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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.14.0040

Petição - Ação Fgts/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

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Nome

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

EXCELENTÍSSIMO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA E EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE PARAUAPEBAS - ESTADO DO PARÁ

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Requerente: Nome

Requerido: Município de Parauapebas

O Município de Parauapebas , pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede de seu governo no Morro dos Ventos, s/nº, EndereçoCEP nº. 00000-000, onde receberá as notificações e intimações, através de sua Procuradoria Geral, vem respeitosamente à presença deste Juízo, apresentar CONTESTAÇÃO à ação de cobrança movida por Nome, já devidamente qualificado nos autos, o que faz pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

1 - Da tempestividade.

O ente público, através de sua Procuradoria Municipal, foi citado eletronicamente no dia 03/05/2020, iniciando-se a contagem de prazo para apresentação de contestação no primeiro dia útil seguinte, em razão do que prevê o artigo 231, inciso II do CPC.

Levando-se em consideração que a Fazenda Pública possui prazo em dobro em suas manifestações, e em decorrência da suspensão dos prazos, conforme previsão contida no art. 183 do Código de Processo Civil, considerando ainda a Portaria Conjunta nº 4/00.000 OAB/UF, de 19 de março de 2020 deste Tribunal é forçoso concluir que a presente peça foi protocolada no prazo especial previsto na legislação processual (artigos 183 c/c , todos do Código de Processo Civil).

2 - Síntese da Inicial.

A autora busca a tutela jurisdicional, alegando que foi contratada pelo Município em agosto de 2008 e que prestou serviços até junho de 2018, tendo exercido a função de professora no período mencionado.

Afirma que a contratação se deu de forma irregular, ante a ausência de prévia aprovação em concurso público . Por esse motivo, requereu que seja declarada a nulidade do contrato "em razão de o contrato ter sido sem prévia realização de concurso público", que o Município seja condenado a pagar o valor do FGTS conforme planilha apresentada, e que o réu seja condenado ao pagamento dos honorários de sucumbência no percentual de 20% sobre o valor da condenação.

A requerente apontou, na planilha juntada, o que considera serem os valores devidos pelo Município, e atribuiu à causa o valor de R$ 00.000,00.

Contudo, Excelência, os pedidos autorais não merecem prosperar, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

3 - Da realidade dos fatos.

Excelência, a requerente prestou serviços ao Município na função de professora por período determinado. No entanto, não é correto afirmar que sua contratação ocorreu de forma irregular, ainda que não tenha sido precedida por concurso público.

Conforme documentação que acompanha a presente contestação e a fundamentação jurídica a seguir exposta, o Município de Parauapebas procedeu à contratação com prazo determinado, em caráter temporário e por excepcional interesse público , seguindo tanto a regra constitucional quanto a norma local com relação ao ingresso de servidores no serviço público municipal, em caráter administrativo.

Por tais razões, a demanda deve ser julgada totalmente improcedente. Especialmente porque a ausência de prévia aprovação em concurso público não enseja como causa e efeito automático, a nulidade contratual, mas encontra respaldo constitucional e infraconstitucional, seguindo-se os requisitos autorizados aplicáveis à espécie, como é o caso dos autos.

4 - Preliminarmente.

4.1 - Da suspensão determinada pelo Supremo Tribunal Federal - ADI nº 00.000 OAB/UF

Inicialmente esclarece-se, que por se tratar de questão de ordem pública, requer seja a questão apreciada preliminarmente, haja vista a recente decisão noticiada pelo STF na ADI nº 00.000 OAB/UFem 06/09/2019, ao reconhecer que a controvérsia sobre a possibilidade de afastamento da TR como índice de correção monetária dos saldos das contas de FGTS é afetada pelo rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil.

O Ministro Roberto Barroso na r. Ação Direta de Inconstitucionalidade determinou a suspensão de tramitação de todos os processos que discutem a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal - STF, conforme segue abaixo:

"Considerando: (a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade jurídica); (b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas sobre o tema (perigo na demora); (c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e (d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal." (negritamos)

Tal reconhecimento pelo STF, de que estes processos tratam de matéria de flagrante interesse público por si só basta, para suspensão imediata do feito até a decisão final dos Tribunais Superiores.

Importante destacar a lição de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, de que as matérias de ordem pública podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, porque não acobertadas pela preclusão, e devem ser examinadas de ofício pelo juiz ou tribunal. (Código Comentado, Ed. RT, 1994, Art. 267, § 3º, p. 476).

Com efeito, tal processo tem natureza uniformizadora, tendo o condão de vincular os respectivos entendimentos às instâncias jurisdicionais de primeiro e segundo graus, nos termos das Leis nº 9.882/99 (dispõe sobre a

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 10.259/01 (dispõe sobre os Juizados Especiais Federais) e 11.672/08 (dispõe sobre os Recursos Repetitivos).

Posto isso, para evitar a ocorrência de dano irreparável, requer seja determinada a suspensão do presente processo, uma vez que versa sobre a matéria ora debatida, sobrestando o andamento até julgamento final da ADI nº 00.000 OAB/UFpelo STF.

Diante do exposto, requer que seja determinada a suspensão do presente processo, até que a Suprema Corte se posicione, definitivamente, acerca da matéria (rentabilidadedo FGTS).

4.2 - Da Prescrição Quinquenal.

Vislumbra-se na peça vestibular que a autora laborou de agosto de 2009 a junho de 2018 e requer o pagamento do FGTS pelo período trabalhado de 2009 a 2018. Contudo, importante consignar acerca do instituto da prescrição.

Vejamos:

Os autos se referem a uma ação de cobrança, sendo pacífico na jurisprudência que o prazo prescricional de demandas a serem propostas em face da Fazenda Pública é de cinco anos, conforme o disposto no Decreto 20.910/32 veja:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Ainda no mesmo sentido, vejamos a decisão abaixo colacionada:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPATIBILIDADE DO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO COM O REGIME DE SUBSÍDIO. DIREITO SOCIAL DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS EXTENSÍVEL AOS SERVIDORES PÚBLICOS. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL. SUBSÍDIO MÍNIMO DA CATEGORIA A QUE PERTENCE O FUNCIONÁRIO. UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELO PLENO. RETROATIVIDADE PARA PAGAMENTO DE DIFERENÇA LIMITADA AOS 5 ANOS ANTERIORES A PROPOSITURA DA AÇÃO, APLICABILIDADE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, INTELIGÊNCIA DO ART. 1º DO DECRETO N. º 20.910/1932. ADICIONAL QUE DEVERÁ SER PAGO SOMENTE NOS PERÍODOS EM QUE O BENEFÍCIO FOI RECEBIDO E RESPEITAR A ENTRADA EM VIGOR DA LEI ESTADUAL Nº 7.817/2016 (20.09.

2016), que estabeleceu novos valores para a base de cálculo aqui pleiteada. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS, COM BASE NO DISPOSTO NO ART. 20, § 3º DO CPC/73. (TJ-AL - APL: 07254975320148020001 AL 0725497-53.2014.8.02.0001, Relator: Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo, Data de Julgamento: 23/03/2017, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 29/03/2017).

Nesse contexto, qualquer direito eventualmente existente em favor do autor, o que não se espera, fica condicionado aos cinco anos anteriores à propositura da ação, que ocorreu em 17/04/2020, na forma do art. do Decreto nº 20.910/1932.

Assim sendo, requer o reconhecimento da prescrição do período anterior a 17/04/2020, resolvendo-se o mérito com fulcro no art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

5 - Do Mérito

5.1 - Da legalidade do contrato temporário. Ausência de causa que justifique a declaração de nulidade.

Confirma a autora em sua peça vestibular que fora contratado de forma temporária para exercer o cargo de professora, erais na municipalidade, contudo, não há o que se falar em qualquer ilegalidade.

