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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Contestação - TRF03 - Ação Ato Lesivo ao Patrimônio Artístico, Estético, Histórico ou Turístico - Apelação / Remessa Necessária - contra Telefonica Brasil, Claro, OI Movel, TIM Celular, Agencia Nacional de Telecomunicacoes - Anatel e Estado de Sao Paulo

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 12a Subseção Judiciária de São Paulo - SP

AÇÃO POPULAR Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos da ação em epígrafe, advogando em causa própria, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, vem expor e requerer o que segue:

Vossa Excelência determinou que o Requerente justifique o ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, bem como ainda justifique a presença da ANATEL no polo passivo do feito, tendo em vista que nenhuma das pretensões articuladas se destinam diretamente a esta autarquia federal.

Pois bem.

Com relação ao interesse da União, através da ANATEL, é de conhecimento que a submissão das prestadoras de serviços de telecomunicações à fiscalização da Anatel encontra expressa previsão legal, tal como disposto nos artigos , Parágrafo Único, , 19, XVIII, 93, X, 96, V, 120, VI, 127 X, todos da Lei Geral de Telecomunicações.

Inclusive, como já exposto, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que, demandas que envolvam a coletividade em relação às Concessionárias de Telefonia, a competência será sempre da Justiça Federal.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EFEITOS INFRINGENTES - AÇÃO COLETIVA - TELECOMUNICAÇÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL - CONFIGURADA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Nas demandas coletivas ajuizadas contra prestadoras de serviços de

telecomunicação, em que se discute a tarifação de serviços, com base em regramento da ANATEL, reconhece-se a legitimidade passiva desta Nomecomo litisconsorte necessário, bem como firma a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito.

2. Inaplicabilidade do posicionamento firmado em julgamento sob o rito do art.

543-C do CPC ( REsp 1.068.944/PB), em razão da divergência com o suporte fático do precedente (demandas entre usuários e as operadoras de telefonia).

3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes."

( EDcl no AgRg no Ag 1.195.826/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 26.8.2010, DJe 10.9.2010.)

E, embora possa ser proposta por um só cidadão, a Ação Popular tem como escopo a defesa da coletividade, porquanto são coletivos os bens tutelados pelo instituto constitucional-processual: patrimônio público econômico, moral, ambiental, natural, histórico, cultural, turístico, estético e paisagístico.

Por conseguinte, ainda que o autor possa ter algum interesse individual subjacente, a ação popular é só admissível quando busca a proteção do público em geral.

Portanto, diante do exposto, requer-se a admissibilidade desta Ação Popular perante esta Subseção Judiciária.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que, demandas que envolvam a coletividade em relação às Concessionárias de Telefonia, a competência será sempre da Justiça Federal. [1]

E, embora possa ser proposta por um só cidadão, a Ação Popular tem como escopo a defesa da coletividade, porquanto são coletivos os bens tutelados pelo instituto constitucional-processual: patrimônio público econômico, moral, ambiental, natural, histórico, cultural, turístico, estético e paisagístico.

Por conseguinte, ainda que o autor possa ter algum interesse individual subjacente, a ação popular é só admissível quando busca a proteção do público em geral.

É possível constatar ainda que as Requeridas extrapolam os limites da concessão pública, não estando elas acima do texto legislativo e também do poder fiscalizador da Nomesupramencionada.

Portanto, diante dessas considerações, requer-se a admissibilidade desta Ação Popular perante esta Subseção Judiciária.

Com relação à lesão ao patrimônio público, eis as devidas considerações:

Como já dito alhures, o Ministro Alexandre de Moraes leciona:

"requisito objetivo refere-se à natureza do ato ou da omissão do Poder Público a ser impugnado, que deve ser, obrigatoriamente lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade [2] . Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ação popular é destinada ‘a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade da moralidade administrativa ( CF, art. , LXXIII)’" [3] A leitura do artigo 2a. da Lei nº 4.717/65, que traz hipóteses de presunção legal de

lesão ao patrimônio público:

"Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto ;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo ;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. (grifo posterior)

Como se nota no artigo 2º, alínea c, e seu parágrafo único, alínea c, a Ação Popular é vocacionada ao questionamento da legalidade de atos administrativos de efeito concreto que gerem, como resultado,"violação de lei, regulamento ou outro ato normativo"e, no caso em apreço, fala-se da própria Constituição Federal.

Deve ser ressaltado novamente que em julgamento de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal - STF considerou que " não é condição da ação popular a menção na exordial e a prova de prejuízo material aos cofres públicos, posto que o art. , inciso LXXIII, da Constituição Federal, estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material público ou de entidade de que o Estado participe, ao patrimônio moral, ao cultural e ao histórico ."(grifamos)

Assim ponderou a Ministro Dias Toffoli no julgamento:

"Embora divirjam as partes quanto ao conteúdo do próprio texto constitucional, o qual cuidou de disciplinar os requisitos para a propositura da mencionada ação constitucional, o tema retratado não é novo para esta Corte. O mérito da tese posta nestes autos foi decidido, em oportunidades diversas, pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal, no mesmo sentido, não havendo qualquer divergência sobre a interpretação da matéria por esta Corte. Vide as respeitáveis ementas dos julgados:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. VEREADORES: REMUNERAÇÃO: FIXAÇÃO: LEGISLATURA SUBSEQÜENTE. C.F., art. , LXXIII; art. 29, V. PATRIMÔNIO MATERIAL DO PODER PÚBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: LESÃO. I. - A remuneração do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores será fixada pela Câmara Municipal em cada legislatura para a subseqüente. C.F., art. 29, V. Fixando os Vereadores a sua própria remuneração, vale dizer, fixando essa remuneração para viger na própria legislatura, pratica[m] ato inconstitucional lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público, como à moralidade administrativa, que constitui patrimônio moral da sociedade. C.F., art. , LXXIII. II. - Ação popular julgada procedente.

III. - R.E. não conhecido (RE nº 206.889/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 13/6/97).

AÇÃO POPULAR. ABERTURA DE CONTA EM NOME DE PARTICULAR PARA MOVIMENTAR RECURSOS PÚBLICOS. PATRIMÔNIO MATERIAL DO PODER PÚBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ART. , INC. LXXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inc. LXXIII do art. da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico. As premissas fáticas assentadas pelo acórdão recorrido não cabem ser apreciadas nesta instância extraordinária à vista dos limites do apelo, que não admite o exame de fatos e provas e nem, tampouco, o de legislação infraconstitucional. Recurso não conhecido (RE nº 170.768/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 26/3/99).

Nessa esteira, temos também as seguintes decisões da Corte a corroborar esse entendimento (cf. RE nº 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Marco Aurélio; RE n.º 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Paulo Brossard; RE nº 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Cezar Peluso).

Para maior certeza quanto à existência de posição pacífica sobre o assunto pelo Supremo Tribunal Federal, observo que, no julgamento do RE nº 206.889, Relator o Ministro Carlos Velloso, a Segunda Turma, ao analisar o conteúdo do art. , LXXIII, da CF, concluiu que

"(...) que está na Constituição, portanto, é que a ação popular visa a anular ato lesivo; a) ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; b) à moralidade administrativa; c) ao meio ambiente; d) ao patrimônio histórico e cultural. É dizer: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa (DJ de 18/4/97)."

Da mesma forma, a Primeira Turma, no julgamento do RE nº 170.768, Relator o Ministro Ilmar Galvão, assentou que,

"(...) para cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam da Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inc. LXXIII do art. da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material da entidade pública, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico (DJ de 7/4/99)."

Portanto, sem dúvida que pertinente e oportuna a apresentação da presente Ação Popular, visto que a manutenção do Sistema de Monitoramento Inteligente - SIMI seria a institucionalização da imoralidade administrativa e a autorização indiscriminada do acesso a informações sigilosas de qualquer cidadão, independentemente do ‘Voto de Minerva’ imprescindível do Poder Judiciário.

CONCLUSÃO

Assim, diante das considerações e ponderações apresentadas, acredita-se que está plenamente justificada a competência deste juízo para a apreciação da presente demanda, inclusive tendo em vista balizamento unânime do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Justificado está também o cabimento da Ação Popular e sua relação com a lesão ao patrimônio, inclusive com base em recente julgamento proferido no Supremo Tribunal Federal e outros precedentes mais.

Portanto, diante do exposto, requer-se a reconsideração da decisão outrora proferida e, por conseguinte, EM CARÁTER DE EXTREMA URGÊNCIA , requer-se a apreciação da Tutela de Urgência requerida.

Termos em que,

Pede deferimento.

Presidente Prudente - SP, 29 de abril de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

[1] AgRg no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 113.902 - AC (2010/00000-00) - RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS - STJ, 18/11/2010

[2] RTJ 96/1370, 95/1121; RDA 63/237; 110/260; 112/299.

[3] STF - Pleno - Adin nº 769/MA - medida cautelar - Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 8 abr. 1994, p. 7.224.

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