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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3200

Recurso - TRF01 - Ação Contribuições Sociais - Mandado de Segurança Cível - de Tuboacos da Amazonia contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1 a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MANASUS - AM

Autos do Processo sob n. 0000000-00.0000.0.00.0000

TUBOAÇOS DA AMAZÔNIA LTDA., já qualificada nos autos

do processo em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, respeitosamente, através de seu procurador (procuração já presente nos autos), com fundamento no artigo 1.010, § 1º, do Código de Processo Civil, apresentar

CONTRARRAZÕES

ao Recurso de Apelação interposto pela União (Fazenda Nacional), representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Amazonas, e, após o juízo de admissibilidade primário, requerer o envio dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região, do qual se espera o não provimento do presente recurso.

Nesses termos,

Pede deferimento.

M a n a u s , 1 5 d e j u l h o d e 2 0 2 0

A MANDA D RUMOND T AVARES A NDERSON L OPES R EUSE

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

A NTÔNIO T HIAGO S OUZA O LIVEIRA

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 1a REGIÃO

CONTRARRAZÕES A RECURSO DE APELAÇÃO

RECORRENTE: União Federal (União Federal)

RECORRIDO: TUBOAÇOS DA AMAZÔNIA LTDA.,

Eméritos Julgadores ,

1. OS FATOS

1. Em 30.03.2020, a Apelada impetrou mandado de segurança com

pedido liminar (tutela antecipada em caráter antecedente) contra ato praticado pelo Nomedo Brasil em Manaus-AM, visando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, em caráter definitivo, a declaração do direito líquido e certo da Impetrante a excluir da base de cálculo do PIS e COFINS a parcela de ICMS incidente nas suas operações.

2. Seguindo entendimento jurisprudencial dominante, o writ impetrado

demonstrou que o ICMS exigido, em decorrência das suas operações, não se enquadra no conceito de receita ou faturamento e, portanto, não é abrangido pelo artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, restando ilegítima a sua inclusão nas bases de cálculo dos tributos PIS/COFINS.

3. Salienta-se, mais enfaticamente, que o ICMS incidente nas vendas de

mercadoria não está enquadrado como faturamento e tampouco como receita; em verdade, trata-se de MERO INGRESSO de importância econômica de terceiro, em caráter transitório, a qual não pertence ao contribuinte, não integra seu patrimônio.

4. Como se sabe, a questão sub examine chegou ao Supremo Tribunal

Federal, que a julgou em Plenário em sede do RE n.º 574.706 / PR, sob o regime de repercussão geral (Tema 69), firmando posicionamento final e definitivo no sentido de que o ICMS não compõe as bases de cálculo das contribuições PIS/COFINS. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, vem proferindo decisões para que seja excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

5. O Juízo ad quo proferiu sentença em 25.04.2020, concedendo a liminar

pleiteada e, ainda, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mesmo ato, a Segurança foi concedida confirmando o que havia sido decidido liminarmente, resolvendo o mérito da lide. Por fim, declarou o direito à compensação nos seguintes termos:

"2. Declaro o direito à compensação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, dos valores discutidos nesta demanda, indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento (observada a data de incorporação), com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, podendo ocorrer a compensação com as contribuições previdenciárias, caso a Impetrante utilize o eSocial, nos termos do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, ressaltando o direito da Administração de fiscalizar a referida compensação. Os valores devem ser corrigidos a partir da data de recolhimento até o efetivo pagamento pela taxa SELIC, vedada a cumulação com qualquer outro índice".

6. Face à referida decisão, a Fazenda Pública, inconformada, interpôs

recurso de apelação contra a sentença, sustentando o seguinte: 1) necessidade de suspensão do processo até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE n.º 00.000 OAB/UF; 2) regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 3) subsidiariamente, exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do ICMS efetivamente pago; 4) impossibilidade de compensação e perigo de dano ou risco ao resultado do processo. Todavia, a Apelação interposta não merece ser provida por esta E. Corte, conforme os fundamentos de direito a seguir deslindados.

2. DA TEMPESTIVIDADE

10. Conforme se desprende dos autos, o despacho que intimou a Apelada

para contrarrazoar o recurso de apelação interposto pela União foi publicado em 22/06/2020, e o sistema registrou ciência em 02/07/2020.

11. Assim, atendo-se à contagem dos prazos processuais (art. 219, CPC),

tem-se que prazo fatal para protocolo da presente dar-se-á em 23/07/2020 (quinta-feira).

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12. Desse modo, a Apelada demonstra a tempestividade das presentes

contrarrazões.

3. PRELIMINARMENTE

3.1. DA DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RECURSO DE Nº 00.000 OAB/UF

13. Inicialmente, a Apelante alega que o presente processo deverá ficar

suspenso até que sejam julgados os Embargos de Declaração no RE n. 00.000 OAB/UF. Este pedido exige que se vincule o fim deste processo ao juízo de modulação de efeitos requerido à Corte Excelsa.

