eficiência do seu mister de assistência a pessoas naturais "necessitadas". 3. Ação direta que se julga procedente. (destaques)

O relator do processo, na época, ministro Ayres Britto, endossou parecer da Procuradoria-Geral da República pela procedência da ação e, por conseguinte, pela declaração de inconstitucionalidade do artigo impugnado, concluindo pelo desligamento dos servidores estatutários não estáveis da Defensoria Pública do Estado do Pará, conforme se verifica na íntegra do voto do relator, cuja cópia anexamos neste oportunidade.

Prestadas informações ao Plenário, estas levaram o ministro Ayres Britto a reconhecer que "o artigo 84 (da LC 54/2006 do Pará) esvaiu sua eficácia material".

Em sua decisão, o Plenário do STF convalidou a atuação dos defensores temporários até agora exercida, mas decidiu que os mesmos deveriam ser desligados, cabendo sequer modulação da decisão para proporcionar uma transição dos atuais para novos ocupantes desses cargos.

Dessa forma, diante da decisão pelo desligamento dos servidores estatutários não estáveis em questão, verificou-se a impossibilidade de concessão de aposentadoria aos interessados por deste Instituto, diante da DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 84 DA LC Nº 54/2006 PELA ADIN Nº 4246, que possui efeito erga omnes .

Sabe-se que os efeitos das decisões em ADIN, além de erga omnes , têm "força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes" [1] , vinculando o Poder Executivo e os demais órgãos do Poder Judiciário.

Por outro lado, transcreve-se os preceitos da LC nº 39/02, que regem a situação em comento:

Art. 5º SÃO SEGURADOS OBRIGATÓRIOS DO REGIME DE PREVIDÊNCIA ESTADUAL INSTITUÍDO POR ESTA LEI :

I - OS SERVIDORES PÚBLICOS TITULARES DE CARGO EFETIVO DO ESTADO , do Poder Executivo, incluindo suas autarquias e fundações, dos Poderes Legislativo e Judiciário , do Ministério Público Estadual, do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios e dos Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios;

.................................................................................................

Parágrafo único. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, OU FUNÇÃO TEMPORÁRIA ou de emprego público, aplica-se o Regime Geral de Previdência Social.

.................................................................................................

Art. 8º A qualidade de segurado do Regime de Previdência Estadual representa CONDIÇÃO ESSENCIAL para auferição de qualquer benefício previsto na presente Lei. (NR LC44/2003)

Art. 9º No que se refere aos segurados referidos no art. 5º a inscrição é automática , resultando do início do exercício no cargo público.

....................................................................................................

Art. 14. Perderá a qualidade de beneficiário:

II - O segurado obrigatório que for exonerado, dispensado, demitido ou desligado ;

..................................................................................................

Art. 58 A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.

(Destaques)

A norma é clara ao especificar que - para o Regime Previdenciário dos Servidores do Estado do Pará - é considerado segurado somente o SERVIDOR PÚBLICO TITULAR DE

CARGO EFETIVO , OS APOSENTADOS DO ESTADO E OS MILITARES ATIVOS, DA RESERVA REMUNERADA E OS REFORMADOS, sendo que perderá a qualidade de beneficiário o segurado obrigatório que for desligado , como in casu.

Assim, tal pretensão não merece prosperar por falta de amparo legal, devendo ser julgada improcedente a presente ação cautelar.

III.2 - SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 37, IX DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA ESTADUAL.

Segundo a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho (In Manual do Direito Adiminstrativo.17a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. P. 518) , os servidores públicos são classificados da seguinte forma: Estatutários, Trabalhistas e Temporários.

Essa classificação atende a dois critérios: a natureza do vínculo jurídico que liga o servidor ao Poder Público e a natureza dessas funções.

Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados de estatutos. Nos estatutos estão inscritas todas as regras que incidem sobre a relação jurídica, razão porque nelas se enumeram os direitos e deveres dos servidores.

A segunda categoria é a dos servidores trabalhistas (ou celetistas), assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho. Seu regime básico, portanto, é o mesmo que se aplica à relação de emprego do campo privado, com as exceções atinentes à posição especial de uma das partes - o Poder Público.

