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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0002

Petição Inicial - Ação Rescisão do contrato e devolução do dinheiro

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EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DO JUÍZADO ESPECIAL CÍVEL DO

FORO REGIONAL DE SANTO AMARO / SP

Nome, brasileira, filha de Maria Beatriz de Oliveira, nascida em 04/07/1988, RG nº 00000-00, CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, por seu advogado e procurador abaixo assinado (procuração em anexo), vem respeitosamente à presença de V. Exa., propor AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS em face de:

Nome, brasileira, RG nº 00000-00, CPF nº 000.000.000-00, residente na EndereçoCEP: 00000-000, proprietária da empresa Nomee Desenvolvimento Ltda. (nome fantasia Pró-Corpo) , CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, que teve suas atividades encerradas em 20/02/2019, com a baixa na Receita Federal, devendo a mesma ser citada na pessoa de seus sócios pelos motivos que seguem:

Inicialmente argui a Autora a seguinte preliminar:

DA NULIDADE DA CLÁUSULA 10.3 QUE ELEGE O FÓRUM CENTRAL DE SÃO PAULO

É totalmente nula a cláusula 10.3 do contrato do Réu que elege o Fórum Central para dirimir as questões referentes ao contrato de prestação de serviços entabulado entre a Autora e o Réu.

Vale a pena lembrar que a Constituição Federal, no capítulo que regula os direitos individuais e coletivos, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. , XXXV da CF), logo não há que se retirar tal direito da Autora, principalmente estando a mesma na condição de consumidora hipossuficiente.

Dessa forma, permitir que prevaleça a cláusula compromissória em contratos de consumo, que no presente caso está representada pela clausula 10.3 do contrato juntado em anexo, equivale excluir da apreciação do Poder Judiciário o caso da Autora e de muitos outros consumidores. E isso ocorreria, normalmente, por ato de vontade de apenas um dos contratantes, como é o caso dos contratos de adesão, em que ao aderente não é permitido discutir cláusulas contratuais. Assim, a despeito da previsão da clausula 10.3 do contrato, deve ser eleito como competente o foro do domicílio da Autora nos termos do art. 101, inc. I do CDC.

Desta forma, requer liminarmente a Autora, seja declarada nula a cláusula contratual que elegeu o Foro Central de São Paulo para resolver as questões atinente ao contrato de prestação de serviços feito entre a Autora e o Réu, devendo o feito ser conhecido e julgado perante o foro do domicílio da Autora.

DOS FATOS

A Autora contratou os serviços da empresa Nome, de propriedade Ré em 28/09/2016, para fazer a remoção de tatuagem existente em seu braço direito, sendo que no momento da contratação foi-lhe assegurado que na sexta sessão a tatuagem já estaria praticamente imperceptível.

A Autora, porém, foi obrigada a fazer um contrato de dez sessões sob a alegação de que este seria o contrato padrão e que seria uma segurança a mais de que realmente a tatuagem seria totalmente apagada.

Pelo serviço a Autora fez o pagamento total a vista de R$ 00.000,00, no mesmo dia da contratação do serviço.

Ocorre que após sete sessões a tatuagem da Autora continua praticamente do mesmo jeito, como é possível observar pelas fotos abaixo, não havendo nenhum indício de que a mesma esteja desaparecendo, ou mesmo que seja totalmente apagada até a décima sessão, que ocorreu há mais de sete meses.

É um contrato de fim e não de meio por se tratar de estética, sendo certo que o seu descumprimento nos termos em que foi estipulado induz a Ré em mora, e consequentemente a rescisão do contrato por culpa da Ré.

Tendo em vista a culpa exclusiva da Ré a mesma deve ser condenada a ressarcir a Autora do valor pago, bem como no pagamento de danos morais.

Assim, socorre-se a este D. Juízo para se ver ressarcida dos danos materiais no valor de R$ 00.000,00, que deverá ser monetariamente corrigido e acrescido de juros de mora desde o desembolso até o efetivo pagamento, bem como danos morais sofridos, em razão dos fatos acima narrados.

DO DIREITO

Conforme restou demonstrado, houve evidente falha na prestação dos serviços, causando inúmeros transtornos a Autora.

Em análise as questões apresentadas na presente ação, esta deve ser realizada a luz do disposto no CDC, que aplica todos os institutos que lhes são inerentes, inclusive o da inversão do ônus da prova, e diante de tal fato, entende-se que o CDC é aplicável aos Réus conforme art. § 2º do CDC, a todas elas se aplica a regra do art. 14 do CDC, in verbis:

"CDC. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."

