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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.03.0106

Petição - Ação Gorjeta contra Sam Restaurante

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) do Trabalho da 27a Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG.

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000.

Sam Restaurante LTDA , pessoa jurídica do direito privado, inscrita no CNPJ sob o n°30. 400.273/0001-94 com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por Nome, por seu procurador ao final assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar DEFESA , nos termos dos fatos e fundamentos a seguir expostos:

Preliminarmente.

Da inépcia da petição inicial - artigo 330 e 337, inciso IV, do CPC.

Segundo consta da causa de pedir, o Reclamante pretende receber diferenças de gorjetas, ao fundamento de que:

"No local de trabalho são duas empresas do mesmo dono , o reclamante laborou nas duas, sendo uma de sushi e uma pizzaria , ambos cobravam dos clientes a taxa de gorjeta (10%) , contudo, os valores repassados pelo sushi eram bem inferiores a que o reclamante fazia jus (uma vez que fazia seu controle) e pela pizzaria não era repassado valor algum.

Pela quantidade de vendas/atendimentos realizados, o reclamante deveria ter recebido uma média mensal de R$ 00.000,00 a título de gorjeta, contudo, a recamada apenas o pagou uma média mensal de R$ 00.000,00." (Destaque nosso).

Como se vê, o Reclamante refere-se a duas empresas na causa de pedir como beneficiárias de sua mão de obra, contudo, lança apenas o nome da Reclamada no polo passivo da ação, o que, salvo melhor entendimento, é o caso típico de inépcia da inicial nos moldes do artigo 330, inciso I, do CPC.

Ora, supondo que existam, de fato, duas empresas no seu local de trabalho e uma delas não lhe repassou gorjetas, não pode o Reclamante querer a condenação de apenas uma delas sem a declaração de grupo econômico ou mesmo sem revelar o nome que suposta empresa que lhe sonegou o pagamento das gorjetas, sob pena de ofensa ao princípio do amplo direito de defesa

Registra-se, que a incompatibilidade entre a causa de pedir e o pedido é impossível de ser sanada dentro destes próprios autos através de emenda a inicial, pois, mesmo se assim fosse possível, diante do rito processual adotado pelo Reclamante (artigo 852, da CLT), sabemos que a fundamentação e a inclusão de uma terceira pessoa a lide, modifica a própria estrutura da sua ação.

Lado outro, se o Reclamante declarar que não existe a outra empresa e a menção a este fato decorreu de ato falho, estará declarando a própria falta de objeto do pedido de diferenças de gorjetas, pois, na ausência de uma segunda empresa na relação, por lógica, o pagamento por ele recebido deve ser declarado como correto, pois a fundamentação da diferença gorjetas assenta-se no fato de que existiam duas empresas no local e que ele - reclamante - trabalhava para duas empresas e recebia apenas de uma delas.

Ademais, se o Reclamante trabalhava para duas empresas, conforme sua narrativa, como se permitir a condenação de apenas uma delas em relação a supostas horas extras laboradas também requeridas na ação? Lógico, que a resposta para esta indagação é a mesma que conduz o pleito a extinção, pelo indeferimento da petição inicial.

Somente a título de registro, a Reclamada Sam Restaurante LTDA faz constar que, conforme contrato social anexo, que foi constituída e se instalou no endereço constante o preâmbulo da ação em 15/05/2018, ou seja, 5 meses e 8 dias antes da admissão do Reclamante.

Assim, do exposto, em sede de preliminar (artigo 337, inciso IV, do CPC), a Reclamada requer o indeferimento da petição inicial, com fincas no artigo 330, inciso I, do CPC, com a consequente extinção do feito e a condenação do Reclamante no pagamento das custas processuais e demais despesas, inclusive em honorários advocatícios .

No mérito.

Quanto a admissão - saída - salário - função.

O Reclamante foi admitido aos serviços da Reclamada em 01/12/2018 e dispensado injustamente em 23/10/2019, quando recebia remuneração média mensal no importe de R$ 00.000,00, composta de salário fixo no valor de R$ 00.000,00 e de gorjetas compulsórias, no valor médio, de R$ 00.000,00, na função de garçom.

Quanto a jornada de trabalho - das horas extras - do adicional noturno - do intervalo intrajornada.

Durante todo pacto laboral, o Reclamante prestou serviços de terças a sábados de 16hs ás 24hs, aos domingos de 16hs as 23hs, sempre com uma hora de intervalo para alimentação e descanso e uma folga fixa semanal todas as segundas feiras (quando não há qualquer atividade no estabelecimento), além de uma folga em um domingo ao mês, sem prejuízo da folga na segunda.

Registra-se, por oportuno, que a Reclamada possui menos de 20 empregados, na verdade, menos de 10 (RAIS em anexo), e nunca esteve obrigada a manter controle escrito da jornada do Reclamante.

Todavia, em relação ao início e o término da sua jornada de trabalho, deve ser dito que a Reclamada inicia o atendimento ao público das 18hs (quando os garçons passam a atender o público), e, ao término da jornada, a praça de atendimento é gradativamente desmontada a partir de 23hs30min de terças a sábados e a 22hs30min nos domingos, momento em que os clientes são avisados sobre o encerramento da cozinha, de forma que as 24hs não existe nenhum impedimento para que as portas do estabelecimento estejam cerradas.

Assim, do exposto, a Reclamada impugna a alegação obreira de encerramento das atividades nos dias de sextas e sábados após as 24hs ou de início das atividades a partir das 15hs30mim.

O Reclamante sempre trabalhou após as 22hs e até as 24hs, contudo, recebeu a tempo e modo o pagamento do adicional noturno respectivo, conforme decorrem dos recibos salariais em anexo.

A Reclamada sempre teve em seus quadros de empregados dois garçons, o Reclamante e mais um colega, que se revezavam no gozo do intervalo para alimentação e descanso, que sempre foi de uma hora diária.

Assim, do exposto, a Reclamada impugna o pedido de horas extras e de adicional noturno, cabendo, todavia, registrar que, em caso de eventual condenação, o que se admite por argumentar, deve ser observado que o período de aviso-prévio do Reclamante foi trabalhado, do dia 23/09/2019 ao dia 16/10/2019, e que, em relação às repercussões, aplica-se a súmula 354, do col TST, considerando a função de garçom do obreiro.

Quanto ao pedido de pagamento de diferenças de gorjetas.

Como narrado em sede de preliminar, o reclamante pretende receber diferenças de gorjetas, ao fundamento de que:

" No local de trabalho são duas empresas do mesmo dono , o reclamante laborou nas duas, sendo uma de sushi e uma pizzaria , ambos cobravam dos clientes a taxa de gorjeta (10%) , contudo, os valores repassados pelo sushi eram bem inferiores a que o reclamante fazia jus (uma vez que fazia seu controle) e pela pizzaria não era repassado valor algum.

Pela quantidade de vendas/atendimentos realizados, o reclamante deveria ter recebido uma média mensal de R$ 00.000,00 a título de gorjeta, contudo, a recamada apenas o pagou uma média mensal de R$ 00.000,00." (Destaque nosso).

A Reclamada Sam Restaurante LTDA, conforme contrato social em anexo, foi constituída e se instalou no endereço constante o preâmbulo da ação em 15/05/2018 (ou seja, 5 meses e 8 dias antes da admissão do Reclamante) e tem como objetivo

social é vendas de gêneros alimentícios, executando a venda de comida oriental e de massas, especialmente pizzas.

A Reclamada desconhece outra empresa no local onde se encontra instalada e, ao contrário do afirmado pelo Reclamante, sempre efetuou o pagamento de gorjetas a tempo e modo, cujos valores são conferidos pelos seus empregados, sendo certo que, conforme decorrem dos recibos anexos, são os valores lançados nos recibos de salários para repercussões, nos termos da súmula 354, do TST (recibos anexos)

Pela tradição comercial da Reclamada, 99% de suas vendas na Endereço aos consumidores de comida oriental, contudo, a Reclamada também possui serviços de delivery, onde também vende pizzas, em quase sua totalidade dos pedidos.

O Reclamante durante o pacto trabalhou apenas na praça de atendimento ao público, onde há atendimento direito ao cliente e a cobrança de 10% de taxa de serviços nas notas dos clientes, o que não ocorre em relação as vendas do delivey, cujo o atendimento se dá por aplicativos e pelo telefone, local que o Reclamante jamais atuou.

