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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0114

Elementos de Prova - TJSP - Ação Liminar - Tutela Antecipada Antecedente - de Sinto Brasil Produtos Limitada contra Elektro Eletricidade e Serviços

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DA VILA MIMOSA DA COMARCA DE CAMPINAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº0000000-00.0000.0.00.0000

Tutela de Urgência

SINTO BRASIL PRODUTOS LIMITADA , já devidamente qualificada nos autos da Tutela de Urgência em epígrafe, proposta contra ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVIÇOS S.A., também já qualificada, vem, por meio de seu advogado que esta subscreve digitalmente, à presença de Vossa Excelência, manifestar-se acerca das provas a serem produzidas , bem como acerca da petição de fls.426/432, o que o faz conforme segue.

EMPRESAS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E DO ATUAL CONSUMO AFERIDO

De início, Excelência, ressalta-se que a despeito de a Ré ter sido devidamente intimada a se manifestar de todo o arcabouço documental probatório colacionado pela Autora, que demonstra cabalmente a necessidade e utilidade da liminar concedida, ela se quedou inerte.

A Ré não impugnou qualquer dos documentos colacionados pela Autora. Tais documentos demonstram com clareza solar os hercúleos esforços feitos pela Autora para conseguir sobreviver aos efeitos deletérios da pandemia.

Ao contrário da Ré, a Autora não recebeu qualquer auxílio governamental.

Para a Ré, além da Conta Covid 1 disponibilizada pelo Governo Federal para as empresas distribuidoras de energia elétrica, que abriu linha de crédito de R$ 00.000,00bilhões de reais para que elas se financiem, recentemente também foi aprovado aumento das tarifas de energia elétrica, especificamente para a Ré ( Doc.01 ).

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pandemia, os quais, ao contrário do que diz a Ré, continuam sufocando as empresas nacionais. Basta assistir aos noticiários.

Certamente a visão da Ré de que a economia está se normalizando decorre do grande "colchão de ar" chamado "auxílio governamental" que recebe. A Autora não possui esse colchão, Excelência. Ou ela batalha para sobreviver, ou estará, como tantas outras, fadada à falência.

Como já mencionado, a Autora é empresa que utiliza energia elétrica como insumo de produção, dado o grande uso em seus fornos de indução para derretimento de metais e produção de maquinário. Assim, é fácil compreender que o consumo de energia elétrica da Autora é um excelente indicativo de como está a sua atividade industrial ( aliás, esse é um excelente medidor da atividade industrial em qualquer país ).

As últimas medições realizadas na Autora ( Docs.02 ), resumidamente resultam no que segue:

Cotratado Cotratado

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Horário Pota Fora H. Pota

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Horário Pota Fora H. Pota

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Cosuido Cosuido

Horário Pota Fora H. Pota Horário Pota Fora H. Pota

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Março

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., Julho

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% Uso ,% ,% % Uso ,% ,%

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Abril

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., Agosto

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Maio

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entanto, como se pode ver, nem mesmo essa redução é suficiente para equalizar o binômio necessidade/contratado.

Como também mencionado na exordial, a Autora tentou reduzir mais o montante contratual, mas a Ré, escorando-se na cláusula 6.2.1 do Contrato, não permite que isso seja feito.

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Pois bem. Como se pode ver, em junho o consumo sofreu drástica queda. Enquanto em maio a Autora consumiu, respectivamente, cerca de 25% e 92% do contratado em horário de ponta e fora dele, no mês de junho, o consumo foi na casa dos 26% e 71% em horário de ponta e fora dele, respectivamente.

Já nos meses seguintes ( pós aplicação da redução requerida no início do ano ), o consumido foi, respectivamente, 78% no horário de ponta e 71% fora dele para o mês de julho, e 73% no horário de ponta e 70% fora dele para o mês de agosto. A demanda de produção continua caindo.

Ou seja, Excelência, bastante ao contrário do quanto informado pela Ré, a atividade industrial continua sofrendo seríssimos danos em razão da pandemia do COVID-19, o que, à toda evidência, é uma questão de fato, não apenas de direito.

Quanto a tais fatos, vejamos o que segue, em retomada ao que foi tangenciado no início.

INCONTROVERSOS

De forma débil a Ré repete insistentemente tratar-se de questão exclusivamente de direito. Faz isso pois, segundo a letra fria da lei ( pacta sunt servanda ), não haveria possibilidade de flexibilizar as obrigações financeiras previstas no contrato, mesmo diante de um cenário caótico como o instalado.

