jusbrasil.com.br
17 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.03.0006

Petição - Ação Verbas Rescisórias contra Elm Comercio de Alimentos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO. DR. JUIZ DA 06a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo que move em face de Nome, vem recorrer decisão retro, com fundamento no artigo 895, a da CLT, ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, interpondo o RECURSO ORDINÁRIO , consubstanciado nas razões anexas.

O recorrente é isento do pagamento de custas e depósito recursal, por ter sido beneficiado pela justiça gratuita, na forma do artigo 790, § 3º da CLT. Assim, requer que seja admitido e processado o presente recurso, com remessa para o Egrégio Tribunal do Trabalho da 3a Região.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 28 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

RAZÕES DO RECORRENTE

Ínclitos julgadores,

A respeitável sentença proferida pelo Juízo a quo merece reforma nos seguintes pontos, nos termos da fundamentação abaixo apresentada:

DA TEMPESTIVIDADE

Publicada no dia 16/10/2020, a r. decisão que julgou parcial procedente os pedidos do Recorrente, tem-se que o prazo de 08 (oito) dias para a interposição de Recurso Ordinário teve início em 19/10/2020.

Interposto nesta data, evidente, pois, a tempestividade do presente Recurso.

I - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ARTIGO 844, DA CLT, DO § 4º DO ARTIGO 790-B DA CLT E DO ARTIGO 791-A DA CLT - RESPONSABILIZAÇÃO DO BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA PELOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA/PERICIAIS - FIXAÇÃO DE CUSTAS PELA AUSÊNCIA NA AUDIÊNCIA E EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS MESMAS PARA PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO - RESTRIÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA AOS QUE COMPROVAM HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA - ADI 5766

A parte Recorrente requereu o benefício da justiça gratuita, em razão de preencher os requisitos legais para tanto, o que foi deferido pelo ilustre magistrado de primeiro grau.

Todavia, os dispositivos supramencionados foram tidos como constitucionais pelo Juízo a quo. Respeitosamente, requer-se a reforma do julgado no particular.

Nos moldes expostos na petição inicial, o § 4º DO ARTIGO 791-A, e DO § 4º DO ARTIGO 790-B, ambos da CLT, prevê que ainda nos casos de deferimento da justiça gratuita, a parte Recorrente, em eventual sucumbência, responderia pelos honorários sucumbenciais/periciais.

Todavia, os mencionados dispositivos são materialmente inconstitucionais, devendo tal inconstitucionalidade ser reconhecida em sede de controle difuso, com a consequente absolvição da parte Recorrente em relação ao pagamento dos honorários de sucumbência/periciais, no caso de improcedência de algum dos pedidos formulados.

Ademais, a nova redação do § 2º DO ARTIGO 844 da CLT, ao estipular a fixação de custas em caso da ausência da parte Recorrente à audiência inicial, ainda quando beneficiário da justiça gratuita, além de exigir o

seu prévio recolhimento para propositura de nova ação, é claramente inconstitucional.

Os mencionados dispositivos violam diretamente os arts. , incisos III e IV; 3o, incisos I e III; 5o, caput, incisos XXXV e LXXIV e § 2º; e 7o a 9o da Constituição da Republica.

Inclusive, implica em grave restrição do acesso à justiça .

A declaração da inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos já foi requerida pela Procuradoria Geral da República, nos autos da ADI 5766, distribuída em 25/08/2017 ao Ilustre Ministro Barroso, aguardando julgamento no momento da distribuição desta petição inicial.

Inclusive, a inconstitucionalidade do dispositivo ora questionado é minuciosamente fundamentada na peça da PGR (ADI 5766), bem como nas petições de diversas entidades através da sistemática Amicus Curie , merecendo destaque a contribuição da Anamatra.

Destaca-se, dentre as razões da inconstitucionalidade material do dispositivo ora questionado, "a intimidação e restrição do pleno exercício da demanda trabalhista, pelo trabalhador carecedor de recursos, em proveito exclusivo aos interesses do poder econômico. Essas consequências implicam violação ao princípio da proporcionalidade, que informa a noção de estado de direito" (RODRIGO JANOT, ADI 5766).

Ante todo o exposto requer-se a reforma do julgado para, por meio de controle difuso de constitucionalidade, a declaração de inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita" inserida no caput e no § 4º do artigo 790-B da CLT; da expressão "desde que não tenha obtido em

juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa"inserida no § 4º do artigo 791-A da CLT; da expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita" inserida no § 2º do artigo 844 da CLT e, por consequência, seja vedado: (i) a dedução ou compensação dos honorários periciais e sucumbenciais que porventura venha a ser condenado com os créditos trabalhistas apurados na presente demanda; (ii) e a exigência do prévio pagamento das custas processuais para a hipótese do seu arquivamento por violar as garantias fundamentais da gratuidade judiciária (CR, art. , LXXIV), da proteção ao salário (CR, art. , X) e da inafastabilidade da jurisdição (CR, art. , XXXV), nos moldes expostos na peça de ingresso.

II- DOS HONORARIOS ADVOCATICIOS SUCUMBENCIA- REFORMA

O ilustre magistrado de primeiro grau julgou pela fixação dos honorários de sucumbência, no importe de 10% dos valores dos pedidos que foram julgados improcedentes (honorários advocatícios que serão quitados pela parte reclamante em prol da parte reclamada).

Com a devida vênia, o julgado merece reforma no particular.

Ressalta-se que nos termos do art. 791-A da CLT. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.

Cabe ressaltar que não há que se falar em condenação da recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em face da inconstitucionalidade do dispositivo, conforme exposto anteriormente.

Diante do exposto, ao princípio da eventualidade, caso Vossa Excelência entenda serem devidos os honorários sucumbenciais, mantendo-se a condenação, requer que estes sejam arbitrados em até 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

III- DO ACUMULO DE FUNÇÕES

O i. juiz de primeira instância julgou improcedente o pedido de pagamento de plus salarial e reflexos em decorrência do acumulo de funções.

Com as vênias de praxe, a sentença de primeiro grau merece reforma neste particular.

Ocorre que o Recorrente desempenhava outras funções da qual não foi contratado, tais quais: panfletar na Endereçodescarregar caminhão com mercadorias, realizava o carregamento de caçambas de entulho, auxiliava na cozinha e fazia funções de servente, em que realizava o carregamento de cimentos, entre outras atividades.

Conforme depoimento da única testemunha do Recorrente, comprova-se de fato que o mesmo fazia várias funções, veja-se:

Primeira testemunha do reclamante: Dienifer Tais Ribeiro Carluso, residente e domiciliado (a) na Endereço, Ribeirão das Neves/MG. Advertida e compromissada. Depoimento: "trabalhou na reclamado (a)(s) de 12/12/2019 a 05/07/2020, como atendente inicialmente, passando a treinadora em fevereiro e a supervisora em março; trabalhou com o reclamante, que era atendente; como atendentes faziam de tudo, desde sanduíches a carregar lixos e entulho ou entregar panfletos no sinal de trânsito; todos os atendentes faziam isso, durante todo o período, desde o início até o final; a depoente trabalhou inicialmente em jornada 12x36 das

09h às 21h e depois passou a trabalhar 6x1 de 15h às 00h; apesar de previsto intervalo de 01h, fazia de 15 a 30min; a depoente marcava o ponto com os horários efetivamente trabalhados, mas a gerente entrava no ponto e o alterava; o reclamante trabalhou sempre no horário de 15h às 00h, digo, isso depois que ele passou a trabalhar 6x1, mas ele chegou a trabalhar 12x36 das 11h às 23h; o reclamante fazia intervalo de 01h; a jornada deixou de ser 12x36 a partir de janeiro; todos trabalhavam em feriados sem folga compensatória ou pagamento; trabalhavam 3 domingos por mês e folgavam 1; o gerente costumava maltratar a todos, já que" se achava e tinha o nariz empinado ", se sentia superior porque tinha escolaridade e os demais não; o gerente era o Sr. Felipe Malaco; já viu o gerente chamar o reclamante de favelado porque ele usava luzes no cabelo." Nada mais. (grifo e negrito meu)

Ata de audiência id d654367

A testemunha da Recorrida também confirma o desempenho de outras funções, veja-se:

Primeira testemunha do reclamado (s): Marcos Antonio Leandro de Jesus, residente e domiciliado (a) na Endereço, BH/MG. Advertida e compromissada. Depoimento: "trabalha na reclamado (a)(s) desde 01/2020; trabalhou junto com o reclamante; o depoente é coordenador; conheceu o gerente Felipe que não é mais gerente na empresa; na época em que trabalhou junto com o reclamante o depoente o fazia de 15h às 22h, com 01h de intervalo para lanche; o horário do reclamante naquela época era o mesmo; o depoente e o reclamante marcavam ponto; tanto o reclamante quanto os demais atendentes tinham por atribuições fazer os sanduíches e a limpeza da loja quando necessário, além do atendimento ao cliente e contagem do estoque ; o tratamento que o gerente dispensava aos empregados era normal, ele pedia as coisas e os demais empregados fazia; nunca presenciou referido gerente ofendendo o reclamante; o reclamante não fazia horas extras; o empregado tinha folga durante a semana ou aos domingos, mas já aconteceu de ter 2 folgas, uma durante a semana e também aos domingos; nunca presenciou o gerente Felipe ofendendo qualquer empregado; o reclamante não exercia tarefas além das que o depoente mencionou até porque a reclamado (a)(s) é muito

criteriosa com questões de higiene com aqueles que lidam com alimentos; não sabe porque o reclamante saiu da empresa; sabe que o reclamante era musico e pretendia investir em sua carreira, chegando a faltar por causa desta atividade, sendo inclusive aconselhado pelo gerente Felipe no sentido de que poderia crescer dentro da empresa e a carreira musical era incerta." Nada mais. (Grifo e negrito meu)

Ata de audiência id d654367

A autorização prevista no parágrafo único do art. 456 é utilizada quando não há prova de qual função o empregado obrigou-se a desempenhar, não podendo servir de autorização para as empresas utilizarem a força de trabalho da Recorrente em qualquer tarefa em que desejarem, uma vez que foram contratados para realizar uma atividade específica.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. RETIFICAÇÃO DA CTPS - DATA DO TÉRMINO DA RELAÇÃO DE TRABALHO - AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. (...) ACÚMULO DE FUNÇÃO. PLUS SALARIAL. A premissa fática registrada na decisão recorrida é a de que o reclamante, embora admitido como vendedor, era obrigado a organizar parte do estoque e a limpar a loja, tarefas totalmente alheias à de vendas, entende-se devido o plus salarial. Afinal, ainda que singelos e residuais, tais serviços exigiam que o funcionário, no tempo em que poderia estar vendendo os produtos comercializados pela reclamada (e, consequentemente, sendo remunerado, mediante comissionamento, pelo desempenho de seu cargo), tinha de executar atividades para as quais não havia sido contratado, em manifesto acúmulo de funções. Nesse contexto, a revisão pretendida pela reclamada encontra óbice na Súmula nº 126 do TST que obsta o reexame de fatos e provas. Recurso de revista de que não se conhece. (...)

(BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, 6a Turma, processo nº 58800-83.2008.5.04.0008, relator Ministra Kátia Magalhães Arruda, publicado em 12/11/2014 - grifos nossos)

E M E N T A : ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. EXEGESE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 456 DA CLT. O parágrafo único do art. 456 da CLT não permite a exegese de que o empregador pode, indiscriminadamente, entender que o empregado se obrigou à execução de todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. O texto é claro, ao enfatizar que isso só ocorre quando não houver prova em contrário, ou quando não existe cláusula expressa a respeito . Dessarte, existindo convenção coletiva da categoria diferenciando, expressamente, as duas funções exercidas pelo reclamante, inclusive distinguindo as atribuições inerentes a cada uma, e estando registrado em sua CTPS uma única função, é devido ao autor um plus salarial pelo acúmulo de funções. Recurso ordinário a que se dá provimento, julgando-se procedentes os pleitos contidos na reclamação trabalhista.

(Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, NÚCLEO DE JURISPRUDÊNCIA - ACÓRDÃO N. 129395, publicado em 22/11/2011 - grifos nossos)

De forma diversa do que foi alegado pela Recorrida, o Recorrente não foi comunicado, quando da sua contratação, que exerceria outras funções além da função de atendente.

Ante o exposto é evidente o acúmulo de funções, devendo o pleito de diferenças salariais e reflexos ser deferido nos termos descritos na Inicial, sob pena de negativa de vigência ao art. 456, caput , da CLT.

Diante disso, deve ser a r. sentença ser reformada neste ponto especifico.

IV - DA MULTA DO ARTIGO 467 CLT

O i. juiz de primeira instancia julgou improcedente o pedido da multa do artigo 467 da CLT.

Com a devida vênia, o julgado merece reforma no particular.

Conforme a r. sentença foi deferido o pagamento das verbas rescisórias e contratuais, quais sejam, "saldo de salário (27 dias), o aviso prévio indenizado, 4/12 de férias proporcionais + 1/3, 3/12 de 13º salário proporcional, o FGTS incidente sobre as verbas rescisórias, a indenização de 40% sobre o total do FGTS e a multa do art. 477 da CLT", uma vez que o Recorrente foi dispensado sem nada receber.

Assim, o Recorrente não recebeu as verbas rescisórias incontroversas na primeira assentada, sendo lhe devido o pagamento dessas acrescida de 50%, nos termos do art. 467 da CLT.

Diante disso, o julgado merece reforma no particular, com a condenação da Reclamada ao pagamento da multa do artigo 467 da CLT.

V- DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O i. juiz de primeira instância julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Com a devida vênia, o julgado merece reforma no particular.

Ocorre que a r. sentença não deve prosperar, vez que, o Recorrente sofreu humilhações por parte do Gerente Sr. Felipe, que a todo momento faltava com o respeito com o Recorrente e demais funcionários.

Destaca-se que a única testemunha do Recorrente trazida aos autos confirmou o tratamento degradante dado pelo gerente da Recorrida, veja-se o seguinte trecho:

Primeira testemunha do reclamante: Dienifer Tais Ribeiro Carluso, residente e domiciliado (a) na Endereço, Ribeirão das Neves/MG. Advertida e compromissada. Depoimento: "trabalhou na reclamado (a)(s) de 12/12/2019 a 05/07/2020, como atendente inicialmente, passando a treinadora em fevereiro e a supervisora em março; trabalhou com o reclamante, que era atendente; como atendentes faziam de tudo, desde sanduíches a carregar lixos e entulho ou entregar panfletos no sinal de trânsito; todos os atendentes faziam isso, durante todo o período, desde o início até o final; a depoente trabalhou inicialmente em jornada 12x36 das 09h às 21h e depois passou a trabalhar 6x1 de 15h às 00h; apesar de previsto intervalo de 01h, fazia de 15 a 30min; a depoente marcava o ponto com os horários efetivamente trabalhados, mas a gerente entrava no ponto e o alterava; o reclamante trabalhou sempre no horário de 15h às 00h, digo, isso depois que ele passou a trabalhar 6x1, mas ele chegou a trabalhar 12x36 das 11h às 23h; o reclamante fazia intervalo de 01h; a jornada deixou de ser 12x36 a partir de janeiro; todos trabalhavam em feriados sem folga compensatória ou pagamento; trabalhavam 3 domingos por mês e folgavam 1; o gerente costumava maltratar a todos, já que" se achava e tinha o nariz empinado ", se sentia superior porque tinha escolaridade e os demais não; o gerente era o Sr. Felipe Malaco; já viu o gerente chamar o reclamante de favelado porque ele usava

luzes no cabelo." Nada mais. - (grifo e negrito meu)

Ata de audiência id d654367

Por várias vezes, por conta de sua aparência e gostos pessoais, foi motivo de piadas, sendo chamado por seus colegas e principalmente pelo Sr. Felipe de favelado, sempre com caráter pejorativo e preconceituoso.

É evidente que o Recorrente era tratado com discriminação e com caráter pejorativo e preconceituoso.

A moral neste caso é reconhecida como bem jurídico, recebendo dos mais diversos diplomas legais a devida proteção, inclusive amparada pelo art. , inc. V, da Carta Magna/1988 e também, no. art. 186 e o art. 927, do Código Civil de 2002.

O próprio artigo 186 do Código Civil nos fornece o arcabouço legal que regula, em regra, a responsabilidade civil no nosso ordenamento jurídico. Com efeito, a partir da leitura desse artigo é possível concluir que o dever de indenizar, no sistema do Código Civil, decorre ou assenta-se no trinômio ato ilícito, nexo causal e dano.

Uma vez que o direito à reparação está jungido à responsabilidade da lesante, é, justamente, a partir da reunião destes elementos configurativos da responsabilização que se legitima a pretensão reparatória do lesado.

Ora, a situação pela qual o Recorrente passou, caracteriza claramente o dano moral, uma vez que o mesmo sofreu constrangimentos pela

situação vexatória e humilhante perante colegas de trabalho.

A indenização, in casu, além de servir para compensar o Recorrente pelos danos causados pelo constrangimento sofrido, humilhações e vexame, apresenta, sem dúvida, um aspecto pedagógico, pois serve de advertência para que a Recorrida, responsável pelo dano, não repita a conduta ilícita.

Ante o exposto, requer a reforma do julgado, com a condenação da Recorrida ao pagamento de indenização por dano moral nos termos expostos na exordial.

VI- CONCLUSÕES

Contando com os superiores critérios jurídicos de V. Exas., requer o Recorrente o PROVIMENTO deste Recurso Ordinário, com a reforma do julgado nos pontos abordados nesta peça.

.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 28 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF