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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.02.0431

Petição - Ação Incorporação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO.

Processo TRT2 n° 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO

FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DE ATENDIMENTO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP, atual nomenclaturada FUNDAÇÃO ESTADUAL DO BEM ESTAR DO MENOR - FEBEM/SP , conforme Lei Estadual 12.469/2006, por sua advogada infra-assinada, nos termos da Súmula 436 do Colendo TST [1] , nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformada com o r. despacho denegatório de Recurso de Revista, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO , com fulcro no artigo 897, alínea "b" da CLT, requerendo, caso não exercido o juízo de retratação, seja o presente encaminhado ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 31 de maio de 2021.

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Marília Sant'Anna do Rego Advogada Nome 00.000 OAB/UF 41.322-7

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AGRAVANTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DE ATENDIMENTO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP (atual nomenclaturada FUNDAÇÃO ESTADUAL DO BEM ESTAR DO MENOR - FEBEM/SP, conforme Lei Estadual 12.469/2006).

Processo TRT2 n° 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

ÍNCLITOS JULGADORES!

Preliminarmente, a reclamada ressalta que o presente recurso é plenamente

tempestivo, posto que a agravante é uma fundação de direito público estadual, instituída por lei, que não explora atividade econômica, sendo, portanto, beneficiária da Lei n° 9469/97 e do decreto-lei n° 779/69, que lhe assegura a contagem dos prazos em dobro.

Quanto às razões do recurso, apesar dos termos exarados pelo MM. Juiz Vice-

Presidente Judicial do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região, não pode a Fundação, ora agravante, concordar com a r. decisão denegatória de seguimento ao Recurso de Revista interposto, pelas razões que a seguir aduz.

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Quanto às razões do recurso, apesar dos termos exarados pelo MM. Juiz Vice- Presidente Judicial do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região, não pode a Fundação, ora agravante, concordar com a r. decisão denegatória de seguimento ao Recurso de Revista interposto, pelas razões que a seguir aduz.

O recurso de revista teve o seu seguimento denegado, quanto ao pedido de incorporação de gratificação de função, pois entendeu o E. Tribunal regional que a matéria se encontra pacificada, obstando o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de

preceito de lei ou da Constituição Federal, nos termos do artigo 896, §7°, da CLT e da Súmula 333 do C. TST.

Contudo, diversamente do entendimento esposado no r. despacho denegatório, a recorrente traz acordão da 15a Região, afastando a alegação de pacificação do tema:

( www.trt15.jus.br ; 1a Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região; Processo 0011146-39.2019.5.15.0031; Desembargadora Relatora OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI Publicado em 06/03/2020 ; )

PROCESSO TRT 15a REGIÃO N° 0011146-39.2019.5.15.0031 - PJ-e

RECURSO ORDINÁRIO - 1a TURMA - 1a CÂMARA

RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO- EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA - SP

RECORRIDO: ABARÉ LUAMIR PEREIRA DA SILVA Ementa

ADICIONAL. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO . FUNDAÇÃO CASA . FUNDAÇÃO ESTADUAL. PAGAMENTO A EMPREGADOS CELETISTAS . ART. 133 C/C ART. 124 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO . PAULO IMPROCEDÊNCIA . Em sendo a reclamada fundação pública estadual, e estando seus servidores disciplinados pelo regime celetista, não há possibilidade de se deferir o pedido deduzido pelo reclamante, pois sua aplicação pressuporia sujeição do servidor e da entidade ao regime estatutário. Entendimento contrário infringiria o princípio basilar que informa as relações celetistas e estatutárias, fomentando a elaboração unilateral de um regime jurídico híbrido com aplicação, ora de dispositivos celetistas, ora de dispositivos estatutários, escolhidos à

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conveniência de uma das partes. Da mesma forma que é vedado ao empregador escolher, entre dois regimes jurídicos, quais as cláusulas que melhor lhe aproveitam, também não é dado ao empregado celetista exigir que lhe sejam reconhecidos direitos assegurados ao funcionário estatutário. É bom lembrar que regimes estatutário e celetista habitam esferas distintas e incomunicáveis. Assim, os direitos estatutários não repercutem, salvo expressa previsão legal, no âmbito do direito do trabalho e vice-versa, ficando, cada um dos sistemas, estabilizado com suas próprias peculiaridades. Reforma-se.

[...]

Além disso, o próprio Constituinte Bandeirante estabeleceu expressa distinção entre servidores e empregados públicos, ao relacioná-los distintamente no inciso VII do artigo 115. Se houvesse a igualdade pretendida pelo autor, demonstrar-se-ia despiciendo elencar ambos os regimes de contratação:

" o de estabilidade VII - servidor e empregado público gozarão no cargo ou emprego desde o registro de sua candidatura para o exercício de cargo de representação sindical ou no caso previsto no inciso XXIII deste artigo, até um ano após o término do mandato, se eleito, salvo se cometer falta grave definida em lei;"

Refira-se, ademais, que a Lei Complementar 180/78, que estabelecia a igualdade de tratamento entre celetistas e estatutários, restou revogada pela Constituição Estadual de 1989, não produzindo mais efeito o disposto no artigo 205, inciso IV.