Mas não é assim que se analisa o caso concreto. Há tempos o nosso direito deixou de ser friamente legalista.

O fortuito decorrente da pandemia, além de notório, é uma questão de fato totalmente imprevisível e irresistível .

Esse fato que, no momento de assinatura do contrato, era total e completamente imprevisível e, ao menos até o momento, permanece irresistível, causou e ainda causa gigantesco baque na economia. A Autora comprovou documentalmente isso em relação a ela em sua réplica.

Comprovou-se que a Autora:

i) Cortou da própria carne, diminuiu salários de diretores,

gerentes e remuneração de prestadores de serviço;

ii) não sendo o suficiente para sua sobrevivência, se viu

compelida a demitir 58 trabalhadores, quase 30% de sua força de trabalho e diminuiu em 25% o salário dos demais colaboradores;

iii) se viu compelida a aceitar e negociar recebíveis com seus

clientes, por simplesmente não haver outra alternativa;

v) seguindo essa mesma linha de raciocínio, tentou negociar com

a Ré e, por não ter sucesso, ingressou com a presente tutela de urgência para relativizar a obrigação de pagamento mínimo, dado o uso cada vez menor do montante contratado com ela.

A Ré, por sua vez, não teceu um argumento sequer em sua petição de fls.426/432 acerca destes fatos comprovados documentalmente , que demonstram a delicada situação financeira da Autora.

Não havendo impugnação específica, Excelência, tais fatos se tornaram incontroversos , conforme dispõe o artigo 374, III, do Código de Processo Civil.

"Art. 374. Não dependente de prova os fatos:

(...)

III - admitidos no processo como incontroversos." - g.n.

Segundo o mestre Nome, um fato se torna incontroverso no momento em que, relatado por uma parte, a outra não o impugna.

"Também o fato incontroverso não é objeto de prova, porque prova- lo seria inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada como ideal no processo moderno. Para que algum fato seja objeto de prova é necessário que sobre ele tenha se instalado uma questão (ponto controvertido) relevante para o julgamento da causa. As afirmações ou alegações que não são questionadas entre os litigantes prescindem de prova, nos termos do art. 374, III, do NCPC. É que não havendo divergência entre as partes a seu respeito, os fatos incontroversos não compõem o dissídio (lide) a ser julgado. A lide começa depois deles.

(...)

Se os fatos incontroversos, por simples falta de impugnação, não precisam ser provados , com muito maior razão ocorre a mesma

Editora Forense, Rio de Janeiro, p.873) - g.n.

Neste sentido é a jurisprudência deste Colendo Superior Tribunal de Justiça:

" PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NÃO-EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EXTEMPORANEIDADE. AÇÃO POPULAR. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE . AQUISIÇÃO DE IMÓVEL POR VALOR EXCESSIVAMENTE SUPERIOR AO DO PREÇO DA OFERTA ORIGINAL. FATOS INCONTROVERSOS. PROVA PERICIAL PARA APURAÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE . FIXAÇÃO DO QUANTUM DO DANO. ART. 14 DA LEI 4.717/1965.

1. É prematura a interposição do Recurso Especial antes do julgamento dos Embargos de Declaração. Precedente da Corte Especial do STJ.

2. Hipótese em que o apelo nobre, interposto extemporaneamente, não foi ratificado.

3. A entidade integrante da Administração Pública Indireta (Cohab/ES) recusou-se a comprar terreno de pessoa física, oferecido pelo valor de Cr$1.800.000,00. Três meses após, empresa concessionária de veículos adquiriu o terreno por Cr$1.500.000,00. No mês subseqüente, a Cohab/ES firmou com esta empresa contrato de compra do mesmo terreno no montante de Cr$6.724.170,00. Um negócio jurídico t ípico de Papai Noel.

4. O Tribunal de origem concluiu ser necessária a realização de perícia para aferir se houve lesão ao patrimônio público. 5. Independem de prova os fatos comprovados documentalmente e admitidos, no processo, como incontroversos (art. 334, III, do CPC) .

6. É dispensável a prova pericial determinada pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, pois não há como afastar a lesividade na aquisição de terreno quando se verifica que, em espaço de tempo inferior a um semestre, a Cohab/ES o recusou para, logo depois, tornar-se sua proprietária pagando quantia superior a aproximadamente quatro vezes o valor original.

7. A fixação do quantum do dano pode ser feita por perícia a ser realizada após a sentença na Ação Popular. Inteligência do art. 14 da Lei 4.717/1965.

8. Recurso Especial da empresa Vitoriawagen S.A. não conhecido e Recurso Especial de Carlos Maciel de Britto provido. "( STJ - REsp nº 806.235/ES, 2a Turma, Min. Rel. Herman Benjamin, d.j. 26.05.2009) - g.n.

tornou-se despicienda a produção de mais provas nesse sentido: é incontroverso .

Sendo incontroversos os efeitos deletérios da pandemia para a Autora, tem-se que se aplica ao caso concreto a cláusula rebus sic stantibus , segundo a qual as obrigações são firmadas e os riscos assumidos de acordo com um determinado estado de coisas.

Esse estado de coisas é factual e mutável. É exatamente por essa razão que a Autora não está pleiteando a revisão da cláusula contratual, mas a flexibilização temporária da obrigação de pagamento mínimo do contratado. Isso porque, no momento em a situação se normalizar, seja em razão do cancelamento da quarentena, seja em razão da disponibilização de uma vacina para a população, o contrato firmado será novamente aplicado em sua integralidade, tal como redigido.

A análise dessa questão, Excelência, foi brilhantemente analisada pela 22a Câmara de Direito Privado do E.TJ/SP, em julgamento de agravo de instrumento com relatoria do Exmo. Des. Roberto Mac Craken:

" Agravo de Instrumento. Contrato de prestação de serviços de energia elétrica com previsão de cobrança de montante fixo mínimo. Efeitos econômicos do Covid-19 e do decreto estadual nº 64.881/2020. Agravante que teve sua atividade empresarial prejudicada e requer a cobrança, em sede temporária, apenas dos valores correspondentes ao efetivo consumo de energia elétrica. Previsão contratual. Perigo de dano irreversível com a manutenção das cobranças das faturas no montante mínimo fixado. Efeitos da tutela de urgência que não são irreversíveis em face da agravada, ressalvada a possibilidade de averiguação de eventuais frutos civis no curso do processo. Necessária readequação temporária das condições dispostas no contrato a fim de preservar seu equilíbrio e a continuidade futura da atividade empresarial da agravante. Reforma da decisão de primeiro grau que indeferiu a tutela de urgência. Recurso parcialmente provido.

nas condições de mercado, não se aplica no caso em tela, visto que as consequências econômicas experimentadas pela agravante, advindas do cenário provocado pela pandemia do Covid-19 e pelas medidas administrativas supracitadas, não decorrem de condições intrínsecas da atividade econômica desenvolvida pela agrava nte, sendo fato externo e de escopo generalizado a gerar efeitos inauditos e imprevisíveis no cumprimento do contrato discutido e transcendendo o escopo do risco habitual da atividade econômico. (...). "( TJ/SP - AI nº 2092297- 94.2020.8.26.0000, 22a Câm. Dir. Priv., Des. Rel. Roberto Mac Cracken, d.j. 02.06.2020) - g.n. - fls.414/419.

Por isso, não se trata, como diz a Ré, de distorcer os termos da legislação, mas sim de entender que o direito é uno e é regido por princípios que se complementam, nunca se anulam.

Na presente demanda, o conflito é claro entre o pacta sunt servanda e a rebus sic stantibus . A pergunta que deve ser respondida, Excelência, é: qual destes princípios deve prevalecer sobre o outro? Qual, na análise deste caso concreto, se aproxima mais do ideal de Justiça difundido por Ulpiano?

É evidente que a Autora entende que, assim como o julgado pela 22a Câmara de Direito Privado do E.TJ/SP ( acima mencionado ), a teoria da imprevisão é a mais adequada no momento.

Por tais razões, requer-se a manutenção in totum da r. liminar concedida e julgamento de TOTAL PROCEDÊNCIA dos pedidos formulados na exordial, para que a Autora, enquanto perdurar os efeitos da pandemia ( até o cancelamento da quarentena, por exemplo, ou até que uma vacina confiável seja disponibilizada para a população ), seja cobrada apenas pelo efetivamente consumido.

No que tange às provas , a Autora entende que não é necessária a produção de outras provas, uma vez que é incontroversa a sua delicada fortuito instaurado; e a aplicação da tese mais adequada ao caso.

Nesse sentido, a Autora não se opõe ao julgamento do processo no estado em que se encontra, conforme previsto no artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF