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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.02.0481

Petição - Ação Gratificação por Tempo de Serviço

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE SÃO VICENTE.

Processo n°0000000-00.0000.0.00.0000

FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP , por seu advogado 1 infra-assinado, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move Nome, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformada com os termos da r. sentença, interpor RECURSO ORDINÁRIO , assim o fazendo pelas inclusas razões que requer sejam recebidas e encaminhadas ao

E. TRT da 2 a Região.

1 Súmula n° 436 do TST REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 52 da SBDI-I e inserção do item II à redação) - Endereço e 27.09.2012 I - A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação. II - Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

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Informa por derradeiro que enquanto Fundação Estadual de Direito Público e sem fins lucrativos é beneficiária das prerrogativas do Decreto-Lei n. 779/69 e Lei n. 9469/97 , dentre as quais, a dispensa de depósito recursal e isenção do recolhimento de custas ao final do processo.

Termos em que,

Pede deferimento.

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Em que pese as proficientes razões despendidas pelo ilustre juízo a quo , não se valeu desta feita do costumeiro acerto e brilhantismo sempre presentes em suas decisões, senão vejamos:

DOS QUINQUÊNIOS (ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO)

Insurge-se a Recorrente quanto ao entendimento dado pelo M.M. Juízo no sentido de que a Recorrida faz jus a 5% de adicional por tempo de serviço, parcela mensal denominada qüinqüênio.

Não se pode conceder a recorrida o adicional por tempo de serviço, pois uma decisão neste sentido, data "maxima venia" , não encontra fundamento legal ou normativo. Além do mais, isso representaria odiosa e frontal violação ao artigo 5° inciso II, da Constituição Federal:

" II- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

Cumpre salientar, qualquer condenação nesse sentido, viola literalmente os termos do artigo 129 da

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Constituição Estadual , uma vez que a referida norma distingue, sim, os servidores públicos em razão do regime.

Ora, é fato incontroverso que a recorrida fora contratado pela recorrente sob regime celetista, sendo certo, que apenas os funcionários públicos são os que preenchem os pressupostos do art. 129 da Constituição Paulista, ou seja, aqueles investidos em cargos públicos, porquanto, ao aceitar-se a instituição de tais benefícios, estaríamos fazendo tábua rasa ao próprio texto da Constituição Federal de 1988, senão vejamos.

Como já asseverado em contestação, tais pleitos somente teriam razão de ser com a instituição definitiva do preceito do Regime Jurídico Único preconizado pela Carta Magna da República em seu art. 39.

No entanto, o dispositivo constitucional acima elencado, não é auto aplicável, motivo pelo qual, torna- se juridicamente impossível a aplicação analógica de todos os benefícios destinados aos detentores de cargo público a todos os empregados que são contratados por outro regime próprio, qual seja, o da C.L.T.

A questão vertente deixa bem clara a necessidade de não se confundir as peculiaridades de cada categoria de servidor, pois, ao se prover o acúmulo de benefícios à categoria de servidores em epígrafe, os quais já são beneficiários das normas estatuídas pela C.L.T., acrescidos do beneplácito do Estatuto dos Servidores Públicos

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do Estado e da Constituição do Estado de São Paulo, estaríamos criando uma super categoria de funcionários públicos com os benefícios garantidos pelo Texto Consolidado.

É importante lembrar a esse Colendo Tribunal que o provimento de tal acúmulo de benefícios é totalmente impossível frente ao prisma da legalidade, pois os dispositivos Consolidados jamais irão abranger a categoria dos servidores públicos estatutários, cujas relações de trabalho são norteadas pelos respectivos Estatutos do Funcionalismo Público de cada Estado da Federação.( grifo nosso)

Destarte, como já asseverado, a hipótese deferida na r. Sentença, somente poderia se concretizar a partir da regulamentação do art. 39 da Constituição Federal de 1988, sendo ainda correto afirmar que o servidor, ao ser abrangido pelo regime único, seria, ao mesmo tempo, obrigado a optar por apenas um benefício, abrindo mão de outro.