A contratação temporária está prevista na Constituição Federal e é perfeitamente cabível e válida para atender necessidade temporária e excepcional da Administração Pública.

Extrai-se do inciso IX do mesmo art. 37. Confira-se:

Art. 37. (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

Tem-se que o interesse na disposição de tal excepcionalidade no ingresso da função pública se deu por conta das diversas tentativas de impedir o acréscimo da dívida pública, levando a reduzir fortemente os concursos públicos a nível nacional, sendo, excepcionalmente, permitida a contratação de forma temporária, sem necessidade de ingresso no serviço público mediante concurso.

Vejamos o conceito de servidor temporário esposado pelo doutrinador José dos Santos Carvalho Filho:

Servidores públicos temporários, os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 647).

Para a validade da contratação pelo artigo 37, IX, da CF é necessária à presença de três requisitos, quais sejam: contratos firmados com prazo determinado; temporariedade da função; e excepcional interesse público.

Ainda, tendo em vista que a eficácia do art. 37, IX da Constituição Federal possui eficácia limitada, a Lei 4.249/2002 regula e dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, no Município de Parauapebas.

No que tange aos requisitos de necessidade temporária e excepcional interesse público, vejamos o que dispõe o art. 2º da mencionada lei:

Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de emergência e de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - falta ou insuficiência de pessoal para execução de serviços essenciais; IV - realização de recenseamentos e/ou pesquisas de natureza estatística, projetos e programas sociais emergentes;

V - greve de servidores públicos;

VI - admissão de professor substituto e professor visitante;

VII - admissão de professor e pesquisador visitante;

Neste sentido, resta claro que os três requisitos foram respeitados pela Administração Pública, isto porque, os contratos firmados com o autor foram por tempo determinado e de forma temporária, bem como pautada em excepcional interesse público, cabendo consignar, que sequer houve prorrogação do contrato temporário.

Neste sentido, resta claro que os contratos firmados com o autor são plenamente válidos, não havendo que se falar em sua nulidade.

5.2 - Impossibilidade jurídica do pedido. Da ausência de previsão legal das verbas pleiteadas em face do Regime Estatutário que regeu a relação entre o requerente e o Município de Parauapebas.

A natureza jurídica desse tipo de contrato já está devidamente sedimentada na doutrina e jurisprudência, eis que os contratos administrativos não poderão ter o caráter trabalhista, pois fogem das regras típicas desta legislação.

Tais contratos possuem natureza autônoma, pois provêm de certa forma, da Constituição.

Deste modo, fica claro que tendo os entes federativos (União, Estado e Municípios) autonomia para legislar sobre matéria de interesse local, notadamente aquela referente à contratação de pessoal, já que a Constituição Federal preleciona expressamente que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", o Município é quem deverá fixar através de lei local qual o regime jurídico a que deverão se submeter os servidores contratados por prazo determinado.

Assim, com amparo nesta autonomia é que o Município de Parauapebas em todas as leis municipais que regulamentaram a contratação por prazo determinado fixou expressamente que o regime jurídico dos servidores contratados é de natureza administrativa , senão vejamos:

a) Lei nº 4.249 de 17 de dezembro de 2002 Art. 7º - As pessoas contratadas sob os termos desta lei serão

regidas pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, salvo disposição contida em lei municipal específica a ser elaborada que acrescente ou suprima dispositivos.

Durante o tempo em que o requerente permaneceu vinculado ao requerido, o seu regime era o estatutário e não o celetista. Os documentos acostados comprovam que não há qualquer tipo de pendência financeira que não tenha sido integralmente paga quando da rescisão contratual, visto que com o término da contratação temporária havia o pagamento das parcelas remuneratórias pendentes.

No ato da rescisão de qualquer contrato administrativo por excepcional interesse público apenas são devidas, em tese, verbas previstas na Lei Municipal nº 4.231 de 26 de abril de 2002 e aplicável à contratação temporária ( ex vi art. 7º da Lei nº 4.249/2002): gratificação natalina, gratificação por serviço extraordinário, adicional noturno e férias .

Por tais circunstâncias, após a declinação dos citados dispositivos e após a demonstração de que a rescisão do contrato administrativo celebrado entre o requerente e o Município não gera em hipótese alguma o pagamento de FGTS, bem como seus reflexos, já que se trata de verbas originárias de regime jurídico estranho ao estatutário adotado pelo ente municipal, forçoso é concluir pelo julgamento da presente ação com resolução do mérito em face da notória impossibilidade jurídica do pedido manejado.

5.4 - Verbas não reconhecidas pela Lei Municipal nº 4.231/2002.

Em homenagem ao princípio da eventualidade, o Município insiste quanto à higidez jurídica do contrato administrativo para contratação por excepcional interesse público e salienta que efetuou a quitação geral do contrato administrativo, nos termos da Lei Municipal nº 4.231/2002.

A natureza jurídica do contrato firmado entre a servidora e a Administração Municipal tem natureza jurídico-administrativa, descabendo pagamento de FGTS, ou qualquer reflexo, mecanismos típicos dos contratos regidos pela CLT, não acolhidos pela Lei nº 4.231/2002, conforme esposado ao norte.

É entendimento uníssono da jurisprudência pátria que o servidor admitido através de contrato temporário, sem concurso público, tem direito apenas ao recebimento das parcelas contra prestacionais pela efetiva prestação de serviços em prol da Administração Pública.

Nesse sentido, temos a jurisprudência abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS TEMPORÁRIOS. RESCISÃO ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO DISPOSTO NO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 12, DA LEI 8745/93. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. Inocorrência de julgamento extra petita, tendo a sentença observado o Princípio da Congruência, já que a relação contratual entre as partes é de prestação de serviços públicos temporários, estando o cabimento ou não de salários ligado ao cumprimento ou não do contrato em questão. Restando comprovada a rescisão contratual por iniciativa do Município, tem o requerente o direito à metade do salário que lhe caberia referente ao restante do contrato. Aplicação analógica do parágrafo 2º do artigo 12 da lei 8745/93, que dispõe sobre o regime jurídico de direitos e deveres dos servidores públicos temporários do âmbito da união, uma vez que o que ocorreu foi uma rescisão administrativa por serviço temporário. Não há como se deferir o recebimento de verbas referentes a aviso prévio, férias proporcionais, ao terço constitucional, ao 13º proporcional, ao FGTS, à multa rescisória, ou à multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT, posto que estas digam respeito ao vínculo trabalhista disciplinado na CLT, o que não é o caso dos autos. (2006.001.63897 - APELACAO CIVEL DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 29/05/2007- DECIMA OITAVA CÂMARA CIVEL).

CONSTITUCIONAL -ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TEMPORÁRIO - LEIMUNICIPAL - CONTRATO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR ESTATUTÁRIO - INOCORRÊNCIA - RELAÇÃODE EMPREGO - INEXISTÊNCIA - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 37, INC. II, E 39, § 3º, AMBOS DA CR 88 -SUPOSTA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - INDENIZAÇÃO ADSTRITA AO TRABALHO PRESTADO.

1 -O contratado por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não é servidor 'stritu sensu' para os fins do art. 39, § 3º, da CR/88, nem empregado celetista nos termos do art. 7º do mesmo Diploma Constitucional, cabendo-lhe a percepção dos direitos garantidos na lei local do município-contratante.

2 - Por conseguinte, o eventual reconhecimento da nulidade da contratação não gera ao contratado qualquer parcela de natureza trabalhista, mas somente a indenização pelo trabalho efetivamente prestado. 3 - Recurso não provido. (Apelação Cível nº 1.0223.02.094505-9/001 (1), 8a Câmara Cível do TJMG, Rel. Edgard Penna Amorim. j. 14.09.2006, unânime, Publ. 01.11.2006). SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. FGTS E SEGURO DESEMPREGO. CONTRATO PORPRAZO DETERMINADO PARA ATENDER NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO (ART. 37, IX, DA CF/88). PRORROGAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. ATONULO. DIREITO TÃO-SÓ À CONTRAPRESTAÇÃO PELO SERVIÇO PRESTADO. CUSTAS EHONORÁRIOS. BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 12 DA LEI Nº 1.060/50. RECURSO DESPROVIDO.

Deste modo, devem ser julgados totalmente improcedentes os pedidos pleiteados, acerca da verba de FGTS e seus reflexos, eis que não são reconhecidos pelo regime jurídico estabelecido pelo Município de Parauapebas através da Lei nº 4.231/2002.

5.5 - Da violação ao artigo 37, § 2º da CF/88. Da inaplicabilidade do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Aplicabilidade do artigo 39, § 3º da CF/88 em caso de nulidade.

Conforme discorrido no tópico anterior, a requerente ingressou no serviço público através de contrato administrativo por prazo determinado com previsão constitucional, amparado nas Leis Municipais n.º 4.249/02 e 4.280/04, sendo, portanto, incoerente a aplicação do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, uma vez que esse se aplica nos casos de contratações regidas pela CLT, quando declarada nula a contratação por ausência de concurso público.

Diferentemente do que ocorre no caso em tela, no qual o contrato firmado foi regido sob o regime jurídico-administrativo, com base em lei específica do Município. Assim, vindo esse a ser declarado nulo por desconformidade com os preceitos do artigo 37, inciso IX da CF/88 não geraria quaisquer efeitos jurídicos válidos.

Vejamos o que diz o artigo 37, § 2º da CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 2º A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Segue incisos II e III do artigo 37 da CF/88:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato, ou seja, caso declarado nulo a contratação realizada sob o regime da CLT (que além do pagamento de salários e outras verbas, são efetuados depósitos a título de FGTS) por ausência de concurso público, daí sim, aplicar-se-ia o disposto no artigo 19-A da lei 8.036/1990.

Observe-se com atenção aos excertos grifados, o que prescreve o citado artigo da Lei do FGTS:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.

No presente caso, a autora nunca foi contratada pelas regras da CLT, e sim sob o regime jurídico-administrativo amparado pelas Leis Municipais n.º 4.249/02 e 4.280/04, sendo assim, caso esse contrato venha a ser declarado nulo, não se poderá aplicar a regra do artigo 19-A da Lei de FGTS.

Segue ementa de julgado da 1a Turma do TJ-MG:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO ESTADUAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. CONTRATOS CELEBRADOS DE FORMA SUCESSIVA. FGTS. IMPOSSIBILIDADE. - A nulidade da contratação temporária não convola o regime jurídico-administrativo em celetista, e, por conseguinte, não é devido o FGTS. O julgamento realizado pelo STF no RE n. 705.140 não é aplicável ao servidor temporário quando está provado que a contratação se deu pelas regras do regime jurídico administrativo. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.250532-0/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Vilas Boas, 1a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/09/2016, publicação da sumula em 26/09/2016)

No contrato firmado sob o regime jurídico-administrativo que seja considerado nulo por desconformidade do artigo 37, inciso IX, da CF/88, não há que se falar em "sacar o FGTS", porquanto, não houve o ato de "depositar o FGTS" por parte da administração pública, diversamente do que ocorre em uma contratação sob o regime da CLT, em que, além do pagamento de salários, são efetuados os depósitos a título de FGTS.

No caso em tela, o requerente fora admitido por contrato temporário sob regime estatutário, dessa forma, não há contrato de trabalho a ser declarado nulo, vez que o requerente nunca foi contratado pelas regras da CLT. Assim, por ora, não há "salário" e sim remuneração, e de antemão, não há recolhimentos de FGTS pelo ente público, logo, não há "saldo existente de FGTS" a ser levantado, como se pressupõe da leitura do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990.

Para maiores elucidações, explica-se:

Os servidores temporários são submetidos a um regime especial de contratação que poderá ser regido pela Consolidação de Leis Trabalhistas - CLT ou por lei própria - a qual se refere o inciso IX, do artigo 37, da CF/88.

Tanto é que o Supremo Tribunal Federal - STF e o Superior Tribunal de Justiça - STJ, em ações de conflito de competência, decidiram que esse tipo de contratação, onde existe lei publicada pelo ente federativo não revela qualquer vínculo trabalhista a ser disciplinado pela CLT, sendo competência da justiça comum nos Estados e Municípios que adotarem o regime especial.

Vejamos o julgamento do STF no Conflito de Competência nº 00.000 OAB/UF:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E O TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME ESPECIAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

I - Compete à Justiça Estadual processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local editada antes ou após a Constituição Republicana de 1988.

II - Conflito conhecido para declarar competente a Justiça Estadual amazonense. (STF - CC: 7201 AM, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 29/10/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008 EMENT VOL-02345-01)

Colaborando com o entendimento supra, é o julgamento do STJ no Conflito de Competência nº 00.000 OAB/UF:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUÍZO TRABALHISTA E ESTADUAL. ANULAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STF E STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. A Emenda Constitucional nº 45/2004, que deu nova redação ao art. 114 da Carta Magna, aumentou de maneira expressiva a competência da Justiça Laboral. Todavia, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida liminar na ADI 3.395/DF para suspender, com efeito ex tunc, todo e qualquer entendimento que incluísse, na competência da Justiça do Trabalho, o julgamento de ações instauradas entre o Poder Público e seus servidores, quando vinculados por relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

2. Assim, na hipótese dos autos, não há que se falar em competência da Justiça do Trabalho para processar a referida demanda, em razão da

natureza jurídico-administrativa existente entre o Poder Público e o servidor público, ainda que em contratação temporária. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

3. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de Direito de Bela Vista - MS, o suscitado (STJ - CC: 116556 MS 2011/0070327-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 28/09/2011, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/10/2011). (destaques nossos)

Quer dizer, caso o ente municipal não possua lei específica reguladora do regime especial de contratação temporária, como determina o artigo 37, inciso IX da CF/88, estar-se-á diante de um contrato de trabalho regido pela CLT, uma vez que aplicado subsidiariamente em casos de ausência de lei específica, momento em que a competência seria da Justiça do Trabalho.

Vejamos jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST sobre o tema:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATAÇÃO DA RECLAMANTE PELO MUNICÍPIO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE VERBAS TRABALHISTAS. CONTRATAÇÃO NÃO SUBMETIDA AO REGIME ESTATUTÁRIO E AO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO (ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). No caso, não é possível extrair do acórdão regional nenhum indício de existência de regime estatutário ou jurídico-administrativo. Portanto, isso significa que o Município não se desincumbiu do ônus probatório em relação à contratação da reclamante pelo regime estatutário. Com efeito, do quadro fático delineado pelo Regional, não há comprovação de que a reclamante tenha sido contratada pelo regime jurídico único ou tenha sido reenquadrada em regime estatutário instituído pelo ente público. Consequentemente, correta a fixação da competência da Justiça do Trabalho para a apreciação do feito. Para decidir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento dos elementos probatórios dos autos, procedimento vedado a esta Corte recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DEFERIMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E DEPÓSITO PARA O FGTS. SÚMULA Nº 363 DO TST. O Tribunal a quo reconheceu a nulidade da contratação da reclamante pelo Município reclamado sem prévia aprovação em concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal) e adotou o entendimento de que, nesse caso, a trabalhadora somente faz jus ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, para que não haja enriquecimento ilícito, uma vez que o serviço prestado não pode ser restituído. Verifica-se, pois, que a decisão regional se encontra em sintonia com o disposto na Súmula nº 363 do TST, o que afasta as violações apontadas e inviabiliza a demonstração de divergência jurisprudencial, conforme teor do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 2335002920135160008, Relator: José

Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 09/12/2015, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

Desta forma, caso V. Exa. entenda pela nulidade do contrato administrativo, discute-se nesse momento a aplicação do disposto no artigo 39, § 3º, da CF (direitos sociais), o qual se aplica em três hipóteses: servidores ocupantes de cargo público/efetivo (prévia aprovação em concurso público); previsão expressa de sua aplicação no contrato e na lei que rege a contratação temporária; e, no caso de declaração de nulidade de contrato temporário.

Vejamos nossa tese sendo corroborada neste julgado, observe:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR TEMPORÁRIO - ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - CONTRATAÇÃO PARA ATENDER A EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA - NATUREZA PRECÁRIA E TEMPORÁRIA DO VÍNCULO - VERBAS SALARIAIS DEVIDAS - ART. 39, § 3º DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. O art. 37, inciso IX da Constituição Federal de 1988 permite a contratação por tempo determinado, desde que para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. A contratação válida de servidor para atender à necessidade de excepcional interesse público configura contrato administrativo que deve ser respeitado, devendo ser pagas as verbas asseguradas constitucionalmente aos servidores públicos (art. 39, § 3º, CR/88). (Desembargadora Nomede Lourdes Rodrigues). V.V EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - MUNICÍPIO DE LUZ - TEMPORARIEDADE - VALIDADE DO PACTO - BENEFÍCIOS PREVISTOS DEVIDAMENTE QUITADOS - ART. 39, § 3º, CF/88 - INAPLICABILIDADE - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - SENTENÇA REFORMADA. 1. A par da observância dos critérios da determinabilidade temporal e temporariedade, não tendo a parte autora questionado a excepcionalidade das atribuições que lhe foram conferidas, presume-se a legitimidade do ato de contratação, e, por consequência, o preenchimento dos três requisitos necessários para o reconhecimento da validade do acordo. 2. Uma vez afastada a tese de nulidade, mostra-se impossível estender ao servidor os benefícios não contemplados no contrato administrativo e na lei, esclarecendo que a aplicação do disposto no art. 39, § 3º, da CF/88 (direitos sociais) se aplica em três hipóteses: servidores ocupantes de cargo público/efetivo (prévia aprovação em concurso público); previsão expressa de sua aplicação no contrato e na lei que regem a contratação temporária; no caso de declaração de nulidade de contrato temporário. 3. Recurso provido. (Desembargadora Teresa Cristina da Cunh a Peixoto) (TJ-MG - AC: 10388130028813001 MG, Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 05/04/2017, Câmaras Cíveis / 8a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2017)

Por fim, caso este D. Juízo entenda pela nulidade do contrato administrativo firmado entre as partes, requer a não aplicação do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990, por não haver saldo de FGTS depositado a ser levantado. No entanto, em sendo o caso de ser o contrato declarado nulo em razão da ausência de concurso público, requer-se a aplicação do disposto no artigo 39, § 3º da CF/88.

5.7 - Do depósito do FGTS e da utilização do Índice correto de atualização monetária.

Excelência, apenas cumprindo o dever de refutar os argumentos aduzidos na inicial, uma vez que não se espera a acolhimento do pedido autoral, tem-se que, em caso de procedência da demanda, deve ser seguida a literalidade do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, bem como a disciplina legal acerca do FGTS. O dispositivo define que os valores eventualmente devidos devem ser depositados na conta vinculado do trabalhador. In verbis :

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Tal recolhimento é realizado por meio da guia GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) e administrado pela Caixa Econômica Federal, enquanto agente operador das contas do FGTS. A atualização monetária dos valores depositados e aplicação de juros deve ocorrer na forma específica da legislação relativa ao FGTS, sendo impositiva a aplicação da Taxa Referencial (TR) e juros moratórios de 0,5% ao mês.