14. Contudo, tal argumento não tem exequibilidade processual, pois -

conforme a própria PFN bem sustentou - o artigo 1.040 do Código de Processo Civil, em que pese não referir quanto ao reexame de acórdão/sentença sobrestado à vista de julgamento de embargos de declaração, prescreve que a aplicação da tese em debate pressupõe que o acórdão paradigma, objeto da publicação, já possua caráter definitivo.

02/10/2017. Naquela oportunidade, o STF apregoou o Tema 69, que disciplina que o ICMS não

15. Ora, a publicação do acórdão do RE n.º 00.000 OAB/UFocorreu em

compõe as bases de cálculo das contribuições PIS/COFINS.

verdadeira idiossincrasia - a Fazenda tenta assegurar que é possível que a infringência dos

16. Forçando a finalidade dos embargos declaratórios - o que denota

embargos opostos logre a modulação dos efeitos do referido acórdão e, ainda, mude o juízo de constitucionalidade já realizado.

decisão do Supremo Tribunal Federal, pois de acordo com o artigo 27 da Lei n. 9.868/99 e

17. Verifica-se, contudo, que é incabível a modulação de efeitos da

artigo 927, § 3º, do CPC/2015, a modulação de efeitos deve ocorrer para atender ao interesse social e à segurança jurídica, especialmente quando há alteração jurisprudencial. Tais requisitos cuja satisfação não foi demonstrada naquele processo, são inafastáveis quando se procura examinar a possibilidade de modulação.

desfavorável aos contribuintes pelo Superior Tribunal de Justiça, isto ocorria porque aquela

18. Sabe-se que, por muito tempo, o tema vinha sendo tratado de maneira

Corte abordava o assunto apenas pelo prisma infralegal.

Federal reconheceu o caráter constitucional da discussão, pois configurava afronta ao artigo

19. Todavia, a partir de 1999 - no RE 00.000 OAB/UF- o Supremo Tribunal

195, I, b, da Constituição Federal 1 .

optavam pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Em

20. Em 2006, o STF já contava com a maioria de votos do Plenário que

2014 houve o julgamento definitivo do RE 00.000 OAB/UF.

1 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos

termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;

21. Em 2017, O Supremo reiterou sua jurisprudência e, sob a sistemática

e efeitos da repercussão geral, confirmou o entendimento de que o "ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", desta vez no RE 00.000 OAB/UF.

22. Ipso facto, em obediência ao artigo 1.040 do CPC/15, a jurisprudência

dos Tribunais Regionais Federais, bem como a do próprio STJ, seguiu o entendimento da Excelsa Corte para alinhar o entendimento de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

23. Desta feita, é incontestável que o entendimento dos Tribunais

Superiores é unanimemente a favor da tese defendida pelos contribuintes, de modo que não subsistem motivos que justifiquem a concessão de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade proferida no RE 00.000 OAB/UF. Prova-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ERRO MATERIAL.

1. São cabíveis embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC.

2. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes.

3. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, não tem o condão de suspender a análise da tramitação dos processos sobre o tema. Com efeito, a jurisprudência do STF encontra-se sedimentada no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.

4. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.

5 - O erro material não transita em julgado, podendo, a qualquer momento, ser corrigido, inclusive de ofício.

(TRF-4 - APL: 50138477920174047100 RS 5013847- 79.2017.4.04.7100, Relator: ANDREI PITTEN VELLOSO, Data de Julgamento: 26/03/2019, SEGUNDA TURMA)

24. Portanto, não pode prosperar o argumento falho de que os presentes

autos devem ser suspensos até o julgamento sobre os efeitos prospectivos referentes ao RE n.º 00.000 OAB/UF.

3.2. DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR DA APELANTE

25. Engana-se a Apelante ao tentar fazer crer que o recurso de apelação, à

vista da matéria jurídica arguida, poderá lograr êxito. Ainda que se possa, no exercício do acesso à justiça, desafiar a sentença com referido recurso, nada pode relativizar a máxima de que a prestação jurisdicional deve ser necessária e adequada.

26. Logo, o provimento do recurso, portanto, deve ser apto a corrigir a

sentença. No caso em tela, temos que a matéria foi decidida em sede de repercussão geral, por meio do controle difuso de constitucionalidade. Por isso, como poderia este Tribunal realizar novo juízo acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos PIS/COFINS? Seria o recurso de apelação apto a corrigir o que está essencialmente protegido por eficácia erga omnes?

27. Obviamente que eventual decisão deste Tribunal, que confronte o

entendimento firmado no julgamento do RE n.º 00.000 OAB/UF, pode criar uma grave insegurança jurídica. Outrossim, destaque-se que a Apelante sustenta argumentos que são rechaçados quando colacionados com o voto da Ministra Cármen Lúcia no julgamento do aludido RE, senão vejamos:

(...)

Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:

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Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.

