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26 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6128

Petição Inicial - Ação Cofins de Ecofabril Indústria e Comércio

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ___a VARA CÍVEL DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE JUNDIAÍ-SP

TRIBUTÁRIO - EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E A COFINS -- AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL PARA ESTE CÁLCULO POR DENTRO . MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA SURGIDA EM 2014, ATRAVÉS DA LEI 12.973.

LIMINAR PARA EXCLUSÃO IMEDIATA E SENTENÇA PARA RATIFICAR LIMINAR E RECONHECER O DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS .

PRECEDENTE SIMILAR COM REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 559.937.

NomeE COMÉRCIO LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoCEP 00000-000, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 00.000.000/0000-00, por seu advogado que esta subscreve ( Doc. 01 ), com e-mail email@email.com, vem, com fulcro no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR,

em face de ato coator a ser praticado pelo Senhor Delegado da Receita Federal de Jundiaí , localizado na EndereçoCEP 00000-000(e-mail desconhecido), ou quem lhe fizer às vezes no exercício da coação impugnada e intimando-se, na forma da Lei nº 12.016/09, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Jundiaí , sediada na EndereçoCEP: 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I - OS FATOS

A impetrante é pessoa jurídica de direito privado cujo objeto social, entre outras atividades, prevê a fabricação, comercialização, importação e exportação de plásticos, borrachas, espumas e derivados.

Tendo em vista a natureza de suas atividades é contribuinte das contribuições de seguridade social ao PIS 1 e a COFINS 2 , na forma da legislação de regência. Tais contribuições, por expressa disposição constitucional, incidem sobre a receita ou o faturamento das empresas 3 . Assim, para exigência e recolhimento dessas exações é necessário que a impetrante aufira receita ou obtenha faturamento.

Não obstante isso, a impetrante se vê compelida a vir a Juízo pleitear que não seja tributada sobre valores que, inequivocamente, não configuram receita, nem faturamento . Está sendo compelida a recolher sem base constitucional PIS e COFINS sobre parcelas de PIS e COFINS. Isso porque a nova redação dada ao Decreto-Lei 1598/1977, pela Lei 12.973/2014, fez com que essas contribuições passassem a ser exigidas sobre elas mesmas (o chamado cálculo por dentro), o que (i) desborda o conceito constitucional de receita e de faturamento, além de (ii) ofender disposição contida expressamente no parágrafo único do artigo 145 da Constituição Federal, e de (iii) colidir com precedente do STF que só admite o cálculo por dentro em situações constitucionalmente previstas e que não admitem que estes conceitos constitucionais sejam alargados:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PIS/COFINS - IMPORTAÇÃO. LEI 10.865/04. (...) VALOR ADUANEIRO ACRESCIDO DO VALOR (...) DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE. (...) 4. Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP - Importação e a COFINS - Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência . (...) 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04 :"acrescido (...) do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01 . (...)"RE 559.937 RS, Plenário, R EL . M IN . E LLEN G RACIE , R EDATOR DO A CÓRDÃO M IN . D IAS T OFFOLI , j. de 20.03.2013, DJe de 16/10/2013.

1 Criado orginalmente pela Lei Complementar nº 7, de 7.9.70 e recepcionada pela CF no artigo 239, cuja

incidência segue o regime jurídico previsto no artigo 195.

2 Criada originalmente pela Lei Complementar nº 70, de 30.12.91.

3 CF. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da

lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais : I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela EC nº 20/1998) [...]b) a receita ou o faturamento ; (Incluído pela EC nº 20/1998) [...]

Com efeito, este mandamus visa provimento jurisdicional no sentido de que o valor a ser recolhido a título de PIS e de COFINS não possa ter incluído nas respectivas bases de cálculo parcelas referentes ao próprio PIS e COFINS, bem como seja reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevida e anteriormente sobre estas mesmas parcelas, com parcelas vincendas destas mesmas contribuições ou de outros tributos arrecadados pela Receita Federal do Brasil na forma da legislação vigente .

II - O ATO COATOR E PRAZO DECADENCIAL

Como a autoridade impetrada, por força de suas atribuições funcionais, está obrigada a compelir a impetrante ao recolhimento dessas parcelas sabidamente indevidas de PIS e COFINS calculadas sobre elas mesmas, é evidente sua eleição como autoridade coatora 4 . Neste sentido assim dispõe o regimento interno da Receita Federal do Brasil (Portaria MF 203 de 14/05/12):

"Art. 224. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil - DRF , à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Pessoas Físicas - Derpf, às Alfândegas da Receita Federal do Brasil - ALF e às Inspetorias da Receita Federal do Brasil - IRF de Classes "Especial A", "Especial B" e "Especial C", quanto aos tributos administrados pela RFB, inclusive os destinados a outras entidades e fundos, compete , no âmbito da respectiva jurisdição , no que couber, desenvolver as atividades de arrecadação, controle e recuperação do crédito tributário, de análise dos dados de arrecadação e acompanhamento dos maiores contribuintes, de atendimento e interação com o cidadão, de comunicação social, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas, de planejamento, avaliação, organização, modernização, e, especificamente: [...]

IX - desenvolver as atividades relativas à cobrança, recolhimento de créditos tributários e direitos comerciais, parcelamento de débitos, retificação e correção de documentos de arrecadação;

4 PROCESSUAL CIVIL. MS PREVENTIVO. IMPUGNAÇÃO DA EXIGÊNCIA DO IRRF. AUTORIDADE COATORA. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL COM JURISDIÇÃO FISCAL SOBRE O LUGAR EM QUE, DE MANEIRA CENTRALIZADA, OCORRE O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES RELATIVAS AO MÉRITO DA AÇÃO MANDAMENTAL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM . 1. A autoridade fiscal competente para aplicar a legislação de regência do imposto é a do domicílio fiscal do contribuinte , consoante prevê o art. 175 do Decreto-Lei 5.844/1943. Com efeito, o art. 70 do citado decreto-lei determina que a declaração de rendimentos deverá ser apresentada à repartição competente situada no lugar do domicílio fiscal do contribuinte. Ainda nos termos do art. 82 do mesmo diploma legal, o contribuinte será notificado do lançamento no distrito onde estiver o seu domicílio fiscal. 2. A partir da interpretação sistematizada das normas jurídicas acima, conclui-se que a SRF encontra-se dividida em regiões administrativas para facilitar o atendimento ao contribuinte. Diante desse contexto normativo, decidiu com acerto o Tribunal de origem, quando fez consignar, no voto condutor do acórdão recorrido, o seguinte entendimento: "(...) a autoridade impetrada, apesar de alegar sua ilegitimidade passiva, prestou informações, pugnando que não fosse concedida a segurança, e para tanto articulou alegações quanto ao mérito, além disso o imposto de renda referente foi depositado em uma conta jurídica. Assim sendo, se prestou informações e entrou no mérito é porque entendeu ser parte legítima para a causa."Como visto, o fato de ter sido indicado como autoridade coatora o Delegado da Receita Federal do lugar em que, de modo centralizado, ocorreu o recolhimento do tributo, não impede o reconhecimento da legitimidade ad causam dessa autoridade para figurar no polo passivo do MS, pois o contribuinte não pode ser penalizado em decorrência de divisões internas de atribuições nos órgãos públicos. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 636.203/SP, Rel. Ministra D ENISE A RRUDA , 1a turma, julgado em 22.04.08, DJe 07.05.08)

X - executar as atividades relacionadas à restituição, compensação , reembolso, ressarcimento, redução e reconhecimento de imunidade e isenção tributária, inclusive as relativas a outras entidades e fundos;"

Versando a causa sobre recolhimento mensal do PIS e da COFINS, tem- se a caracterização de obrigação que se protrai no tempo, ou seja, de trato sucessivo , cujo lapso decadencial renova-se mensalmente à medida que a inconstitucionalidade e a ilegalidade se consumam no universo fático da Impetrante. Assim, o prazo decadencial para manejo do presente writ , assim, se renova mês a mês:

" Resulta do jus honorarium com arrimo na doutrina que, nas prestações de trato sucessivo, o prazo decadencial, para uso de ação de segurança, se conta da lesão ao direito do impetrante, na oportunidade da satisfação de cada prestação."( MS 1.706/DF, Corte Especial, Rel. Min. W ALDEMAR Z VEITER .).