E ainda, constitui fato inconteste que a FUNDAÇÃO CASA/SP é uma instituição criada por lei e, conseqüentemente, vive exclusivamente à mercê das distribuições de verbas pela Fazenda Pública para a persecução de seus objetivos. Ela não gera recursos e, nem tão pouco, possui atividade lucrativa, motivo pelo qual, o simples fato de possuir recursos próprios não significa dizer que pode fazer aquilo que bem entende com eles, até mesmo porque,

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existem dispositivos legais que norteiam o custeio de despesas e, todos os gastos devem ser realizados dentro daquilo que prevê o orçamento previamente instituído por Lei Estadual.

Conclui-se, por conseqüência, que a recorrente depende totalmente de dotações orçamentárias do erário, sujeitando-se, pois, aos preceitos do direito administrativo, dentre os quais, a sistemática de previsão e dotação orçamentária.

Ademais, a Recorrente, por ser uma fundação de direito público pautada pelo princípio da legalidade, pode atuar somente nos termos legais. O Estatuto dos Servidores Públicos do estado é aplicável somente aos funcionários públicos estaduais não se estendendo aos chamados empregados públicos, sendo o caso do recorrido que foi contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Convém ressaltar que a Emenda Constitucional n° 19 de 04/06/98 trouxe nova redação ao artigo 39 da Constituição Federal de 1988, e deixou de mencionar a criação do Regime Jurídico Único.

Estabelecia o artigo 39 da Constituição Federal em sua redação original:

" Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no

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âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

O referido dispositivo da Carta Magna teve sua redação alterada pela Emenda Constitucional n° 19, de 04/06/98, "verbis":

"Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes."

Se antes havia possibilidade, em tese, de extensão do benefício dos qüinqüênios e sexta-parte a todas as categorias de servidores com o eventual advento do regime jurídico único então previsto no artigo 39 da Constituição Federal, tal possibilidade tornou-se mais remota a partir do momento em que a previsão do regime em tela foi abolida, antes mesmo de ser instituído, por força da Emenda constitucional n° 19, de 04/06/98.

Com efeito, o artigo 129 da Constituição Estadual não é norma de aplicação imediata, e a nova redação do artigo 39 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional n° 19, não previu a instituição do regime

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jurídico único, condição "sine qua non" ao deferimento de tal benefício.

Desta forma, requer a recorrente-Fundação que tal pedido seja julgado totalmente improcedente, diante da ausência de amparo legal, diante da impertinência da pretensão esposada pelo Recorrido, referente a qüinqüênios.

Portanto, tais pleitos somente teriam razão de ser com a instituição definitiva do preceito do Regime Jurídico Único preconizado pela Carta Magna da República em seu art. 39.

No entanto, o dispositivo constitucional acima elencado, não é auto aplicável, motivo pelo qual, torna- se juridicamente impossível a aplicação analógica de todos os benefícios destinados aos detentores de cargo público a todos os servidores que são contratados por outro regime próprio, qual seja, o da C.L.T.

A questão vertente, deixa bem clara a necessidade de não se confundir as peculiaridades de cada categoria de servidor, pois, ao se prover o acúmulo de benefícios à categoria de servidores em epígrafe, os quais já são beneficiários das normas estatuídas pela C.L.T., acrescidos do beneplácito do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado e da Constituição do Estado de São Paulo, estaríamos criando uma super categoria de funcionários públicos com os benefícios garantidos pelo Texto Consolidado e ainda participantes do FGTS.

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É despiciendo lembrar a esse Egrégio Colegiado que o provimento de tal acúmulo de benefícios é totalmente impossível frente ao prisma da legalidade, pois os dispositivos Consolidados jamais irão abranger a categoria dos servidores públicos estatutários, cujas relações de trabalho são norteadas pelos respectivos Estatutos do Funcionalismo Público de cada Estado da Federação.

E ainda, constitui fato inconteste que a Febem/SP., é uma instituição criada por lei e, conseqüentemente, vive exclusivamente à mercê das distribuições de verbas pela Fazenda Pública para a persecução de seus objetivos. Ela não gera recursos e, nem tão pouco, possui atividade lucrativa, motivo pelo qual, o simples fato de possuir recursos próprios não significa dizer que pode fazer aquilo que bem entende com eles, até mesmo porque, existem dispositivos legais que norteiam o custeio de despesas e, todos os gastos devem ser realizados dentro daquilo que prevê o orçamento previamente instituído por Lei Estadual.

Conclui-se por conseqüência, que Reclamada depende totalmente de dotações orçamentárias do Erário, sujeitando-se, pois, aos preceitos do direito administrativo, dentre os quais, a sistemática de previsão e dotação orçamentária.

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O artigo 39 da Constituição Federal, em seu parágrafo II diz:

"Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7°, IV, VI, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XX, XXII, XXIII e XXX.

Desta forma temos que, por ser o preceito constitucional acima transcrito restritivo, ou seja, somente os direitos ali discriminados serão aplicados aos servidores públicos, cumpre-nos ressaltar que em momento algum o preceito constitucional em tela faz menção ao inciso XXVI do artigo 7° da Constituição Federal, artigo este que faz menção ao reconhecimento dos Acordos e Convenções Coletivas, pelo que, deve ser julgado totalmente improcedente o pleito.

Cumpre, por derradeiro, ressaltar que o Poder Judiciário carece de função legislativa, sendo-lhe vedado aumentar os vencimentos de servidor publico sob pretexto de isonomia, conforme já entendimento já assentado pelo STF através da Súmula 339, mesmo porque tal conduta violaria o disposto no art. 37, I, II e XIII da Magna Carta.

Pelos motivos acima explanados deve ser indeferido os adicionais por tempo de serviço (qüinqüênio, uma vez que a recorrida é regida pela CLT e não por um estatuto.

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DOS REFLEXOS DO QÜINQUÊNIO

Descabido o pagamento dos reflexos do adicional por tempo de serviço sobre 13° salário, férias acrescidas, DSR ́s, FGTS, uma vez que o art. 115, XVI da Constituição estadual prevê:

"- os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento."

Assim, o artigo 115, XVI, da Constituição Estadual veda expressamente o acúmulo ou cômputo do qüinqüênio para acréscimos de títulos, de tal forma, o quinquênio/sexta parte não podem ter base de cálculo diversa do salário base e tampouco incidir reflexos, ou seja, os títulos em questão devem ser encarados de forma estanque para efeitos de pagamento sem incidências ou incorporação.

Conclui-se, pois, que a recorrente depende totalmente de dotações orçamentárias do erário, sujeitando-se, pois, aos preceitos do direito administrativo, dentre os quais, a sistemática de previsão e dotação orçamentária.

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DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER - DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA SENTENÇA - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 880, 882 E 883 DA CLT;

O PRAZO IMPOSTO PELO MM. JUIZ "A QUO" PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER É EXTREMAMENTE EXÍGUO, SENDO IMPRATICÁVEL, TENDO EM VISTA A NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMADA, OU SEJA, FUNDAÇÃO ESTADUAL DE DIREITO PÚBLICO.

Ressalte-se, também, que em se tratando de membro da administração pública indireta, a Recorrente estar adstrita aos princípios constitucionais que regem a administração pública, dentre eles a legalidade.

Assim, não é e nunca foi intuito da Recorrente deixar de cumprir qualquer ordem que emane do Poder Judiciário, sob pena de afronta ao Estado Democrático de Direito.

Contudo, diante da obrigação da reclamada de cumprir com todas as determinações legais e judiciais, tornar-se-á demasiadamente severa a imposição de multa diária pelo eventual descumprimento de obrigação fazer no prazo determinado.