Diante do instituto do ônus da prova, a responsabilidade somente seria atribuída ao cliente, quando comprovada pelo Fornecedor do Serviço que a culpa foi exclusivamente do cliente, o que não é o caso dos autos.

A responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço, decorre das obrigações implícitas que são deveres anexos, que apesar de não constituírem objeto principal do negócio, estão implicitamente previstos, onde além de executar os negócios do contrato, tem por obrigação cumprir deveres anexos, sob pena de haver inadimplemento contratual.

Que o pedido de dano moral, este tem por base o conceito de Maria Helena Diniz (1998, p33) que diz que a responsabilidade é "o fato de alguém ter se constituído garantidor de algo", e seguindo a mesma linha de raciocínio, Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 12) expõe seu ponto de vista e diz que a "responsabilidade civil, em sentido amplo, encerra a noção de virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as consequências de um evento ou de uma ação".

Dessa forma a responsabilidade objetiva se dá nos casos previstos expressamente em lei, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

" Art. 927, parágrafo único . Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Necessário ainda destacar o que preceitua o artigo 14, § 1º do CDC:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido."

Dessa forma, não subsiste a mais mínima dúvida acerca da aplicação do Código Brasileiro do Consumidor bem como o Código Civil, aos contratos firmados entre instituições financeira e os seus clientes.

DO DANO MORAL

Conforme já exposto, a Autora sofreu dano moral em razão da não remoção da tatuagem, a qual já a muito tempo em incomodando a Autora, razão da mesma ter procurado a Ré para fazer sua remoção.

A Autora criou grandes expectativas com a retirada da tatuagem, o que não aconteceu, passando a sentir vergonha frente a seus amigos, preocupação, estresse, angústia, e etc, sendo totalmente cabível a condenação da Ré no pagamento de dano moral no valor de R$ 00.000,00, valor condizente com o poderio econômicos da Ré e a fim de que se atinja a finalidade educativa da medida.

Em casos idênticos, assim já decidiu este E. TJ-SP:

"Apelação. Ação de indenização por danos morais. Clonagem de linha de celular. Ré que admite também ter sido vítima de fraude. Caracterizada a negligência e falta de cautela da Ré ao não adotar medidas mais eficazes para evitar a fraude. Inscrição do nome do Autor no cadastro de proteção ao crédito de forma indevida. Dano moral configurado. Dever de indenizar caracterizado. (...) Sentença mantida. Recursos não providos (16º Câmara Extraordinária de Direito Privado - Rel. Des. João Pazine Neto - j. 30/03/2015 - Ap. 0104260-13.2009.8.26.0003)"

Neste entendimento, resta claro que a situação vivenciada pelo Autor não pode ser entendida como mero aborrecimento, mas sim, como verdadeiros transtornos, pois, interferiram em seu bem-estar, causando-lhes um significativo abalo psicológico.

A sensação de impotência ao tentar obter uma resolução do problema junto aos Réus, sendo tratado por este com descaso e negligência mesmo diante da explanação do problema, tem atingido de pronto sua alma.

Neste prisma, não paira nenhuma dúvida sobre a existência do dano moral na presente ação. Segundo Rizzatto Nunes, dano moral é aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.

Com efeito, a Autor teve suas comunicações bloqueadas e sua privacidade e intimidade violadas, despendeu incontáveis horas de seus dias para resolver uma situação absurda e ilegal criada pelos Réus, efetuou diversas ligações de longa duração para os Réus afim de tentar solucionar o caso, teve que comparecer no Distrito Policial para lavrar Boletim de Ocorrência, suportou dano à honra e à imagem na medida em que seus contatos recebiam pedidos de dinheiro emprestado, etc.

Saliente-se que a indenizabilidade do dano moral é resguardada constitucionalmente por cláusula pétrea, qual seja, art. , V e X da CF. Prescinde de prova o dano moral sofrido pelo Autor, tratando-se dano in re ipsa .

Aplica-se ainda à hipótese a tese do desvio produtivo, exposta por Marcos Dessaune na obra Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado, tese essa já reconhecida pela jurisprudência de nossos Egrégios Tribunais. Veja-se:

"O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências - de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável"

Responsabilidade Civil - Obrigação de Fazer c.c. Indenizatória - Prestação de serviço de telefonia/internet - Danos materiais e morais. ...) Danos morais in re ipsa. Autor que suportou cobranças indevidas e desgaste na tentativa de solucionar a questão em vias administrativas. Circunstâncias que superaram o mero aborrecimento. Para a fixação do quantum indenizatório, levam-se em conta determinados critérios baseados nas condições econômicas e sociais das partes, bem como a intensidade do dano, atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Honorários advocatícios majorados para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, em observância ao art. 85, § 11, do NCPC. Ação julgada procedente. Recurso conhecido, em parte, e desprovido, com observação. (Relator (a): Itamar Gaino; Comarca: Jacareí; Órgão julgador: 21a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 19/04/2017"

Dessa forma, as esferas patrimonial e emocional foram plenamente atingidas, sendo que os efeitos do ato ilícito praticado pela Ré alcançaram a vida íntima do requerente, que viu quebrada a paz, a tranquilidade e a harmonia, lhe originando sequelas que se refletem em sérios danos morais.

Quanto à fixação do quantum indenizatório, deve-se atentar às funções compensatória e punitiva do dano moral, bem como às condições socioeconômicas das partes. Maria Helena Diniz leciona sobre a dupla função que tem a reparação do dano moral:

"A penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente; e a satisfatória ou compensatória, pois como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não tem preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada"

É notória a responsabilidade objetiva da Ré, a qual independe do seu grau de culpabilidade, uma vez que incorreu em uma lamentável falha, gerando o dever de indenizar, pois houve defeito relativo à prestação de serviços.

Assim sendo, requer a condenação da Ré no pagamento de dano moral no valor de R$ 00.000,00, pelas razões acima expostas.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Percebe-se, outrossim, que a Autora deve ser beneficiada pela inversão do ônus da prova, pelo que reza o inc. VIII, art. do CDC, tendo em vista que a narrativa dos fatos encontra respaldo nos documentos anexos, que demonstram a verossimilhança do pedido.

No contexto da presente demanda, há possibilidade claras de inversão do ônus da prova ante a verossimilhança das alegações, conforme disposto no art. do CDC:

" Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"

Desse modo, cabe a Ré demonstrar provas em contrário ao que foi exposto pela Autora. Resta informar ainda que algumas provas seguem em anexo. Assim, as demais provas que se acharem necessárias para resolução da lide, deverão ser observadas exposto na citação acima, pois se trata de princípios básicos do consumidor.

O requerimento ainda encontra respaldo em diversos estatutos de nosso ordenamento jurídico, a exemplo do Código Civil, que evidenciam a pertinência do pedido de reparação de danos.

Além disso, segundo o Princípio da Isonomia, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, mas sempre na medida de sua desigualdade. Ou seja, no caso ora debatido, o requerente realmente deve receber a supracitada inversão, visto que se encontra em estado de hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, que possui maior facilidade em produzir as provas necessárias para a cognição do Excelentíssimo magistrado.

Requer a inversão do ônus da prova nos termos do art. , inc. VIII do CDC, por se tratar de relação de consumo.

Requer que o feito tramite no foro do domicílio do Autor nos termos do art. 101, inc. I do CDC.

DO REQUERIMENTO

Ante o exposto, requer:

A citação da Ré, na pessoa de seus representantes legais, para comparecer à audiência conciliatória e, querendo, oferecer sua defesa na fase processual oportuna, sob pena de revelia e confissão ficta da matéria de fato, com o consequente julgamento antecipado da lide;

A procedência dos pedidos, com a condenação da Ré no pagamento de dano material no valor de R$ 00.000,00, que deverá ser monetariamente corrigido e acrescido de juros de mora desde o desembolso até o efetivo e danos morais no valor de R$ 00.000,00, acrescido de juros e correção monetária desde a data do evento, em atenção às condições das partes, principalmente o potencial econômico- social do lesante, a gravidade da lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas;

A condenação da Ré em custas judiciais e honorários advocatícios, no importe de 20%.

Requer que a presente ação seja processada e julgada no Foro de domicílio da Autora, conforme prevê o art. 101, do CDC

Concessão dos benefícios da justiça gratuita, em virtude de não ter o Autor condições de arcar com os custos da demanda sem prejuízo da própria subsistência com fundamento na Lei nº 1060/50, juntando neste ato a declaração de insuficiência de recursos para demandar em Juízo.

Protesta-se por provar o alegado por todos os meios de prova admitidas pelo Direito sem exceção de nenhuma, principalmente pelo depoimento pessoal da empresa ré, sob pena de revelia e confissão caso não compareça, ou, se comparecendo se negar a depor.

Por fim, requer, ainda que sejam todas as intimações e/ou notificações alusivas ao presente feito publicadas em nome de seu procurador Nome, 00.000 OAB/UF, e encaminhadas para o escritório na Endereço, Fone: (00)00000-0000, fazendo constar para tanto as necessárias anotações.

Dá-se à presente o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos,

Pede e aguarda deferimento.

São Paulo, 20 de Março de 2020

Nome

00.000 OAB/UF

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