Por fim, observe-se que a Lei Complementar Estadual n° 924/02, que instituiu a incorporação ao servidor público, é inaplicável aos empregados públicos celetistas; logo, não ampara o direito postulado pelo obreiro.

Assim sendo, reforma-se a r. sentença, a fim de excluir da condenação a determinação de integração da gratificação de função, de forma a tornar improcedentes os pedidos vestibulares.

[...]

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

( www.trt15.jus.br ; Proc.: 0011146-39.2019.5.15.0031; 1a Câmara - Primeira Turma do TRT-15a Região; Desembargadora Relatora Dra. OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI; PUBLICADO em 06/03/2020 )

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E ainda, colaciona-se importante decisão recente acórdão proferido pela 4a Turma do TST, no processo n° TST-RR-377-71.2017.5.09.0010 :

"INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO EXERCIDA POR MAIS DE 10 ANOS -SÚMULA 372, I, DO TST FRENTE AO ART. 468, § 2°, DA CLT - TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA DA CAUSA -INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO -RECURSO DESPROVIDO.1.Constituem critérios de transcendência da causa, para efeito de admissão de recurso de revista para o TST, a novidade da questão (transcendência jurídica), o desrespeito à jurisprudência sumulada do TST (transcendência política) ou a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social), bem como o elevado valor da causa (transcendência econômica), nos termos do art. 896-A, § 1°, da CLT.2.A discussão sobre o direito adquirido à incorporação da gratificação de função percebida por mais de 10 anos, quando revertido o empregado ao cargo efetivo, contemplada pela Súmula 372, I, do TST e disciplinada especificamente de modo diverso pelo art. 468, § 2°, da CLT, acrescido pela Lei 13.467/17, da reforma trabalhista, é nova nesta Turma e de relevância jurídica para ser por ela deslindada.3.O inciso I da Súmula 372 do TST tem como "leading case" o precedente do processo E-RR-01944/1989 (Red. Min. Orlando Teixeira da Costa, DJ 12/02/1993), em que se elencaram expressamente 4 princípios que embasariam o deferimento da pretensão incorporativa: a) princípio da habitualidade; b) princípio da irredutibilidade salarial; c) princípio da analogia com direito reconhecido aos servidores públicos; d) princípio da continuidade da jurisprudência. Nele se chegou a afirmar que "o legislador, dispondo sobre a espécie (art. 468, parágrafo único da CLT), esqueceu-se de explicitar se a reversão ao cargo efetivo, quando o trabalhador deixar o exercício de função de confiança, importa na perda da gratificação respectiva, mesmo tendo prestado relevantes serviços ao empregador, naquela situação, por longo tempo".4.Verifica-se, pela "ratio decidendi" do precedente que embasou o inciso I da Súmula 372, que o TST, ao invés de reconhecer na lacuna da lei o silêncio eloquente do legislador, que não abriu exceções à regra, inovou no ordenamento jurídico, criando vantagem trabalhista não prevista em lei, incorrendo em manifesto ativismo judiciário e voluntarismo jurídico, mormente por estabelecer parâmetros discricionários quanto ao tempo de percepção (10 anos) e condições de manutenção (não reversão por justa causa) da gratificação. Louvou-se, para tanto, na regra do art. 62, § 2°, da Lei 8.112/90, da incorporação de quintos pelos servidores públicos da União, revogado desde 1997, o que retiraria inclusive a base analógica da jurisprudência do TST.5.A Lei 13.467/17, levando em conta os excessos protecionistas da jurisprudência trabalhista, veio a disciplinar matérias tratadas em verbetes sumulados do TST, mas fazendo-o em termos mais modestos, a par de estabelecer regras hermenêuticas na aplicação do direito, vedando explicitamente a redução ou criação de direitos por súmula (Art. 8°, § 2°, da CLT).6.No caso do art. 468, § 2°, da CLT, a reforma trabalhista explicitou que a reversão ao cargo

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efetivo não dá ao trabalhador comissionado o direito à manutenção da gratificação de função, independentemente do tempo em que a tenha recebido.7.Como a base da incorporação da gratificação de função, antes da reforma trabalhista de 2017, era apenas jurisprudencial, com súmula criando direito sem base legal, não há que se falar em direito adquirido frente à Lei 13.467/17, uma vez que, já na definição de Gabba sobre direito adquirido, este se caracteriza como um conflito de direito intertemporal, entre lei antiga e lei nova ("fato idôneo a produzi-lo, em virtude de a lei do tempo no qual o fato se consumou") e não entre a lei nova e fonte inidônea para criar direito novo.8.Nesses termos, inexistindo direito adquirido à incorporação da gratificação de função, ainda que exercida por mais de 10 anos, frente à norma expressa do art. 468, § 2°, da CLT, é de se dar provimento ao recurso de revista patronal, para restabelecer a sentença que julgou improcedente a reclamação trabalhista em que a vantagem era postulada. Recurso de revista conhecido e provido."