" O prazo decadencial do direito ao ajuizamento de mandado de segurança recomeça a fluir a partir de cada parcela do imposto a ser paga, pois a lesão ao alegado direito do contribuinte ocorre periodicamente. "( REsp 00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. A DHEMAR M ACIEL .)

"Inocorrência da decadência do direito ao uso do mandado de segurança, por se tratar de prestações de trato sucessivo, cujos lançamentos ocorrem mês a mês - art. 18, da Lei 1533/51."( REsp 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Rel. Min. P EDRO A CIOLI .)

" Em se tratando de prestação de trato sucessivo, como pagamento de proventos, que se vence mês a mês, é do vencimento de cada parcela a contagem do prazo para interposição do writ. "( REsp 53.339/PR, 5a Turma, Rel. Min. C ID F LAQUER S CARTEZZINI .)

III - O DIREITO LÍQUIDO E CERTO À EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DESTAS MESMAS CONTRIBUIÇÕES

A Constituição Federal no § 1º do artigo 145 prescreve que a tributação recairá apenas sobre três situações: patrimônio , rendimentos e atividades econômicas . Sendo certo que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que se trata de enunciado representativo de princípio aplicável não apenas a impostos, mas também a todos os tributos 5 .

"Art. 145. (...)

§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos e garantias individuais e nos termos da lei, o patrimônio , os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte."( destaque nosso )

5 O STF examinando as disposições vinculadas à Capacidade Contributiva já se manifestou que o § 1º se refere a todos os tributos. Neste sentido:"TAXA DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - LEI Nº 7.940/89 - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL - (...). A TAXA DE FISCALIZAÇÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, INSTITUÍDA PELA LEI Nº 7.940/89, É CONSTITUCIONAL. (...) O critério adotado pelo legislador para a cobrança dessa taxa de polícia busca realizar o princípio constitucional da capacidade contributiva, também aplicável a essa modalidade de tributo , notadamente quando a taxa tem, como fato gerador, o exercício do poder de polícia. Precedentes. (...)". Agravo Reg. em Recurso Extraordinário nº 216.259-1 Ceará, Rel. Min. Celso de Mello, 2a T., j. de 9.05.2000, DJ de 19.05.2000.

Como consequência, qualquer situação que não esteja excepcionada pelo texto constitucional vincula a tributação apenas às materialidades nela previstas, ou seja, sempre referenciadas aos termos rendimentos (exemplo o IR), atividades econômicas (exemplos ICMS, ISS e IPI) ou propriedade (exemplos IPTU, IPVA e ITR) 6 .

As exceções a esta compreensão estão delimitadas pela própria Constituição Federal, como no caso do cálculo por dentro do ICMS, através da Emenda Constitucional nº 33, de 2001, que determinou, através de nova redação ao artigo 155, II, § 2º, inciso XII, ‘i’ que caberia à"Lei Complementar (...) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação de bem, mercadoria ou serviço" .

Vale dizer, fora das exceções, não há espaço para compreensão distinta; não há espaço criativo e muito menos elasticidade. Colocando de outra forma, em matéria de tributação, as outorgas de competência devem ser apenas e tão somente exercidas nos limites em que concedidas. Afirmativa que encontra exemplo no próprio Supremo Tribunal Federal:

"2. Para as contribuições sociais destinadas ao custeio da previdência, a adoção de alíquotas progressivas depende de autorização constitucional expressa. (...) "(Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 396.411 PR, R EL . M IN . J OAQUIM B ARBOSA , j. de 31.08.2010, DJe de 12.11.2010)

Portanto, no que diz respeito às contribuições sociais ao PIS e a COFINS há expressa mensagem no sentido de que as respectivas bases de cálculo não podem extravasar os conceitos de faturamento ou receita, ou seja , se fosse para elas incidirem sobre elas mesmas (cálculo por dentro), haveria mensagem constitucional neste sentido.

6 Sobre o tema, destacou-se:"Com isso temos claro e definitivo que no Brasil não é toda e qualquer riqueza ou situação com repercussão econômica que pode ser onerada, mas somente aquelas que envolvam isoladamente patrimônio, rendimento e atividades econômicas. A redação constitucional é relevante não apenas em seu começo "sempre que possível", mas também em seu meio "os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos e garantias individuais e nos termos da lei" e, finalmente, no seu fim "o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte." (...) O ditame constitucional, tal qual concebido pelo constituinte originário, oferece padrão objetivo e, portanto, seguro, sobre a qual será alicerçada toda a tributação pátria. A tributação alicerçada sobre o patrimônio está exemplificada pelo IPTU, IPVA, ITR, empréstimo compulsório (tributo restituível), contribuição de melhoria e possibilidade de tributação sobre grandes fortunas. A tributação sobre rendimentos no IR, nas contribuições sociais sobre o lucro, concurso de prognósticos, receita ou faturamento. A tributação sobre atividades econômicas nas demais modalidades (ISS, ITBI, ICMS, ITCMD, IOF, II, IE, IPI, contribuições interventivas ou no interesse de categorias profissionais ou "econômicas"). (...) As consequências desta observação sob o ponto de vista prático são enormes: a) nenhum tributo pode tomar como base de cálculo outro (...); b) nenhum tributo pode ser calculado por dentro (argumento compatível com a regra de transparência contida no art. 150, § 5º da CF - (...)); e a base de cálculo que desbordar a respectiva materialidade também ofenderá os contornos de cada atividade, rendimento ou propriedade (...)"Henrique, NomeCarlos Cardoso."Capacidade Contributiva e ICMS: Nova Aproximação e Subversões Legislativas"in ICMS, Temas Fundamentais , Quartier Latin, 2018, pág. 547-8, coordenadores Eduardo Soares de Melo e Edison Aurélio Corazza. Destaques do original.

É o que se depreende da seguinte conjugação normativa (artigos 149, § 2º, inciso III, letra ‘a’ c/c artigo 195, I, letra ‘b’ da CF):

" Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais , de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas : (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (...)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade , de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais : (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre :(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)

b) a receita ou o faturamento ; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)"

É o que se depreende do precedente do STF no julgamento do RE nº 559.937 RS (ementa transcrita na página 3 desta impetração), acerca da impossibilidade do alargamento dos conceitos de receita ou faturamento sem base constitucional como via indireta de aumentar a tributação (cálculo por dentro):

" TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PIS/COFINS - IMPORTAÇÃO. LEI 10.865/04. VEDAÇÃO DE BIS IN IDEM . NÃO OCORRÊNCIA. SUPORTE DIRETO DA CONTRIBUIÇÃO AO IMPORTADOR (ARTS. 149, II, e 195, IV, DA CF, ACRESCIDO PELA EC 33/01). ALÍQUOTA ESPECÍFICA OU AD VALOREM. VALOR ADUANEIRO ACRESCIDO DO VALOR DO ICMS E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE. ISONOMIA. AUSÊNCIA DE AFRONTA. 1.Afastada a alegação de violação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre a invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação.

2.Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes.

3.Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação ao art. 150, II, da CF.

4.Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP - Importação e a COFINS - Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência.

5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, ‘a’, da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação . 6.A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, ‘a’ da Constituição Federal . 7.Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP-Importação e a COFINS- Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8.O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial.

9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04 : "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01 .

10.Recurso extraordinário a que se nega provimento."

RE 559.37 RS, Plenário, R EL . M IN . E LLEN G RACIE , R EDATOR DO A CÓRDÃO M IN . D IAS T OFFOLI , j. de 20.03.2013, DJe de 16/10/2013.

