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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3800

Petição - TRF01 - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação / Remessa Necessária - de União Federal (Fazenda Nacional contra Patoge Industria e Comercio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR HÉRCULES FAJOSES DA 7a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

PATOGÊ INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, já qualificada, vem, por seus procuradores, com fulcro no artigo 1.023, § 2º, do CPC/15, vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar CONTRARRAZÕES OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

01. A Embargada impetrou Mandado de Segurança Preventivo com pedido liminar, objetivando a concessão da medida liminar para assegurar seu o direito líquido e certo de declarar a inexistência de relação jurídica que a obrigue a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS com inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, uma vez que tais parcelas não são abarcadas pelos conceitos de "faturamento" e "receita" (contidos nas LC 70/91 e Lei 9.718/98), frente à previsão contida na alínea b, inciso I, do art. 195, da CF/88.

02. Após os trâmites legais, sobreveio sentença que deferiu parcialmente a segurança e, ato contínuo, foram opostos embargos declaratórios, os quais foram integralmente acolhidos.

03. Logo após, a União interpôs Apelação, cujo provimento foi negado e assim, restou assentado que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o destacado na nota fiscal, e não o efetivamente recolhido.

04. Irresignada, a Embargante opôs os presentes Embargos de Declaração, alegando omissão na r. sentença, pautados nos seguintes fundamentos:

(i) Necessidade de suspensão do feito até a publicação do acórdão dos embargos declaratórios opostos nos autos do RE nº5674.5066/PR;

(ii) O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS S e da COFINS é o ICMS a recolher, isto é, o chamado ICMS escritural.

05. Ora, Excelência, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma, o precedente firmado pela Suprema Corte tem aplicação imediata, isto porque, o mérito da questão já foi decidido e atualmente encontra-se pendente apenas o julgamento dos embargos declaratórios que não possuem o condão de alterar a tese fixada, mas tão somente a modulação dos seus efeitos.

06. Esta, inclusive, é a determinação utilizada pelos Ministros nos processos que versam sobre a mesma matéria do Tema 69, a saber:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA - BASE DE CÁLCULO - NÃO INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS - ENTENDIMENTO FIRMADO COM BASE EM ORIENTAÇÃO QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCLAMOU NA APRECIAÇÃO DO RE 574.706- RG/PR - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO RELATOR DE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO "LEADING CASE" - SUCUMBÊNCIA RECURSAL ( CPC, ART. 85, § 11)- NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART.

25) - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1 (sem grifos no original)

07. Assim, frisa-se, qualquer que seja a decisão que vier a ser proferida nos declaratórios, fato é que permanecerá o entendimento firmado no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

08. Noutro giro, aduz a Embargante que analisando o acórdão do julgamento do Tema 69, ao contrário do que fixou a r. sentença, o ICMS a ser excluído é o chamado "ICMS a recolher" ou "ICMS escritural".

09. Ocorre que, em consonância com a não-cumulatividade da cadeia que permite os descontos dos valores recolhidos nas fases anteriores, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser, de fato, o ICMS destacado na nota fiscal.

10. Nesse sentido é o entendimento consolidado do TRF-1 em recente decisão:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL ( RE 574.706/PR). LEI 12.913/2014. VALOR PASSÍVEL DE EXCLUSÃO. IMPORTÂNCIA DESTACADA NA NOTA FISCAL DE SAÍDA . PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO (FN) NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Conforme já decidido por esta Oitava Turma, "juízes e Tribunais devem obedecer a nova orientação do STF firmada no RE 723.651, repercussão geral em 03 e 04/02/2016 ainda que não tenha sido publicado e independente de posterior modulação de efeitos pelo STF (NCPC, art. 927/III) . De qualquer modo, descabe a modulação de seus efeitos nesta causa individual sem nenhuma conotação de interesse social (art. 927, § 3º). Conforme o STF, a modulação somente se presta para preservar

ED/DF)" ( AC 0005186-96.2015.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Novély Vilanova, unânime, e-DJF1 09/12/2016). Pedido de suspensão do feito incabível. 2. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3. O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. A superveniência da Lei 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta (EDAP 0001887-49.2014.4.03.6130, TRF3, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, e-DJF3 26/09/2018). 5. Depreende-se do entendimento fixado pela Suprema Corte que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte. Precedente do TRF2. 6. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp.

176. Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União (FN) não provida. Remessa oficial parcialmente provida 2 . (sem grifos no original)

11. Nesta esteira, quando do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, a relatora, Ministra Cármen Lúcia, enfrentou diretamente a questão, elucidando de maneira clara que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim, o destacado na nota fiscal.

12. Deste modo, Excelência, observa-se que os presentes embargos declaratórios demonstram apenas o inconformismo da Embargante, uma vez que a decisão proferida nestes autos, encontra- se em perfeita consonância com o entendimento fixado tanto no bojo do Tema 69, que possui efeito vinculante, quanto nas demais decisões proferidas por este eg. Tribunal Regional Federal.

13. Portanto, considerando o mero inconformismo da Embargante, a Embargada requer sejam as presentes Contrarrazões aos Embargos de Declaração acolhidas, para negar o provimento dos embargos declaratórios e manter a decisão incólume .

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 20 de julho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Ana Carolina C. Brandão

00.000 OAB/UF-E

2 AMS 1005120-22.2017.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL Nome, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe

04/11/2019 PAG.