Afirmamos que o cumprimento de obrigação de fazer, se permanecer a condenação monocrática, consubstancia-se na implantação de adicionais na folha de pagamento do autor. Assim, informamos que o prazo para o cumprimento da decisão é extremamente curto, tendo em vista a quantidade de órgãos públicos envolvidos no procedimento.

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Ainda, ressaltamos que existem medidas penais e disciplinares que podem ser impostas ao servidor público que intencionalmente descumpre decisão judicial.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem assim decidindo:

"Servidor Público Estadual - Obrigação de Fazer - Imposição de multa diária - Sanção que não foi aplicada na decisão exeqüenda e nem sequer requerida pelo credor - Medida que sacrifica o erário sem nenhum proveito prático - Descumprimento da ordem judicial que deve ser objeto, se for o caso, de medidas penais e disciplinares contra o servidor renitente - Agravo provido." (TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 095.514-5/4, rel. Des. Corrêa Vianna) . No mesmo sentido os Agravos de Instrumentos do TJ/SP ns. 78.727-5/1, rel. Des. Alberto Gentil; 114.725-5/3, rel. Des. Paulo Franco; 82.782-5, rel. Des. Ferreira Conti; 98.277-5, rel. Des. Corrêa Viana.

Destacamos, ainda, o posicionamento do Exmo. Desembargador Demóstenes Braga no Agravo de Instrumento n° 28.572-5, do E. Tribunal de Justiça: "o que não parece apropriado é o Estado impor sanção pecuniária a si próprio para assegurar realização de ato burocrático, sacrificando o erário público por ato de responsabilidade individual de seu próprio agente, que deve responder administrativa e penalmente pela relutância descabida de realizar obrigação funcional."

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Ademais, a r. determinação viola a Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:

"A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer."

No mesmo sentido recente acórdão oriundo da 17a Turma do TRT-2:

"17a TURMA

PROCESSO N° 0082400-11.2010.5.02.0044

RECORRENTE: 1. VT e FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIOEDUCATIVO

AO ADOLESCENTE - CASA

2. ROSELI APARECIDA DE CARVALHO

ORIGEM: 44a VT de São Paulo

(...) 1. Mais razoável determinar o cumprimento das obrigações de fazer no prazo de 60 (sessenta) dias após o trânsito em julgado e intimação específica para tal, nos termos da Súmula 410 do STJ:

"410. A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer" - grifei.

2. Limito a multa, em caso de descumprimento, quanto às obrigações de fazer, nos termos do art. 412 do Código Civil."

Outrossim, ainda que não houvesse a Súmula 410 - STJ é de bom tom informar que dado o alto volume de demandas judiciais envolvendo os entes componentes do Governo do Estado de São Paulo, prudente seria, sob risco de prejuízo ao erário, que a Reclamada sempre seja intimada pessoalmente por oficial de justiça, com expedição do competente mandado de reintegração para efetivar a obrigação de fazer ora imposta.

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Conforme orientação do Tribunal Superior do Trabalho é absolutamente descabida multa por descumprimento de sentença :

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO. PREVALÊNCIA DOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO EMANADA DA SÚMULA VINCULANTE N.° 4, DO STF. Para a adoção de parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n.° 4, do STF, que declarou a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado, estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo parâmetro. Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, nos casos de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme assentado no despacho proferido pelo Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação Constitucional n.° 6.266. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA SENTENÇA. ARTIGOS 880 E 882 DA CLT. CINGE-SE A CONTROVÉRSIA EM SE ANALISAR A POSSIBILIDADE DE SER FIXADA MULTA NO PERCENTUAL DE 20%, EM CASO DE NÃO CUMPRIMENTO ESPONTÂNEO DA DECISÃO JUDICIAL OU DA GARANTIA DO JUÍZO, NO PRAZO DE 48 HORAS APÓS O SEU TRÂNSITO EM JULGADO. OS ARTIGOS 880, 882 E 883 DA CLT DISPÕEM SOBRE O PRAZO E PAGAMENTO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. ASSIM SENDO, OBSERVA-SE QUE EXISTE DISCIPLINA PRÓPRIA NO ÂMBITO DO PROCESSO DO TRABALHO, PELOS ARTS. 880, 882 E 883 DA CLT, QUE PREVEEM O PRAZO E A GARANTIA DA DÍVIDA, POR DEPÓSITO, OU A PENHORA DE BENS QUANTOS BASTEM AO PAGAMENTO DA IMPORTÂNCIA DA CONDENAÇÃO, ACRESCIDO DE DESPESAS PROCESSUAIS, CUSTAS E JUROS DE MORA. DESSARTE, NÃO PODERIA O MAGISTRADO TER SE VALIDO DE PRECEITOS GENÉRICOS, NO CASO OS ARTS. 652, "D", E 832, § 1.°, DA CLT, PARA FIXAR MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE INEXISTE NO ÂMBITO DO PROCESSO DO TRABALHO. Recurso de

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Revista conhecido em parte e provido. RR - 711-87.2012.5.08.0114. Publicado acórdão em 27/09/2013. Processo: RR - 711- 87.2012.5.08.0114 Tramitação Eletrônica. Número no TRT de Origem: RO-711/2012-0114-08. Órgão Judicante: 4a Turma. Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing ( https://aplicacao5.tst.jus.br/consultaProcess ual/consultaTstNumUnica.do?conscsjt=&numeroTst =711&digitoTst=87&anoTst=2012&orgaoTst=5&tribu nalTst=08&varaTst=0114&consulta=Consultar ).

O Juiz " a quo " fixou multa diária por suposto descumprimento numa futura fase de execução que ninguém sabe o que irá acontecer, assim, por ser incabível tal multa em razão de sua incompatibilidade com o processo do trabalho, esta reclamada se insurge com a decisão do TST acima e os argumentos abaixo.

As disposições sobre prazo e pagamento do valor da condenação estão dispostos nos artigos 880, 882 e 883 da CLT, que disciplina regramento próprio no âmbito do Processo do Trabalho.

Nos artigos citados estão previstas as garantias por depósito, ou a penhora de bens quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescido de despesas processuais, custas e juros de mora, não podendo o Magistrado utilizar ilações decorrente de interpretações genéricas não contidas expressamente na norma para fixar multa por descumprimento de sentença que inexiste no âmbito do Processo do Trabalho.

Descabido o argumento de possibilidade de fixação de multa por descumprimento de sentença com base na efetividade à execução, que como mencionamos, já tem suas garantias previstas em lei, sob pena de transformar o ordenamento jurídico em uma colcha de retalhos descompassada. Nesse sentido, os precedentes TST-RR-668/2006-005-13-40.6, DJ 28/3/2008 e TST-RR-586/2007-008-21-

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00, DJ 31/10/2008, ambos do Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga.

Ressalte-se que nem mesmo seria aplicável o diálogo das fontes, que prevê a complementariedade do sistema jurídico, por meio de outros diplomas normativos que disciplinam o caso, pois quanto a efetividade à execução na trabalhista a CLT trata expressamente sobre a questão, impossibilitando a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

Portanto, a multa por descumprimento de sentença inexistente na legislação aplicável ao Processo do Trabalho, e se aplicada violará flagrantemente os arts. 769, 880 e 882 da CLT.

Por fim, requer a reforma do r. sentença para impedir a cominação de multa diária pelo eventual atraso no cumprimento da obrigação de fazer sem prévia intimação pessoal do ente público que figura no polo passivo da demanda.

Diante do exposto, aguarda o acolhimento das Razões aqui expendidas a fim de que seja o presente Recurso Ordinário CONHECIDO e PROVIDO em todos os seus termos, reformando-se a r sentença prolatada pelo juízo " a quo ".

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