Invocando, uma vez mais, a doutrina de Nome, tem-se:

"A compensação em tela efetiva-se por meio de simples operações de encontro de contas de crédito/débito . Conforme já acenamos, o princípio da não-cumulatividade outorga ao contribuinte o direito público subjetivo de pagar, à guisa de ICMS, apenas a diferença apurada, no encerramento do período, entre seus créditos e débitos. De fato, a compensação a que estamos a aludir efetiva-se por intermédio da chamada ‘conta corrente fiscal’, em que o saldo, se devedor, é pago pelo contribuinte e, se credor, é transferido para aproveitamento em períodos subsequentes. Portanto, o contribuinte tem o direito de lançar em sua escrita fiscal o ‘crédito’ decorrente das aquisições de mercadorias, bens ou serviços tributadas (ou tributáveis), pelo ICMS, para, no momento oportuno (em geral a cada trinta dias), utilizá-lo como ‘moeda de pagamento’ desta exação. Conforme vemos, a Constituição submeteu o ICMS ao sistema ‘imposto contra imposto’, e não o sistema ‘mercadoria contra mercadoria’. Desta forma, o contribuinte, para calcular o montante de ICMS a recolher, deve subtrair, periodicamente, de todos os débitos (causados por saídas de mercadorias, bens e serviços tributáveis), todos os créditos (provenientes de entradas de mercadorias, bens e serviços tributáveis). Se o resultado for negativo, isto é, se os créditos forem superiores aos débitos, há saldo credor a transferir para o período de apuração subsequente. Observamos que, na medida em que o ICMS não é um ‘imposto sobre valor agregado’, todas as ‘operações de entrada’ de mercadorias, bens ou serviços devem ser levadas em conta no momento de calcularse a quantia de dinheiro a pagar. Razão assiste, pois, a Aroldo Gomes de Matos quando proclama: ‘O critério correto e lógico é, pois, exclusivamente o financeiro: o montante do ICMS cobrado nas operações anteriores relativas à aquisição de bens destinados ao consumo, ao ativo fixo, a revenda e a serviços tributáveis etc. deve ser, totalmente, compensado com o devido nas operações de saída, em períodos determinados’. Em suma, o princípio da não-cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal".

Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo.

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual:

"Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - (...) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário".

O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

28. Vale dizer, a apelação interposta tenta ressuscitar o argumento pró-

fisco, quando, entretanto, já se encontra sepultada via controle de constitucionalidade difuso. Além do mais, o que se discute atualmente é, acaso admitida, a questão da modulação dos efeitos do acórdão. Portanto, são os efeitos e não a motivação jurídica do referido ato jurisdicional que estão em voga de questionamento no STF. Relembre-se que a técnica de declaração de inconstitucionalidade leva, via de regra, a prática null and void 2 (nulo e sem efeito), e que pode ou não ser excepcionada, sendo necessário, de acordo com o artigo 27 3 da lei Lei n. 9.868/99 4 , que sejam conjugadas razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

29. Daí porque a jurisprudência deste Tribunal tenha se alinhado à

conclusão de que não há óbices ao reconhecimento da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobremodo, também tem sido rechaçada a tentativa de limitação da tese sub examine com a utilização da Lei nº 12.973, de 2014.

30. Sobre essa tentativa, influi destacar a decisão acertada do Ministro Luiz

Fux quando do julgamento do AgrRegRCL n.º 00.000 OAB/UF, verbis:

Destarte, entendo que o Tribunal de origem não observou a tese vinculante firmada por este Supremo Tribunal Federal no

2 Curso de direito constitucional / Nome, Nome. - 9. Ed. rev. E

atual. - São Paulo: Saraiva, 2014

3 Art. 27 da Lei 9.868/99. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista

razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

4 Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de

constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

julgamento do RE 574.706 - Tema 69 da sistemática da repercussão geral, pois limitou a incidência dessa tese aos fatos geradores ocorridos até a vigência da Lei nº 12.973/2014 - limitação esta incompatível com o entendimento majoritário assentado pelo Plenário.

Ex positis, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito, e JULGO PROCEDENTE a reclamação, para cassar a decisão reclamada e determinar que o Tribunal de origem profira outra, com observância da tese vinculante fixada no RE 574.706 - Tema 69 da sistemática da repercussão geral.

AgrRegRCL n.º 35572, Relator Ministro Luiz Fux. Dje: 13.04.2020.

31. Naquela oportunidade, a causa de pedir da reclamante surgiu em face

de uma decisão proferida pela 1a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, nos autos do Processo 5005201-95.2013.4.04.7108, que contrariava a autoridade da decisão proferida no RE n.º 574.706.

32. Registre-se que a reclamante, com semelhante causa de pedir da ora

Apelada, ajuizou, na origem, ação ordinária visando a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições previdenciárias de PIS e COFINS, porquanto estranhos os valores decorrentes do tributo estadual à noção de faturamento, apta a ensejar a tributação pelas contribuições referidas. Aliás, a reclamente também requereu, ao final, fosse permitida a realização de compensação dos valores pagos a maior.

33. Sem o mesmo resultado processual obtido pela ora Apelada, aquela

reclamada recebeu sentença que denegou a segurança pretendida, sob o odioso fundamento de que o ICMS compunha o preço do produto, fazendo crer, ao arrepio do direito, que é inviável a sua exclusão da base de cálculo das contribuições sociais.

34. Em sede de apelação, o TRF da 4a Região manteve os termos da

sentença daquela sentença, decisão contra a qual a reclamante interpôs recurso extraordinário, o qual, quando do juízo de admissibilidade, foi sobrestado para aguardar o julgamento de processo paradigma afeto à sistemática da repercussão geral.

35. Demais disso, após a publicação do acórdão paradigma, a Vice-

Presidência do TRF da 4a Região determinou o envio dos autos à 1a Turma daquela Corte, para realização de eventual juízo de retratação. O órgão fracionário, então, "apreciou novamente o apelo interposto pela autora, retratando-se da posição anteriormente adotada, e entendendo pelo provimento do recurso, limitando, contudo, à revelia do entendimento deste STF, os efeitos da decisão à data de 31 de dezembro de 2014".

36. Contudo, ao mesmo tempo em que se retratou, a nova decisão

considerou que "o precedente firmado no Tema 69 deve aplicar-se aos casos análogos regidos pelo preceito normativo vigente, porquanto, na sua compreensão, as disposições da lei n. 9.718/18 compreenderiam base de cálculo distinta, tendo a Lei n. 12.973/14 modificado o substrato jurídico essencial da relação jurídico tributária". Inconformada com tal decisão, a reclamante interpôs embargos de declaração, mas os mesmos foram desprovidos.

37. Em seguida, a parte interpôs novo recurso extraordinário, o qual,

quando nesta Corte, não foi conhecido, ao argumento de ser incabível contra acórdão que aplica tese firmada em sede de repercussão geral.

38. Em síntese, o TRF 4 "realizou interpretação da tese de repercussão

geral, para limitar a sua esfera de incidência, afastando-a do período posterior a 31 de dezembro de 2014, porque a Lei 12.973/2014 modificou o substrato jurídico essencial da relação tributária, atuando ex tunc, e afetando prospectivamente a eficácia vinculante do pronunciamento judicial que a antecede. A análise da constitucionalidade de suas disposições, portanto, requer manifestação judicial posterior a sua edição".

39. Como última medida, a reclamante ajuizou a então RCL 00.000 OAB/UF,

com o objetivo de ver reformada a aludida decisão do TRF 4, justo porque desconsiderou o matiz constitucional vinculante intrínseco ao acórdão-paradigma.

40. Portanto, pode-se concluir que o direito já está definitivamente posto.

Não cabem limitações à exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos PIS e COFINS. É por esse motivo que a presente apelação não merece prosperar, justo porque denota falta de interesse de agir da Apelante. Acaso a apelação seja admitida, a discussão será revisitada outra vez, tendo a matéria se tornado quase um truísmo, fazendo-nos concluir, em remate, que o requisito utilidade processual não se terá, senão o evidente "ganho de tempo" intentado implicitamente pela Apelante.

41. Relembre-se que, no caso da RCL acima exposta, a reclamante

amargou reiteradas decisões contrárias ao acórdão-paradigma, o que, inclusive, não é racional

repetir nestes autos, pois, frise-se, o escopo do processo, quando já se sabe o direito e a

comprovação os fatos, é a máxima celeridade na pacificação com justiça, exigindo-se o mínimo

de sacrifício e desgaste das partes 5 .

42. Sendo assim, será mesmo que o presente processo terá de evoluir até

uma futura interposição de recursos especial/extraordinário para forçar uma rediscussão sobre

um direito que já se saber ser constitucional? Não é demais revelar que o STJ cancelou as

súmulas n.º 68 e n.º 94, as quais previam a legalidade da inclusão, tendo em vista o caráter

vinculante da tese confirmada pelo STF.

43. E como se não bastasse, a Apelante traz à lume as referidas súmulas

canceladas sem certificar-lhes quanto a vigência e aplicabilidade. A bem da verdade:

Frise-se, novamente, que o ICMS, antigo ICM, sempre compôs a base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS. Tanto que a matéria se encontra há muito tempo pacificada na jurisprudência, tendo sido sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, a teor dos enunciados 68 e 94 daquela Corte, a seguir transcritos:

Súmula 68 - STJ A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.

Súmula 94 - STJ A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL

44. Ora, com base no exposto, é medida necessária o reconhecimento de

que a apelação está eivada de carência, justo porque lhe falta interesse de agir, ante a verdade

inconteste de que tal recurso poderá ser alcançar o provimento esperado, principalmente

5 CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO ensinam que: "a tarefa da ordem jurídica é exatamente a de

harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar". Teoria Geral do Processo / Nome, Ada Pelegrini Grinover e Nome. 21.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 16.

porque o mesmo caminha em sentido diametralmente ao direito prevalecente.

3.3. DA NECESSÁRIA CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA À APELADA

45. Proclama o art. 311 do CPC que a tutela de evidência será concedida,

independentemente da demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo,

quando, dentre outras hipóteses, as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas

documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula

vinculante.

46. Nesta linha de intelecção, é consabido que a exclusão do ICMS da base

de cálculo dos tributos PIS e COFINS constitui a matéria do tema de n.º 69, o qual indica que

tal matéria é tese definida sob a sistemática de repercussão geral, tendo caráter vinculante -

aqui, relembre-se da ratio decidendi da RCL n.º 35.572.

47. Sendo assim, a Apelada faz jus à tutela de evidência prevista no artigo

retromencionado, ainda que sua redação indique a sistemática dos recursos repetitivos ao invés

da sistemática da repercussão geral. Com mesmo raciocínio, o Ministro Marco Aurélio, quando

do julgamento do AI n.º 00.000 OAB/UF, assim se manifestou:

O Código de Processo Civil, ao versar as tutelas provisórias, inova no ordenamento pátrio com a previsão da relativa à evidência, a ser implementada, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando observada situação prevista no artigo 311 nele contido. No caso concreto, estão preenchidos os requisitos descritos no inciso II, uma vez encontrar-se a agravante submetida à incidência das contribuições sobre o ICMS recolhido. Vale destacar, uma vez mais, haver precedentes do Supremo, formalizados inclusive sob o ângulo da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito postulado.

A par desse aspecto, não obsta o deferimento da tutela o fato de terem sido interpostos declaratórios no curso do paradigma. A sistemática estabelecida pelo artigo 1.040 do Código de Processo Civil revela a observância do entendimento, adotado sob o ângulo da repercussão geral, a partir da publicação do acórdão.

Mostra-se impróprio aguardar o exame dos embargos, os quais se voltam, mediante integração ou esclarecimento da decisão proferida, a afastar omissão, contradição ou obscuridade, vícios que não podem ser presumidos. O novo Código afasta os efeitos suspensivos automáticos dos declaratórios, ficando na dependência de ato de Relator, uma vez comprovada a probabilidade de provimento ou, sendo relevante a fundamentação, o risco de dano grave ou de difícil reparação - artigo 1.026, cabeça e § 1º. Inexiste notícia, até o momento, de pronunciamento nesse sentido.

Ante o quadro, implemento a tutela provisória de evidência para suspender a exigibilidade dos créditos tributários envolvidos na espécie, referentes às contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre o ICMS.

48. Em simetria com o entendimento do STF, para efetividade e

observância do tema n.º 69, é insofismável a concessão de tutela de evidência à Apelada.

Outrossim, não é necessário, como se pode extrair do julgado acima, que se espere o

julgamento dos embargos de declaração opostos no RE n.º n.º 00.000 OAB/UF. Aliás, como não

poderia deixar de ser, o Ministro Marco Aurélio pontua, nos autos daquele agravo:

Conheço deste agravo e o provejo, assentando o enquadramento do extraordinário no permissivo da alínea a do artigo 102 da Constituição Federal. Em face do precedente do Plenário, julgo, desde logo, o extraordinário, nos termos do artigo 544, § 4º, inciso II, alínea c, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da interposição do recurso, e o provejo para assentar o direito da recorrente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito de reaver, mediante compensação, os valores recolhidos e não prescritos, devidamente corrigidos. Sob o ângulo da atualização, observe o mesmo índice utilizado pela Receita na cobrança de tributo. Ficam invertidos os ônus da sucumbência.

49. Destarte, por preencher os requisitos contidos no art. 311, II, do CPC,

não custa repetir: a Apelada faz jus. Afinal, em sintonia com a norma de concessão da tutela

de evidência, o CPC prescreve, no art. 932, IV, b, que incumbe ao relator negar provimento

ao recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em

julgamento de recursos repetitivos - aqui, inclua-se, como de praxe, a sistemática de

repercussão geral. A Apelada requer, portanto, seja negado provimento à apelação interposta,

na forma de tutela de evidência, o que dará obviamente o seguimento devido ao processo de

origem, não obstante o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 00.000 OAB/UF-

atente-se, a questão da modulação dos efeitos só será considerada, eventualmente, na fase de

cumprimento de sentença.

4. DAS RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

4.1 DA NÃO PROCEDÊNCIA DO ARGUMENTO DE QUE O ICMS FAZ PARTE DO FATURAMENTO

50. Doravante, acaso sejam susperados os argumentos acima, ainda assim

subsistem, como se poderá ver, motivação robusta para rechaçar a apelação interposta. Nesta toada, afirma a Fazenda que o ICMS faz parte do faturamento e, consequentemente, é lícita sua cobrança na base de cálculo do PIS e da COFINS. Para embasar este argumento, utiliza-se de legislação antiga e que não mais corresponde com a realidade atual, inclusive cita o art. do Decreto-Lei nº 1.598/77, o qual já está revogado.

51. Cumpre-nos, deste modo, frisar os argumentos já colecionados na

inicial, onde demonstrou-se - com base na legislação vigente - que o ICMS não pode compor o faturamento e, por conseguinte, a base de cálculo do PIS/COFINS.

52. A Constituição Federal, tanto no seu texto original quanto no dado

pela Emenda Constitucional 20/98, trouxe como base de cálculo das contribuições sociais o faturamento e a receita (art. 195, I, b, CF/88), com isso a Lei Maior impôs os limites para que haja a cobrança do PIS e da COFINS.

53. Qualquer modificação infralegal ou de interpretação estaria indo de

encontro não só à Constituição Federal como também ao próprio CTN, cuja norma dispõe que a lei "não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal".

54. Salienta-se que os conceitos de faturamento e receita são distintos,

embora relacionados. Enquanto o faturamento pressupõe a realização de operações mercantis ou de prestação de serviços, ensejando a emissão (e aí a origem da expressão) de faturas, a receita é o resultado obtido com o faturamento ou na realização de outras operações, como aplicações financeiras, por exemplo.

55. O ICMS incidente nas vendas de mercadoria, por sua vez, não está

enquadrado como faturamento e tampouco como receita; em verdade, trata-se de MERO

INGRESSO de importância econômica de terceiro, em caráter transitório, a qual não pertence

ao contribuinte, não integra seu patrimônio.

56. O tema já esta assentado na jurisprudência dos Tribunais, seguindo o

entendimento do STF. Senão, vejamos:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RE 574.706. APLICAÇÃO IMEDIATA. REFORMA DA SENTENÇA.

1. Apelação de DURVAL HENRIQUE DE OLIVEIRA - ME em face de sentença que, em ação de procedimento comum, julgou improcedente o pedido, por entender ausente a comprovação de que a parte autora é contribuinte do ICMS ou de que as contribuições do PIS e da COFINS foram recolhidas com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo.

2. A empresa pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, que: (a) a ação declaratória tem como objetivo declarar a inexistência de uma relação jurídico-tributária, qual seja, a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme definiu o STF, no julgamento do RE 574.706/PR; (b) não obstante o entendimento jurisprudencial, a Fazenda Nacional insiste em adotar como base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS a integralidade do valor da venda da mercadoria, incluindo indevidamente o valor do ICMS no conceito de faturamento; (c) inexiste necessidade de colacionar aos autos qualquer cópia de eventual processo administrativo, como fez parecer crer o Juízo a quo, tendo em vista que a recorrente dedica-se a atividades de cunho comercial (comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados), estando sujeita à tributação do ICMS, do PIS e da COFINS.

3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral ( RE 574.706-PR, Plenário, Min. Carmen Lúcia, j. 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

4. Assiste razão à empresa autora, ora apelante, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições.

5. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2a T, Processo 0800283- 98.2018.4.05.8401, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, j. 02/04/2019).

6. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1a Seção do STJ, observadas a prescrição dos recolhimentos efetuados há mais de 05 anos, contados da propositura da ação.

7. Não merece prosperar a pretensa incidência de juros de 1% ao mês cumulada com a taxa SELIC, tendo em vista que a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso representativo da controvérsia ( REsp 1.073.846/SP), decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso,ex vido disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995" (DJe 18/12/2009). Dessa forma, aplicável apenas a taxa SELIC.

8. Em se tratando de ação ordinária com pleito declaratório, não se faz exigível a prova pré-constituída dos recolhimentos tributários indevidos, podendo a referida comprovação ser realizada posteriormente, em sede de liquidação de sentença.

9. Diante do exposto, reforma-se a sentença, para julgar procedente em parte o pedido autoral, declarando-se (i) a inexistência de relação jurídica válida que obrigue a empresa ao recolhimento das contribuições do PIS e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços, assim como (ii) o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente a esse título, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a prescrição quinquenal e a incidência da taxa SELIC.

10. Apelação provida em parte. Diante da sucumbência mínima, condenação da União ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 85, parágrafo 3º, I, do CPC/2015. (TRF-5 - AC: 08004038420174058205, Relator: Desembargador

Federal Paulo Machado Cordeiro, Data de Julgamento: 13/02/2020, 2a Turma)

57. Neste diapasão, o ICMS jamais poderá - no cenário jurídico-legislativo

atual - enquandrar-se no conceito de faturamento ou, ainda, no conceito de receita.

4.2 DA INAPLICABILIDADE DO ARGUMENTO DE QUE É POSSÍVEL INCLUSÃO DO VALOR DE "TRIBUTO" NA BASE DE CÁLCULO DE OUTRO "TRIBUTO". RAZÕES RETIRADAS DO RE N.º 00.000 OAB/UF

58. De forma ardilosa, a Procuradoria da Fazenda Nacional cita o RE

212.209 para embasar o argumento de que é possível um tributo fazer parte da base de cálculo

de outro tributo.

59. Diz-se que esta colocação é ardilosa porque o caso do julgamento do

RE 00.000 OAB/UFem nada tem relação com o discutido nos autos. Naquele caso, o STF decidiu que a inclusão de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS em sua própria base de cálculo é constitucional, o chamado "cálculo por dentro".

60. Sendo asssim, não são necessárias maiores explicações para que se note

que, no caso decidido no Recurso Extraordinário citado pela Fazenda, não são tributos diferentes. Trata-se do mesmo imposto, qual seja, o ICMS.

61. A questão levantada, sobre o ICMS por dentro, não pode servir de

norte interpretativo do caso paradigma debatido na apelação em voga. Portanto, é irrelevante - nestes autos - a sua exposição.

4.3 DA NÃO PROCEDÊNCIA DAS ALEGADAS CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA INCLUSÃO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS

62. Na sequência de argumentos colacionados pela Fazenda Nacional,

observa-se a insistência em afirmar que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS detém pleno amparo constitucional e legal.

63. De plano, deve-se destacar - como já exposto na inicial - que o

Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n.º 574.706 / PR, NÃO declarou inconstitucional a incidência por violação ao princípio da legalidade, ou seja, por suposta ausência de lei exercendo a competência tributária para instituir e cobrar tributo sobre o ICMS.

64. Antes, entendeu o STF que o Constituinte NÃO outorgou competência

tributária para o legislador ordinário instituir e cobrar as contribuições do PIS e da COFINS sobre o ICMS.

65. Superado o argumento da legalidade - posto que não é cabível,

passaremos à análise da constitucionalidade alegada pelo Órgão Fazendário.

66. Afirma a Fazenda, no seu recurso de Apelação:

"Frise-se, novamente, que o ICMS, antigo ICM, sempre compôs a base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS. Tanto que a matéria se encontra há muito tempo pacificada na jurisprudência, tendo sido sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, a teor dos enunciados 68 e 94 daquela Corte, a seguir transcritos:

Súmula 68 - STJ

A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS. Súmula 94 - STJ

A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL

Portanto, por disposição expressa de lei o ICMS integra o valor do preço da mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado. Considerando-se que a base de cálculo da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS é o faturamento ou a receita bruta, excluídas desse valor somente as parcelas expressamente previstas na legislação pertinente, não constando dentre elas tais rubricas, é evidente que há incidência das referidas contribuições sociais." (Grifos nossos)

67. Mais uma vez, a Fazenda Pública utiliza entendimento há muito

superado para embasar seus argumentos, fala-se isto porque tanto a Súmula 68 como a Súmula

94, ambas do Superior Tribunal de Justiça, estão CANCELADAS.

68. As Súmulas 68 e 94 do STJ foram canceladas na sessão do dia 27 de

março de 2019, em decorrência do julgamento da Questão de Ordem nos REsps 1.00.000 OAB/UF,

1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF. A seguir está exposto um dos julgados que levaram ao

cancelamento das súmulas:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015. II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes. III - Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15. (STJ - REsp: (00)00000-0000RS 2016/00000-00, Relator: Ministra REGINA HELENA

COSTA, Data de Julgamento: 10/04/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/04/2019)

69. Frisa-se mais uma vez que a exclusão do ICMS da base de cálculo do

PIS e da COFINS vem sendo defendida ao longo de anos e que há muito já se escrevia na jurisprudência e na doutrina sobre a inaplicabilidade das súmulas ora canceladas. Portanto, apesar do cancelamento relativamente recente - mesmo assim, cancelamento feito antes das súmulas serem alegadas pela Fazenda - elas já estavam superadas por decisões do STF e demais tribunais federais, inclusive em sede de repercussão geral.

4.4 DA NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA O RECEBIMENTO DO RECURSO NO EFEITO SUSPENSIVO

70. Em suma, alega a Apelante que, caso o recurso de apelação por ela

apresentado não seja recebido no efeito suspensivo, o prosseguimento do feito causará suposta lesão irreparável ao erário, e, por conseguinte, à própria ordem pública.

71. Neste diapasão, segundo argumentação apresentada pela

Apelante, o suposto prejuízo insanável estaria configurado pelo número de demandas que versam sobre o mesmo assunto, o que acarreta em uma baixa na receita da União e consequentemente afetam a realização de políticas públicas, bem como a prestação de serviços públicos, ferindo, assim, o princípio da supremacia do interesse público.

72. Em que pese o esforço argumentativo da Recorrente, não se

precisa de muito para verificar que a alegação de graves danos à Administração Pública, em virtude da suspensão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS é absurda e não comprovada por via própria.

73. Não bastasse a fragilidade do argumento em si, é indispensável

ressaltar que ele simplesmente não pode ser reconhecido, por lhe faltar um traço essencial na argumentação jurídica, qual seja a juridicidade. Afinal, inexiste base científica para sustentar a alegação de necessidade de receitas como um argumento que possa embasar pretensões jurídicas.

74. Tal raciocínio simplesmente ignora a existência de regras

constitucionais de competência e inúmeras outras limitações constitucionais ao poder de tributar. Se a necessidade de ingressos financeiros pudesse justificar pretensões tributárias por si só, por que não aceitar logo o confisco? Afinal, não teria forma mais prática e eficiente de obter receitas financeiras que o puro e simples confisco.

75. A argumentação com base nas necessidades financeiras do Estado

é universalmente inaceitável ao ponto de ser percebida no direito comparado, nas lições de Klaus Vogel, e até no direito supranacional, especificamente no direito comunitário europeu. Perceba-se que a competência da Corte Europeia de Justiça é bastante restrita no que se refere ao controle do poder de tributar dos estados-membros e, mesmo assim, o referido tribunal rejeita invariavelmente qualquer tentativa de se justificarem restrições aos direitos dos contribuintes com base no argumento da "necessidade financeira", como se pode aduzir dos mais diversos autores, a exemplo da Wattel, Terra, e Englmair 67 .

76. Não pretende a Apelada, como argumenta a Apelante, causar

prejuízo às receitas fazendárias da União. Muito pelo contrário. A Apelada recolhe todas as suas contribuições em dia, colaborando com a arrecadação de verbas para atendimento à essa parcela da população carente. Não configura prejuízo ao Estado, portanto, o requerimento do que de direito, principalmente quando se encontra em dia com todas as suas obrigações tributarias efetivamente devidas.

77. Desta feita, o não recebimento deste recurso no efeito suspensivo

é medida que se impõe.

4.5 DA NÃO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS APENAS DO ICMS EFETIVAMENTE PAGO

6 ENGLMAIR, Vanessa E. The Relevance of the Fundamental Freedooms for Direct Taxation, In LANG,

Michel. et al. Introduction to European Tax Law on Direct Taxation. Linde. Viena, Austria. p. 53-94, 2016.

7 TERRA, Ben J. M.; WATTEL, Peter J. European Tax Law. 6a ed. Wolters Kluwer, Kluwer Law International.

2012.

78. A Fazenda pede - caso seja mantida a sentença - que a exclusão

do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS seja apenas aquele efetivamente pago.

Ocorre que no RE n.º 00.000 OAB/UF- como não poderia deixar de ser - os votos condutores

da tese vencedora já dispuseram o oposto, ou seja, foi julgado que a parcela a ser retirada

das bases de cálculo do PIS e da Cofins corresponde ao "ICMS destacado" nas notas

fiscais.

79. A seguir, apresenta-se parte do voto da Ministra Cármem Lúcia, a

qual enfrentou diferamente essa matéria e cujo conteúdo foi prevalecente no julgamento

do Recurso Extraordinário:

"Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na"fatura"é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições" (voto da ministra Cármen Lúcia, fl. 23/24).

80. Dito isto e com base em todo o exposto até o presente momento, fica

claro que este pedido da Endereçoo for, afrontará questão já

decidida - em repercussão geral, frisa-se - pelo Supremo Tribunal Federal.

4.6 DA NÃO PROCEDÊNCIA DO ARGUMENTO DE NÃO CABIMENTO DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS COM OUTROS TRIBUTOS.

81. Por derradeiro, alega a Fazenda que não cabe a compensação das

contribuições sociais trazidas à discussão com outros tributos. No entanto, tal argumento

denota gravíssimo equívoco. Para isso, vejamos, pois, o que dispõe o artigo 74 da Lei n.

9.430/1996:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

§ 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.

§ 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

82. Ressalta-se que a legislação supracitada está vigente e em plena

aplicabilidade. Extrai-se dela que o contribuinte pode requerer a compensação devida, bastando que os tributos e contribuições sejam administrados pelo mesmo órgão, qual seja, a Receita Federal.

83. A sentença, portanto, deve ser mantida também neste ponto, pois

corretamente disciplinou que a compensação dar-se-á, "após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, nos valores discutidos nesta demanda, indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento (observada a data de incorporação), com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, podendo ocorrer a compensação com as contribuições previdenciárias, caso a Impetrante utilize o eSocial, nos termos do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007 (...)".

84. Portanto, fica claro que os argumentos levantados pela Fazenda não

devem e não podem ser acolhidos, visto que vão de encontro a todo entendimento atual firmado pelos Tribunais sobre a matéria.

85. Diante de todo o exposto, é incontestável a necessidade de manutenção

da sentença no sentido de assegurar a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que, como já dito alhures, a matéria está em consonância com as regras materiais e com a jurisprudência dominante.

5. DOS PEDIDOS

10. Por todo o exposto, requer-se seja NEGADO PROVIMENTO ao

presente Recurso de Apelação, ou por meio do instituto da tutela de evidência, art. 311, II, c/c art. 932, IV, b, ambos do CPC ou, após escrutinado o mérito por este Tribunal, em razão de todos os fundamentos defendidos na presente contraminuta.

11. Pugna, por fim, que todas as publicações e intimações referentes ao

feito sejam realizadas em nome dos advogados Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com escritório profissional localizado na EndereçoCEP 00000-000, Manaus-AM.

Nesses termos,

Pede deferimento.

M a n a u s , 1 5 d e j u l h o d e 2 0 2 0

A MANDA D RUMOND T AVARES A NDERSON L OPES R EUSE

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

A NTÔNIO T HIAGO S OUZA O LIVEIRA

00.000 OAB/UF