Tal razão, por si só, já viabiliza o conhecimento do presente agravo de

instrumento, afastando a alegada pacificação do tema e falta de demonstração de dissenso interpretativo.

Adiante, conforme amplamente demonstrado, nas razões recursais, a decisão

proferida, violou dispositivos constitucionais e legais , girando, exclusivamente, em torno de matéria de direito.

Isto porque, tal condenação não encontra fundamento legal ou normativo, tal como salientado em defesa, representando assim odiosa e frontal violação ao artigo 5° inciso II, da Constituição Federal, que prevê:

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; "

Ora, os fundamentos legais invocados para justificar a r. condenação, ou seja, o artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo e LC 924/2002, são normas que não se aplicam aos empregados da Reclamada, porque referida norma é direcionada aos funcionários públicos estatutários, regidos pelo estatuto do funcionário público, não sendo caso do Reclamante que é empregado público, cujo vínculo com a Administração Pública é determinado pelo contrato de trabalho nos termos da C.L.T.

Nesse sentido, é evidente que o artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo previu o direito supramencionado única e exclusivamente aos servidores públicos estatutários, sendo que o empregado público não possui este direito, sendo diferente ambas as categorias de funcionários do Estado.

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Se o legislador pretendesse estender o direito de incorporação de gratificações aos empregados públicos teria mencionado essa categoria de funcionários no texto legal e não apenas se limitado a mencionar servidor público, ou seja, aqueles regidos pelo regime estatutário e não celetista.

Evidente, pois, se as verbas conferidas aos servidores estatutários fossem estendidas aos celetistas estaríamos criando uma super categoria de empregado público que aproveitaria a proteção peculiar das normas previstas na C.L.T. mais os direitos exclusivos do servidor estatutário.

A propósito, se o legislador assim pretendesse teria criado no âmbito do Estado de São Paulo o regime único dos servidores públicos, tal como ocorre com os servidores da União e autarquias federais, porém, optou por manter uma certa diferenciação entre categorias, prevendo direitos exclusivos aos estatutários e outros exclusivos aos celetistas.

Destarte, a incorporação da verba de gratificação de função nos padrões do artigo 133 da Carta Paulista é um destes direitos exclusivamente previstos aos servidores estatutários.

Por seu turno, IMPENDE DESCATAR AFRONTA LITERAL ao § 2°, do artigo 468, da CLT , com redação da Lei 13.467/2017.

Ainda, com a SUPERVENIENCIA da EC 103/2019 , cumpre destacar vedação constitucional trazida com a Emenda Constitucional n° 103, de 2019, que acrescentou o § 9°, ao artigo 39, da CF /88.

Outrossim, a Emenda Constitucional 103/19, de 12/11/2019, que veda a incorporação pretendida.

Ademais, cabe recordar que a Reclamada tem regra específica para incorporação da verba de gratificação de função, estamos falando dos Planos de Carreira, Cargos e Salários de 2006 e 2013, vigente à época em que o Reclamante ocupava cargo comissionado percebendo a verba de gratificação de função que pretende incorporar ao salário.

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Portanto, a prestação jurisdicional perseguida colide frontalmente com a

o diretriz da política salarial e dispêndio do erário, violando o princípio da harmonia inserto no art. 2 , da Carta Constitucional , razão pela qual deve ser prontamente indeferido.

Dessa forma, o Poder Judiciário, ao deferir de forma coercitiva a recondução do servidor a cargo comissionado, estaria a afrontar inúmeras disposições constitucionais, bem como o princípio da separação de poderes inserto no supracitado artigo 2° da Magna Carta.

Por todo o exposto, verifica-se que o recurso de revista preenche todos os pressupostos intrínsecos, sendo seu despacho denegatório totalmente equivocado, pois conforme

demonstrado exaustivamente, o acórdão recorrido violou lei federal e Constituição Federal.

Assim, não podem prevalecer os fundamentos do r despacho denegatório.

Por todo o exposto, verifica-se que o recurso de revista preenche todos os pressupostos intrínsecos, sendo seu despacho denegatório totalmente equivocado, pois conforme

demonstrado exaustivamente, o acórdão recorrido violou lei federal e Constituição Federal.

Requer-se, portanto, seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, para possibilitar o conhecimento e provimento do Recurso de Revista, quanto ao tema, oportunamente interposto, cujas razões ora se renovam, reconhecendo-se ao final a absoluta improcedência dos pedidos formulados na ação, assim o fazendo como medida da mais lídima Justiça.

Ao deferimento.

São Paulo, 31 de maio de 2021.

Marília Sant'Anna do Rego

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Advogada Nome

00.000 OAB/UF 41.322-7

[1] Súmula n° 436 do TST

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 52 da SBDI-I e inserção do item II à redação) - Endereço e 27.09.2012.

I - A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação.

II - Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

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