Cabe ainda salientar que o STJ (Superior Tribunal de Justiça), no acórdão que negou provimento ao Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária aplicável às contas do FGTS continua ser a TR (Taxa Referencial), uma vez que se trata de fundo de natureza financeira, não contratual e cuja disciplina decorre da lei. No referido julgamento fixou-se a seguinte tese:

TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice. 9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.

O cálculo apresentado pela parte autora diverge inteiramente do constante na disciplina legal do FGTS, pelo que resta impugnado.

Assim, em caso de condenação sobre as parcelas do FGTS, o que se cogita apenas com o fim de se refutar o argumento autoral, o juízo deve pautar-se nos parâmetros de cálculo acima demonstrados, bem como o cumprimento da obrigação seguir o comando do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, ou seja, através de depósitos em conta vinculada ao trabalhador.

6 - Da impugnação aos documentos juntados à Inicial.

O Município, ora contestante, impugna os documentos juntados. A autora juntou documentos que não se prestam para o deslinde e comprovação dos fatos alegados na Inicial.

Diante do exposto, impugnam-se todos os documentos apresentadas por não trazerem força probante para os autos.

7 - Dos pedidos.

Face ao exposto, o Município requer seja recebida a presente contestação, acolhendo-se todos os seus fundamentos para:

a) Que seja acolhida a preliminar de suspensão do processo,

até que a Suprema Corte se posicione, definitivamente, acerca da matéria (rentabilidadedo FGTS);

b) Que seja analisada a questão preliminar de prescrição,

reconhecendo-se sua ocorrência e extinguindo-se o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, CPC;

c) Que seja reconhecida a legalidade da relação

jurídico-administrativa temporária mantida entre o requerente e o requerido, submetido ao regime estatutário regulado pela Lei Municipal nº 4.231/2002, em razão do que estabelece o art. 37, inciso IX da CF/88 e a Lei Municipal nº 4.249/2002;

d) Que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos

arrolados na inicial, notadamente a declaração de nulidade do contrato temporário, e o pedido de pagamento de FGTS relativo ao período indicado, em razão dos fatos e fundamentos expostos nesta peça de defesa, resolvendo-se o mérito da ação com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC;

e) Caso V. Exa. entenda pela nulidade do contrato

administrativo firmado entre as partes, requer a não aplicação do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990, por não haver saldo de FGTS depositado a ser levantado, e que seja aplicado o disposto no artigo 39, § 3º da CF/88;

f) Que, em caso de procedência da demanda, o que se cogita

apenas em razão do princípio da eventualidade , que seja reconhecida a prescrição quinquenal com relação às parcelas que se venceram em período superior aos cinco anos que antecederam a propositura da ação;

g) Que seja julgada a improcedência dos pedidos com relação

ao índice de correção monetária indicado na petição inicial, determinando-se a aplicação da tese fixada pelo STJ no REsp nº 1.00.000 OAB/UF;

h) Em não sendo este o entendimento deste Juízo, requer que

seja feito o cumprimento da obrigação através de depósitos na Caixa Econômica Federal, em conta vinculada ao autor, conforme dispõe a literalidade do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, ainda, que seja formalizado por GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS), compreendendo a correspondente obrigação, mês a mês, como forma de satisfação do crédito;

i) Que seja deferida ao Município a produção complementar de

provas, sem embargo de todas as provas admitidas em direito, acentuando-se: depoimento pessoal da requerente, com a advertência que seu silêncio ou escusa demandará a pena de confissão, oitiva de testemunhas, perícia, vistorias e juntada posterior de documentos que se fizerem necessários;

j) Por fim, requer-se a condenação da parte autora em

honorários de sucumbência, custas e demais onerações processuais, levando em consideração o valor da causa.

Termos em que pede deferimento.

Parauapebas/PA, 04 de junho de 2020.

Nome Nome

Procurador do Município Procuradora Geral do Município

00.000 OAB/UF-B 00.000 OAB/UF

Matrícula 085 Decreto nº 288/2019