A última categoria é a dos servidores públicos temporários , os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX da Constituição Federal de 1988:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

.....................................................................................................

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos.

O contrato de prestação de serviço temporário concretizado nos moldes do art. 37 , inciso IX , da Constituição Federal , traz exceção à regra do concurso público para atender à necessidade de excepcional interesse do Poder Público.

Com efeito, a Constituição do Estado do Para assim se posiciona :

Art. 36. A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Por conseguinte, a Lei Complementar Estadual nº 007/1991, ratificada pela LC nº 036/1998, dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, e preleciona que:

Art. 1º - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, inclusive Tribunais de Contas e Ministério Público, poderão contratar pessoal por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Parágrafo Único - Casos de excepcional interesse público, para os efeitos desta Lei, além do caso fortuito ou de força maior, são, por exemplo: falta ou insuficiência de pessoal para a execução de serviços essenciais; necessidade de implantação imediata de um novo serviço: greve de servidores públicos, quando declarada ilegal ou pelo órgão judicial competente.

.......................................................................................................

Art. 3º - O salário do contratado deve ser igual ao vencimento de servidor que ocupe o cargo de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder.

Art. 4º - O regime jurídico dos servidores contratados é de natureza administrativa, regendo-se por princípios de direito público, aplicando- se-lhes, durante o exercício da função ou a realização do serviço, naquilo que for compatível com a transitoriedade da contratação, os direitos e deveres referidos no Estatuto dos Funcionários Públicos, contando-se o tempo da prestação de serviço para o fim do disposto no art. 33, § 3º, da Constituição do Estado do Para.

Parágrafo Único - O servidor administrativo, durante a vigência do contrato, contribuirá para a instituição de seguridade social do Estado, tendo em vista o disposto no art. 262 da Constituição do Pará e § 2º, do art. 202 da Constituição Federal.

Art. 5º - A escolha do pessoal contratado deve ser motivada expondo- se fundamentadamente, no respectivo ato, os critérios em que se baseou, obedecendo-se os princípios constitucionais da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.(grifo nosso)

Na hipótese em questão, a autora foi contratada pelo regime de caráter temporário para desempenhar a função pública de Defensora Pública I, com as mesmas atribuições e vedações que a este cargo são impostas pela legislação vigente.

Nesse trilhar, sendo o regime do servidor temporário de natureza administrativa, aplica- se, durante o exercício da função ou a realização do serviço, naquilo que for compatível com a transitoriedade da contratação, os direitos e deveres referidos no Estatuto dos Funcionários Públicos, conforme preceitua o art. da LC nº 007/91, todavia, não garante que o servidor se aposente pelo Regime Próprio do Estado do Pará, que somente é garantido aos servidores efetivos .

Assim, ao permitir a permanência de advogados contratados sem concurso público no exercício da função de defensores públicos no estado, o dispositivo impugnado viola os artigos 37, incisos II e IX, e 134, § 1º, da Constituição Federal de 1988, que prevê a admissão de servidor público somente por concurso público.

Ademais, a partir da edição da Emenda n.º 20/98, ratificada pela EC 41/03, esses servidores ficaram sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social, o que não pode ser desconsiderado por este juízo.

III.3 - SERVIDOR NÃO EFETIVADO PELO CARGO OCUPADO - IMPOSSIBILIDADE DE PROVENTOS NA FORMA DO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO.

Sem a efetividade no cargo público não se poderá submeter o servidor "contratado" ao Estatuto dos Servidores Públicos do Estado para fins de aposentadoria no regime próprio ,

consequentemente.

Este entendimento é corroborado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR ESTADUAL - MAIS DE CINCO ANOS CONTÍNUOS DE

SERVIÇO À ÉPOCA DA EDIÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - ESTABILIZADO PELO ART. 19 DO ADCT - NÃO EFETIVADO POR CONCURSO PÚBLICO - NÃO SUBMISSÃO À LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 68/92, O ESTATUTO DOS SERVIDORES DO ESTADO DE RONDÔNIA - APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO.

I - Foram considerados estáveis no serviço público todos os servidores civis que já estavam em exercício há pelo menos cinco anos continuados, em 5 de outubro de 1988, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, inciso II da Magna Carta. II - Sem a efetividade no cargo público, que só pode ser imprimida ao servidor pela aprovação em concurso público, não se pode submeter o empregado público contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho ao Estatuto dos Servidores do Estado para fins de aposentadoria. Os efeitos da estabilidade adquirida pelo art. 19 do ADCT limitam-se à impossibilidade de ser afastado do cargo, senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de resultado do processo administrativo disciplinar, no qual lhe tenha sido assegurada ampla defesa, não transformando em estatutário aquele que entrou no serviço público sem o devido certame. Precedentes.

III - A estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT não permitiu o alcance, também, da efetividade, que se dá única e exclusivamente através da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme exigido pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988. IV - No caso dos autos, o impetrante foi contratado pelo regime celetista para ocupar cargo público estadual e alcançou estabilidade, tendo vista contar com mais de cinco anos contínuos de exercício. Entretanto, não se submeteu a concurso público, não se efetivando no cargo por ele ocupado. Conseqüentemente, não faz jus à aposentadoria com proventos integrais, na forma do regime jurídico dos estatutários.

V - Recurso desprovido."(RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Gilson Dipp, 5a T. DJ de 02.08.2004).

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE FUNÇÃO. ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE. EFETIVIDADE. DISTINÇÃO. ART. 1º DA LEI ESTADUAL N.º 11.847/91.

1. O art. 1º da Lei Estadual nº 11.847/91 impõe como requisito indispensável para a aquisição da gratificação de função a titularidade de cargo efetivo.

2. No caso concreto, a Recorrente, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, contava com mais de cinco anos continuados de exercício, tendo sido, pois, beneficiada com a estabilidade de que trata o art. 19 do ADCT - estabilidade extraordinária, o que não implica efetividade. Estabilidade e efetividade são conceitos distintos.

3. Ausência de direito líquido e certo.

4. Recurso ordinário conhecido, porém, desprovido." (RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJ de 20.03.2006).

"RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - ESTADO DO CEARÁ - LEI ESTADUAL Nº 11.847/91 - ALTERAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA E EFETIVIDADE - CONCEITOS DISTINTOS - RECURSO IMPROVIDO .

1. Nos termos do art. 1º da Lei Estadual nº 11.847/91, só fazem jus à gratificação de função os servidores efetivos, isto é, que tenham sido providos mediante concurso público.

2. Efetividade e estabilidade são conceitos diversos, que não se confundem. O fato de a Recorrente ser detentora da estabilidade extraordinária prevista no art. 19 do ADCT não implica ser servidora efetiva, requisito indispensável, segundo a legislação estadual, para a concessão da gratificação de função.

3. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico.

4. Recurso improvido." (RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, DJ de 21.11.2005). Ante o exposto, nos termos do art. 557, caput do Código de Processo Civil, nego seguimento ao

recurso.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília (DF), 20 de abril de 2007.

Nome

Relator

Destaquei.

Ora, se a própria Constituição dita que para se efetivar no cargo é necessário o concurso público é porque a estabilidade garantida não confere os mesmos direitos derivados da efetivação.

Vejamos como a Doutrina posiciona-se sobre a questão.Hely Lopes Meirelles, na pag. 396 de sua obra clássica ensina:

"Não há que confundir efetividade com estabilidade , porque aquela é uma característica da nomeação e esta é um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a satisfação de certas condições de seu exercício. A efetividade é um pressuposto necessário da estabilidade. Sem efetividade não pode ser adquirida a estabilidade." (Os grifos não constam do original)

Também nesse sentido José Cretella Júnior, em seu Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 10 a ed., forense, SP, 1989, leciona:

"(...) cumpre, pois, não confundir efetividade com estabilidade , porque aquela (efetividade) é atributo do cargo, designado o funcionário desde o instante da nomeação, ao passo que a estabilidade é aderência, é interação no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei. (...) a efetividade, que se refere ao cargo, é adquirida no ato de nomeação; a estabilidade, que se refere ao serviço público, é adquirida pelo decurso de tempo." (Grifamos)

Se a doutrina é unânime em diferenciar a efetividade da estabilidade, a jurisprudência dos nossos tribunais, como já se viu, não tem entendimento diverso. Vejamos, agora, alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal .

ADIMC nº 00.000 OAB/UF- Relator: Ministro MAURICIO CORREA Tribunal Pleno

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR.

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ: § 2º DO ART. 35. LEI ESTADUAL Nº 10.219, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1992: ART. 70, § 2º. SERVIDORES PÚBLICOS ORIUNDOS DO REGIME CELETISTA: CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO AO ESTADO: EFETIVIDADE E ESTABILIDADE: DISTINÇÃO .

1. Não afronta o princípio da iniciativa prevista no art. 61, § 1º, inciso II, alínea c, da

Constituição Federal, a norma da Carta Estadual que, exceto para fins de aposentadoria e disponibilidade, permite o cômputo do tempo de serviço prestado ao Estado para os demais efeitos legais.

2. Efetividade e estabilidade . Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, que se adquire pelo decurso de tempo. Precedente: RE nº 167.635.

3. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Por isso não se equipara ao servidor público efetivo no que concerne aos efeitos legais que dependam da efetividade .

4. Pedido de liminar deferido, em parte.

Votação: Unânime. (Grifamos)

RE nº 187955 / SP Relator :Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE

Primeira Turma

EMENTA: I. Estabilidade excepcional (ADCT, art. 19): reconhecida a continuidade dos períodos

sucessivos de serviço, não obsta à estabilidade a falta ao trabalho nos dois últimos dias do

primeiro: a assiduidade absoluta não foi erigida em requisito essencial de estabilidade do art. 19

das Disposições Transitórias.

II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, dependente

de concurso interno.

Votação: Unânime. (Grifamos)

RE nº 00.000 OAB/UF- Relator : Ministro MAURICIO CORREA

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ESTABILIDADE

EXCEPCIONAL: ART. 19 DO ADCT-CF/88. EFETIVIDADE: NECESSIDADE DE CONCURSO

PÚBLICO .

1. O preceito do art. 19 do ADCT-CF/88 deferiu a estabilidade aos servidores que não foram admitidos no serviço público na forma do art. 37, II da Carta Federal, mas a efetividade somente se adquire mediante aprovação em concurso público.

2. A Lei Estadual nº 11.171, de 10 de abril de 1986, que conferiu estabilidade provisória a agentes públicos, tinha como destinatários os servidores efetivos, em exercício de cargo em comissão por oito anos completos, consecutivos ou não.

3. Promulgada a Constituição Federal de 1988, aos servidores, a quem a lei local conferiu o direito excepcional, aplica-se o preceito do art. 19 do ADCT, sendo estáveis no cargo em que se encontravam se preenchidos os seus requisitos, mas tornar-se-ão efetivos somente

após aprovação em concurso público.

Recurso extraordinário conhecido e provido

Votação: Unânime. (Grifamos)

De outro lado, se o servidor não estável não pode estar vinculado ao regime próprio de previdência social é imperativo a vinculação desses agentes ao RGPS .

Assim o determina, a contrario sensu , o art. 13 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e o art. 12 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, de mesmo teor, donde se extrai o seguinte:

Art. 13. O servidor civil ou militar da União, dos Estados, do Distrito

Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, é excluído do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta lei, desde que esteja sujeito a sistema próprio de previdência social.

Em conclusão, o servidor estável não é efetivo e por isso não pode estar vinculado ao regime próprio de previdência social, da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, estando vinculado ao RGPS .

Portanto, frise-se, no caso dos autos, a interessada foi contratada pelo regime temporário, desta forma, mesmo que se admitisse a estabilidade ventilada, aquele não possuía a qualidade de

segurado no regime próprio de previdência, restando somente a possibilidade de habilitar-se

frente ao Regime Geral de Previdência.

III.4- DO PRINCÍPIO DE LEGALIDADE. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL 101/2000. ART. 195, § 5º DA CF/88

Em adição ao que já foi dito, lembra-se que a vontade da Administração Pública é decorrente da lei; assim, não pode por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados. Tal postulado está contido no art. 37, caput da Constituição Federal.

Dessa forma, a Administração Pública somente pode fazer o que a lei autoriza, observando os estritos limites da legalidade. Com efeito, o Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará, por ser uma Autarquia Estadual, em toda sua atividade, está preso aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.

Observa-se, no caso em tela, que este Instituto atua dentro dos parâmetros da legislação previdenciária estadual. É de se destacar que o Princípio da Legalidade, enquanto imperativo de nosso ordenamento jurídico, se impõe ao próprio Poder Judiciário, pelo que padece de invalidade a decisão manifestamente contrária às disposições legais.

Não é por acaso que o enunciado prescritivo do art. , da Lei de Introdução ao Código Civil, dispõe que apenas "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia e os princípios gerais do direito" , ou seja, não se pode conceber que o Poder Judiciário usurpe a competência constitucional do Poder Legislativo e inove a legislação previdenciária, criando ou estendendo benefícios em casos não disciplinados em lei. Em sentido similar, prevêem os artigos 126 e 127 do CPC, in verbis:

"Art. 126: O juiz não exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais ; não havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito". (grifo nosso)

"Art. 127: O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei" (grifos nossos).

Percebe-se que este tipo de concessão de benefício fora dos permissivos legais gera desequilíbrio financeiro e, consequentemente, problemas de manutenção do Sistema Previdenciário Brasileiro, amplamente divulgados pela mídia e que vêm sendo combatidos por uma série de medidas do Governo, incluindo Emendas Constitucionais, como a EC nº 20/98, EC nº 41/03 e EC nº 47/05.

Demonstra-se, portanto, que o magistrado deve se ater aos comandos legais e ao princípio da razoabilidade, não concedendo pensão para pessoa que não possui qualidade de beneficiária, nos termos da lei estadual.

Por fim, cumpre salientar que o IGEPREV, sendo um ente autárquico estadual, está vinculado aos ditames da lei de responsabilidade fiscal (LC nº 101/2000), desta forma, NÂO PODERIA FAZER FRENTE A UMA DESPESA (pagamento de beneficio fora dos casos previstos em lei) SEM POSSUIR A RESPECTIVA FONTE DE RECEITA, sob pena de ferir princípios básicos do direito financeiro, como o Princípio do Equilíbrio. Vejamos os termos da LC nº 101/2000, aos quais este Instituto deve estrita obediência:

"Art. 1º, § 2 o: As disposições desta Lei Complementar obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

§ 3 o Nas referências: I - à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos:

a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público; b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes;

Art. 24. Nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do § 5 o do art. 195 da constituição, atendidas ainda as exigências do art. 17 (Grifos apostos)".

O teor da norma é similar ao art. 195, § 5º da Constituição Federal de 1988, verbis:

"Art. 195, § 5º, CF: Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser

criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (Grifos apostos)".

Diante desse contexto, torna-se clara a falta de suporte jurídico à pretensão da suplicante, o que se requer seja declarado judicialmente.

IV - CONCLUSÃO

- Seja o presente recurso recebido na forma de agravo de instrumento, nos termos do texto

normativo do CPC. Em seguida, que seja conferido o efeito suspensivo ao recurso;

- Que esta Corte dê provimento ao recurso, para cassar a decisão de 1º grau, eis que desprovida dos elementos que ensejariam a sua concessão.

Belém, 19 de fevereiro de 2020.

Nome

PROCURADORA AUTÁRQUICA

Nome:

PELO AGRAVANTE:

Nome, Nome 00.000 OAB/UF,

Sede do Instituto na cidade de Belém/PA, EndereçoCEP: 00000-000Fone: (00)00000-0000/ (00)00000-0000

PELA AGRAVADA:

Nome - 00.000 OAB/UF

COM ESCRITÓRIO LOCALIZADO Endereço-020.

[1] Proposta de Emenda Constitucional n.1300, de 1992. In MARTINS, Ives Gandra da Silva et al .Controle

concentrado de constitucionalidade , p. 337.