Neste julgamento, a M INISTRA E LLEN G RACIE e os M INISTROS D IAS T OFFOLI e L UIZ F UX manifestaram-se de forma didática, no que interessa a esta impetração, nos seguintes termos:

"A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE : (...) As contribuições sobre a importação, pois, não podem extrapolar a base do valor aduaneiro, sob pena de inconstitucionalidade por violação à norma de competência no ponto constante do art. 149, § 2º, III, ‘a’, da Constituição .

(...) Não há que se olvidar, assim, o que já foi afirmado por esta Excelsa Corte quando do julgamento do RE166.772-99, em que foi definida a necessidade de atenção ao sentido técnico das palavras utilizadas pelo Constituinte. Disse, então, o Min. Relator Marco Aurélio:"O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao técnico".

Aliás, o artigo 110 do CTN é muito claro ao prescrever que"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pela Constituição para definir ou limitar competências tributárias".

(...) Isso porque a Lei10.8655/04, ao instituir aPIS/PASEPP Importação e a COFINS Importação (...) fez, sim, foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação, quando tenham alíquota ‘ad valorem’, sejam calculadas com base no valor aduaneiro. Extrapolando a norma do art.1499,§ 2ºº, III, ‘a’, daConstituição Federall, determinou que as contribuições fossem calculadas (...) sobre (...) o valor o valor das próprias contribuições instituídas . (...)

(...) Houve, de qualquer modo , tanto na determinação de acréscimo do ICMS-Importação ao valor aduaneiro, como na determinação de acréscimo das própriasPIS/PASEPP-Importação e COFINS-Importação, para fins de apuração da base de cálculo dessas contribuições, expressa extrapolação da base permitida pelaConstituiçãoo e que condicionava o exercício da competência legislativa .

(...) A inobservância da norma constitucional constante do art.1499,§ 2ºº, III, ‘a’, faz com que o artigoº, I, da Lei10.8655/04, inconstitucional que é, não tenha qualquer validade, não obrigando os contribuintes. No conflito entre o dispositivo constitucional e o dispositivo legal, por certo, há de se aplicar aquele, dada a supremacia da Constituição . (...)

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI : (...) Ao analisar o comando constitucional, não vejo como interpretar as bases econômicas ali mencionadas como meros pontos de partida para a tributação, porquanto a Constituição, ao outorgar competências tributárias, o faz delineando os seus limites. Ao dispor que as contribuições sociais e interventivas poderão ter alíquotas"ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação , o valor aduaneiro", o art. 149, § 2º, III, ‘a’ da CF utilizou termos técnicos inequívocos, circunscrevendo a tais bases a respectiva competência tributária .

(...) Nessa linha, a simples leitura das normas (...) objeto de questionamento, já permite constatar que a base de cálculo das contribuições sociais (...) extrapolou o aspecto quantitativo da incidência delimitado naConstituição Federall, pois se acresceu (...) o valor (...) das próprias contribuições .

(...) A postura deste Supremo Tribunal Federal - em que pesem as reiteradas tentativas no sentido de expandir, via lei ordinária, o conteúdo e o alcance de conceitos utilizados pelaConstituição Federall para atribuir competências legislativas - é a de que se deve preservar o sentido empregado no sistema de Direito positivo ao tempo da outorga constitucional. (...)

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX : (...) A lei extrapolou o conceito (...) como se pudesse abranger, também , (...) o montante das próprias contribuições, sendo, portanto, inconstitucional . De acordo como o CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,"in verbis":

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

(...) Além disso, aConstituiçãoo é expressa ao indicar as hipóteses em que a tributação (...) pode ocorrer sobre a base acrescida do valor de tributos, como ocorre no art.1555,§ 2ºº, XII, ‘i’, incluído pela EC nº333/01, referindo-se ao ICMS (...)."

Fixada a (1) premissa constitucional e (2) a premissa jurisprudencial acerca da impossibilidade de qualquer lei extrapolar os conceitos constitucionais (no caso de receita ou faturamento ) de modo a tentar inserir neste conteúdo seus próprios valores (o chamado cálculo por dentro) sem autorização constitucional explícita, cabe demonstrar a inconstitucionalidade veiculada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, que fez inserir, sem base constitucional, os valores de PIS e COFINS sobre suas próprias bases de calculo , (i) ao dar nova redação ao Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de setembro de 1977, (ii) ao dar nova redação à Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, (iii) ao dar nova redação à Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e, finalmente, (iv) ao dar nova redação à Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

Com efeito, antes da indigitada lei, o Decreto-Lei nº 1.598 não possuía no seu artigo 12, o § 5º.

Com o advento da referida lei houve o acréscimo do § 5º com o seguinte conteúdo, determinando a inclusão no conceito de receita bruta dos tributos sobre ela incidentes:

"Art. 12.

(...)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º."( incluído pela Lei nº 12.973, de 2014 )

O mesmo aconteceu com a Lei nº 9.718.

Antes da referida lei, a redação do artigo da Lei nº 9.718 era a seguinte:

"Art. 3º - O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica".

Após, passou a ter redação explícita no sentido de se fazer inserir na base de cálculo da COFINS, a própria COFINS, ao fazer referência explícita ao artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598:

"Art. - O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977". ( redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 )

O mesmo aconteceu com a Lei nº 10.637.

Antes da referida lei, a redação do artigo e seus §§ 1º e da Lei nº 10.637 era a seguinte:

"Art. - A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento, conforme definido no caput."

Após, passou a ter redação explícita no sentido de se fazer inserir na base de cálculo do PIS, o próprio PIS, ao fazer referência explícita ao artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, nos seguintes termos:

"Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. ( Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 )

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. ( Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 )

§ 2 o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o . ( Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 )"

O mesmo aconteceu com a Lei nº 10.833.

Antes da referida lei, a redação do artigo 1º e seus §§ 1º e 2º era a seguinte:

"Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput".

Após, passou a ter redação explícita no sentido de se fazer inserir na base de cálculo da COFINS, a própria COFINS, ao fazer referência explícita ao artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, nos seguintes termos:

"Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. ( Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014 )

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)"

Evidente, portanto, a existência de disposições legais no sentido de fazer incidir as contribuições do PIS e da COFINS sobre elas mesmas (cálculo por dentro), o que se mostra inconstitucional por alargar os conceitos constitucionais de receita e faturamento, o que é vedado pela Constituição e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 559.937 RS). Evidente, portanto, a existência de direito liquido e certo da impetrante a não inclusão de parcelas de PIS e de COFINS no cálculo das referidas contribuições.

A título ilustrativo da liquidez e certeza aqui demonstrados cabe a transcrição de sentença proferida nos autos do processo nº 5028238- 25.2018.4.03.6100:

"Trata-se de mandado de segurança por meio do qual a impetrante pretende a concessão de segurança para o fim de lhe assegurar o direito de deixar de incluir as parcelas das contribuições ao PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo , afastando-se a determinação contida no § 5º do artigo 12 do Decreto-lei n.º 1.598/1977, com as alterações perpetradas pela Lei n.º 12.973/2014, determinando-se a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários vincendos do PIS e da COFINS que vierem a deixar de ser recolhidos, na forma do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional .

Relata a impetrante que, no exercício de suas atividades, esta sujeita à tributação para o financiamento da Seguridade Social por meio do recolhimento da Contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, nos termos do artigo 195, inciso I da Constituição Federal, pelo regime cumulativo.

Afirma que, recentemente, a Lei nº 12.973/14 alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS, com o escopo de ampliar a base de cálculo destas contribuições, de modo que, a partir de janeiro de 2015, o"faturamento"a que se refere o artigo da Lei n.º 9.718/1998 passou a compreender a receita bruta definida no artigo 12 do Decreto-lei n.º 1.598/1977, com a nova redação também atribuída pela Lei nº 12.973/2014, a qual passou a englobar, entre outras, as receitas oriundas das atividades ou objeto principal do contribuinte.

Alega que, diante das alterações promovidas, passara a estar expressamente obrigada a apurar e recolher o PIS e a COFINS, incluindo tais contribuições em suas próprias bases de cálculo, tendo em vista que as aludidas contribuições compõem a receita bruta auferida, oriunda do exercício das suas atividades empresariais, aduzindo estarem eivadas de ilegalidade e inconstitucionalidade, sobretudo, em virtude da violação ao princípio da capacidade contributiva e ao conceito constitucional de"faturamento"insculpido no artigo 195, inciso I, ‘b’ da Constituição Federal, para fins de incidência das referidas contribuições, especialmente, sob o prisma do entendimento firmado pelo STF no julgamento, em sede de repercussão geral, do RE nº 574.706/PR.

A autoridade impetrada apresentou informações. O Ministério Público ofertou parecer.

Relatei o necessário. Fundamento e decido.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, manifestou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, conforme acórdão assim ementado :

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."(RE 240785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)

Ademais, no julgamento do RE 574.706, tal entendimento foi consolidado, nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

O entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal que definiu que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, também deve ser aplicado em relação ao presente caso, já que a fundamentação adotada se aplica inteiramente .

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido , com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, combinado com a legislação do mandado de segurança, CONCEDENDO A SEGURANÇA postulada confirmando a liminar deferida, para reconhecer suspender a exigibilidade da inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS na própria base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS .

Reconheço, ainda, o direito da Impetrante de compensar os valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. A correção monetária e os juros devem obedecer ao disposto no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei n.º 12.016/2009. Custas ex lege. Comunique-se o inteiro teor desta sentença nos autos de agravo de instrumento eventualmente interposto.

Decisão sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009."

IV - A PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE LIMINAR

Acima já se demonstrou a existência de liquidez e certeza. Já a presença do periculum in mora tem como fundamento a certeza de que, caso a impetrante deixe de recolher o PIS e a COFINS calculado por dentro, independentemente do amparo do Poder Judiciário, estará sujeita a autuação por parte das autoridades coordenadas pela autoridade coatora que, por dever funcional, fatalmente procederão desta forma.

Dentre os prejuízos que sofrerá a Impetrante, na hipótese de não concessão da liminar pleiteada, destacam-se: (a) a imposição de multas, juros e penalidades na propositura de eventuais execuções fiscais; (b) impossibilidade de obtenção de certidões negativas ou de regularidade, (c) a penhora de bens para garantia do suposto débito; (d) a inclusão do seu nome no CADIN, vedação de registro e arquivamento de contratos sociais, de registro de escrituras e a proibição de financiamentos junto a instituições financeiras (Lei Federal n.º 7711/88, arts. e ); e até mesmo o risco de (e) protesto dos títulos executivos (Lei Federal n.º 9.492/97, parágrafo único do art. ).

Por outro lado, caso não seja concedida a medida liminar pleiteada, a impetrante continuará a se sujeitar ao ilegal solve et repet , obrigando-a a recolher o PIS e a COFINS incidentes sobre parcelas de PIS e COFINS, para ao final requerer a restituição dos valores pagos indevidamente, uma vez que só restará a morosa e indesejável via da repetição do indébito.

Desta forma, a impetrante pleiteia a concessão de medida liminar que lhe autorize o recolhimento do PIS e da COFINS presentes e vincendos com a observância dos artigos 145, § 1º c/c , § 2º, III, ‘a’ c/c , I, ‘b’ todos da Constituição Federal, respeitando-se o verdadeiro alcance do conceito de ‘receita’ e ‘faturamento’ nos termos do que decidido pelo STF no julgamento do RE 559.937, ou seja, excluindo-se da base de cálculo tributável do PIS e da COFINS os valores apurados a esse mesmo título, afastando-se assim o inconstitucional cálculo por dentro destas contribuições (fazendo-as incidir sobre elas mesmas), declarando-se a inconstitucionalidade das disposições contidas no artigo , da Lei nº 12.973/14 que (i) incluiu o§ 5ºº ao artigo122 do Decreto-Lei nº1.5988/77, (ii) deu nova redação ao artigo

3º da Lei nº 9.718/98, (iii) deu nova redação ao artigoº e seus§§ 1ºº eº da Lei nº10.6377/02, e (iv) deu nova redação ao artig§§ 1º2º da Le10.83333/03.

V - REQUERIMENTO LIMINAR E FINAL

Diante de todo o exposto, nos termos do artigo da Lei nº 12.016/09, requer a impetrante a concessão de medida liminar 7 a fim de que: (i) seja assegurado o direito líquido e certo de não ser compelida a recolher, desde logo (parcelas presentes e vincendas), oPISS e a COFINS calculados sobre parcelas previamente apuradas a este mesmo título (cálculo por dentro do PIS e da COFINS - inserção no conceito de receita operacional bruta dos"tributos sobre ela incidentes"), afastando-se por inconstitucionais as modificações legislativas veiculadas pela Lei nº12.9733 que determinaram essa inclusão ; e (ii) seja oficiada a autoridade coatora para que se abstenha, por si ou por seus agentes, de lavrar auto de infração, ou qualquer ato tendente a punir ou a cobrar a impetrante, em razão do não recolhimento da COFINS e doPISS com a inclusão destas mesmas contribuições em suas respectivas bases de cálculo.

Requer-se, ao final, após oficiada a autoridade impetrada para prestar informações, intimada e ouvida a União Federal, e colhido o parecer do parquet, seja CONCEDIDA A SEGURANÇA , com a ratificação da medida liminar, a fim de que (i) seja assegurado o direito líquido e certo de excluir da base de cálculo da COFINS e doPISS presentes e vincendos, o valor das próprias contribuições aoPISS e a COFINS (cálculo por dentro através da inserção no conceito de receita operacional bruta dos "tributos sobre ela incidentes") , e, ainda, (ii) seja reconhecido o direito à recuperação das parcelas PISPIS e da COFINS apuradas e recolhidas a maior (pela inclusão das próprias contribuições nas respectivas bases de cálculo - cálculo por dentro através da inserção no conceito de receita operacional bruta dos "tributos sobre ela incidentes") por meio de compensação dos valores extintos (por compensações) e/ou pagos indevidamente, 8 nos últimos cinco anos (incluindo-se, se for o caso, o intervalo de tempo que demorar o processamento deste feito), com os tributos vencidos ou vincendos, administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do que dispõe a legislação tributária em vigor, cujos valores podem ser aferidos pela fiscalização federal , ou seja, ressalvado o direito do sujeito ativo de fiscalizar a correção desses valores objeto da compensação, momento em que a impetrante apresentará à Receita Federal do Brasil todos os documentos pertinentes à apuração do crédito PISPIS e COFINS em questão. Outrossim, requer (iii) seja reconhecido o direito de atualização monetária e a remuneração dos valores correspondentes ao indébito tributário pela taxa SELIC, nos termos da Lei n.º9.2500/95, desde a data do pagamento antecipado, na esteira da jurisprudência unânime do C. STJ.

7 Requer-se a juntada, nessa oportunidade, de decisões liminares concedidas em casos idênticos ao presente. 8 Súmula 212, STJ : "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória." (De acordo com art. 170-A do CTN e art. , § 2º da Lei do Mandado de Segurança.) Súmula 213, STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária ".

Por fim, requer sejam as intimações e publicações referentes ao presente feito dirigidas exclusivamente ao advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com domicílio profissional nesta Capital, à EndereçoCEP 00000-000, email@email.com, na forma do artigo 236, § 1º do CPC/73 e do art. 272, § 5º do CPC/15.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00implicando recolhimento no teto das custas.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 21 de maio de 2019

Nome

00.000 OAB/UF

Rol de documentos:

Doc. 1 - Procuração e documentação societária

Doc. 2 - Comprovantes de recolhimento/extinção (pagto./compensação) de PIS

Doc. 3 - Comprovantes de recolhimento/extinção (pagto./compensação) de COFINS Doc.4 - RE 00.000 OAB/UF

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