A Reclamada sempre trabalhou com dois garçons na praça de atendimento ao público, sendo que, de fevereiro de 1999 até a dispensa, o Reclamante teve como colega garçom o senhor Luiz Felipe, que prestou a declaração em anexo, no sentido de que os garçons cuidavam do atendimento aos clientes que consumiam os produtos vendidos no local e não mantinham nenhuma atividade de atendimento no setor de delivery (entregas) da empresa; que a Reclamada realizava e ainda realiza cobrança 10% de taxa de serviços na nota de despesas dos clientes que consomem os produtos no local, não efetuando a cobrança nas vendas dos produtos do setor de delivery; que, do valor arrecadado pela cobrança da taxa de serviços, os garçons recebem 50% do valor ( 5% do valor arrecadado) e os outros 50% são partilhados entre os demais empregados da copa, cozinha e limpeza; que a forma de cobrança da taxa de serviços e sua partilha são de conhecimento de todos os empregados desde a admissão, sendo que estes próprios fazem o controle diariamente do valor arrecadado através das "comandas".

Em suma, a Reclamada provará o seguinte:

Que cobra 10% de taxa de serviços dos clientes na praça de atendimento, que consomem os produtos adquiridos em seu estabelecimento; o que não ocorre em relação as vendas do delivery, cujo o atendimento se dá por aplicativos e pelo telefone, local que o Reclamante jamais atuou;

Que o valor arrecadado a título de taxa de serviços é controlado pelos próprios empregados, que recebem o valor arrecadado de duas vezes ao mês, pois são os pagamentos das despesas realizados pelos clientes, em sua maioria, através de vendas pelo cartão de crédito;

Que o valor arrecadado é distribuído a razão de 50% para os garçons (5% do valor arrecadado) e os outros 50% (5% do valor arrecadado) são partilhado entre os demais empregados da copa, cozinha e limpeza.

Que a forma de cobrança da taxa de serviços e a forma da partilha do valor arrecadado são de conhecimento de todos os empregados desde a admissão

Provará, ainda, pelas anotações em anexo (agenda), que os garçons do estabelecimento (Nome e Luiz) recebiam valor idêntico a título de gorjetas, de forma que nunca houve qualquer tipo de fraude em relação ao Reclamante, pelo que devem prevalecer como corretos para todos os fins, mesmo porque, sempre foram os valores arrecadados fiscalizados e conferidos por eles próprios.

As gorjetas integravam a remuneração do Reclamante, conforme consta dos recibos de salários anexos, nos termos da sumula Súmula 354 do TST, não servindo de base de cálculo para adicional noturno e repouso semanal remunerado.

Pelos controles de ganhos, observa-se que o Reclamante recebia, em média, R$ 00.000,00 mensais, sendo que nos recibos salariais a reclamada integrava a quantia de R$ 00.000,00, referente a 1/3 do valor do salário mínimo, o que se justifica até mesmo pelo fato de que a Reclamada é uma pequena empresa, com elaboração de seus recibos de pagamento fora do estabelecimento.

Todavia, a Reclamada pede a atenção do juízo no sentido de que a causa de pedir é clara no sentido de requerer diferenças de gorjetas ao fundamento de que No local de trabalho são duas empresas do mesmo dono , o reclamante laborou nas duas, sendo uma de sushi e uma pizzaria , ambos cobravam dos clientes a taxa de gorjeta (10%) , contudo, os valores repassados pelo sushi eram bem inferiores a que o reclamante fazia jus (uma vez que fazia seu controle) e pela pizzaria não era repassado valor algum. Em suma, não há questionamento quanto ao valor das gorjetas em seu valor médio, que foram recebidas pelo Reclamante em quantia até superior a mencionada na causa de pedir, sendo que o questionamento do Reclamante resulta de uma falsa afirmação de haviam diferenças porque ele prestava serviços para duas empresas.

Em suma, o Reclamante não questiona o valor pago pela Reclamada, apenas relata que existia uma segunda empresa, da qual não recebia gorjeta, cabendo a ele a prova de EXISTÊNCIA DA OUTRA EMPRESA. Lado outro, a Reclamada comprova que havia controle por parte do Obreiro quanto aos recebimentos das taxas de serviços pagos por esta, que era de 10%, cuja metade do que era arrecadado era partilhado entre ele e o colega garçom, e os outros 5% da taxa pertenciam aos demais empregados, o que é permitido pela CCT da categoria e era do conhecimento de todos os empregados desde a admissão.

Quanto ao pedido de dano moral.

A Reclamada nega veementemente que tenha tratado o Reclamante com palavrões ou o acusado de ter ficado noiado nas baladas, o que nunca foi objeto de nenhuma tratativa dos sócios da Reclamada. Segundo se sabe, em relação ao dano moral, para que surja o dever de reparar, nos termos dos incisos V e X do art. 5° da CF/88, deve ficar suficientemente provado a prática do ato ilícito pela Reclamada de forma dolosa ou culposa, o que no caso não se verifica, sendo certo que a comprovação de eventual prejuízo moral suportado pela Reclamante é ônus de prova que lhe pertence, nos termos do artigo 818 da CLT. Todavia, sendo o dano moral um instituto de grande importância no direito brasileiro, não bastam meras alegações para que se configure o ilícito e se proceda ao ressarcimento, pois a garantia constitucional

da indenização não pode ser desvirtuada, pelo que fica impugnado o pedido inicial, quer pelos seus fundamentos quer pelo absurdo valor pleiteado.

Da especificação das Provas.

Em relação a jornada de trabalho, a Reclamada não tem provas a produzir, reservando-se, contudo, no direito de produzir contra- prova .

Em relação às gorjetas, como o objetivo de contrapor a alegação constante da causa de pedir que:

" No local de trabalho são duas empresas do mesmo dono, o reclamante laborou nas duas, sendo uma de sushi e uma pizzaria, ambos cobravam dos clientes a taxa de gorjeta (10%), contudo, os valores repassados pelo sushi eram bem inferiores a que o reclamante fazia jus (uma vez que fazia seu controle) e pela pizzaria não era repassado valor algum." ,

a Reclamada pretende produzir prova ORAL, no sentido de que:

-Que, comercializa comida oriental e de massas, especialmente pizzas, mas não existe outra empresa instalada no seu local de atuação;

-Que, pela sua tradição comercial, 99% de suas vendas dos produtos consumidos na sua Endereço aos consumidores de comida oriental;

-Que, possui serviços de delivery onde vende, primordialmente, pizzas, cujo o atendimento se dá por aplicativos e telefone, local que o Reclamante jamais atuou e onde a Reclamada nunca cobrou taxas de serviços de seus clientes;

-que, o Reclamante durante o pacto trabalhou apenas na praça de alimentação, onde há atendimento direito ao cliente e a cobrança de taxa de serviços nas notas, a razão de 10%;

-Que, sempre realizou pagamentos de gorjetas a tempo e modo, cujos valores são conferidos pelos seus empregados, em especial os garçons, ao final de cada jornada;

-que, sempre trabalhou com dois garçons no atendimento ao público, sendo que, de fevereiro de 1999 até a dispensa, o Reclamante teve como colega garçom o senhor Luiz Felipe;

-Que, do valor arrecadado pela cobrança da taxa do serviço, os garçons recebem 50% (5% do valor arrecadado) e os outros 50% (5% do valor arrecadado) são partilhados entre os demais empregados da copa, cozinha e limpeza;

-Que, que a forma de cobrança da taxa de serviços e partilha dos valores são de conhecimento de todos os empregados desde a admissão;

-Que, o repassar das taxas de serviços eram feitas pela Reclamada, duas vezes ao mês, sendo que todos os empregados tinham livre acesso a "cardeneta" de divisão.

-Que os garçons (Nome e Luiz) recebiam valor idêntico a título de gorjetas, de forma que nunca houve qualquer tipo de fraude em relação ao Reclamante, as pequenas diferenças (de poucos reais), decorrem de eventual consumo de produtos na casa;

Em relação ao dano moral , a Reclamada não tem provas a produzir, reservando-se, contudo, no direito de produzir contra- prova.

Dos honorários advocatícios

Não sendo devidos quaisquer direitos pretendidos, improcede o pedido alusivo ao pagamento de honorários de advogado.

Outrossim, em caso de eventual condenação, deverão ser estes fixados observando-se o limite de 15%, contido no artigo 791-A, da CLT.

Dos requerimentos

Diante o exposto, requer a Reclamada sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados pelo autor e a condenação em pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários de advogado nos termos contidos no artigo 791-A, da CLT.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito.

Termos em que, pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 20 de maio de 2020.

Nome.

00.000 OAB/UF.