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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2009.4.03.6106

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Auto Posto Quinta do Golfe contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: AUTO POSTO QUINTA DO GOLFE LTDA

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional (artigo 12, inciso V, da Lei Complementar n.º 73/93), por intermédio da sua

Procuradora que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem

respeitosamente à presença de a Vossa Excelência, apresentar suas

CONTRARRAZÕES ao RECURSO ESPECIAL.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 8 de março de 2022.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EXCELSO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA

Pela Recorrida

União Federal

Insurge-se o Recorrente, por meio da interposição do presente Recurso Especial , com fulcro no artigo 105 inciso III alínea a e c , , , da Constituição Federal , contra o v. acórdão de Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

Sem embargo, desmerece qualquer acolhida o recurso interposto, eis que o v. acórdão recorrido julgou a lide na forma da melhor doutrina e jurisprudência, no que tange ao aspecto questionado.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que o presente Recurso Especial não deve ser admitido pela alínea c do permissivo constitucional, pois lhe falta requisito essencial, a saber, o devido cotejo analítico entre os acórdãos paradigmas e o recorrido, uma vez que os Recorrentes se limitam à transcrição das ementas dos primeiros. Observe-se, acerca disso, a redação do artigo 541 , parágrafo único , do Código de Processo Civil , e do artigo 255 parágrafos 1º , e , do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça :

Parágrafo único do artigo 541 doCódigo de Processo Civil:

Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Parágrafos 1º e 2º do artigo 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça:

§ 1ºA comprovação de divergência, nos casos de recursos fundados na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, será feita:

§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Fica evidente, assim, que deve, necessariamente, haver transcrição do acórdão paradigma de outro tribunal, devidamente acompanhado da menção das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados, aos quais se junta citação de repositório oficial de jurisprudência ou cópias dos acórdãos, autênticas ou declaradas autênticas pelo advogado. Estando ausente quaisquer destes requisitos, a divergência não pode ser dada como demonstrada, não se permitindo que o recurso seja conhecido pela alínea c . As ementas que se seguem referendam esta assertiva:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE (ART. 620 DO CPC). REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

2. A Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que, mesmo quando o dissídio for notório, deve o recorrente cumprir as formalidades no que concerne à comprovação da discrepância jurisprudencial, realizando o cotejo analítico.

3. Não se conhece de Recurso Especial em relação a ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incide, por analogia, a Súmula 284/STF.

4. A análise sobre a aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC) demanda, como regra, reexame da situação fática, inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

5. Agravo Regimental não provido.

(Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Resp 1.235.386/RJ, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, v. u., j. 14/04/2011, DJe 25/04/2011) (destaques acrescidos).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ARTIGOS TIDOS POR VIOLADOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ART. 105, INCISO III, ALÍNEA "C", DA CF. COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA SUPERADA. REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE CANDIDATOS. IMPOSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICÁVEL.

1. As matérias suscitadas não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem, em virtude da falta do requisito do prequestionamento, incidindo as Súmulas 282/STF e 211/STJ. No caso, não houve emissão de juízo de valor acerca da matéria contida nos artigos , caput, e 50, I a VIII, §§ 1º ao 3º, da Lei nº 9.784/99, 183, §§ 1º e , do CPC e art. 393, parágrafo único, do Novo Código Civil.

2. Da mesma forma, não se conhece do recurso especial, com base no art. 105, inciso III, alínea "c", da CF, quando o recorrente deixa de providenciar o devido cotejo analítico entre a decisão recorrida e os acórdãos paradigmas, na forma dos artigos 541, parágrafo único, do CPC, e 255, § 2º, do Regimento Interno deste Tribunal, atendo-se a transcrever ementas de julgados. Precedentes.

3. Além disso, "o recurso especial interposto pela alínea 'c' é inadmissível quando a divergência apontada pelo acórdão paradigma já não é atual, mas pretérita e superada. (AgRg nos EDcl no Ag 0000.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 03/08/2010).

4. A jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que, em homenagem aos princípios da moralidade, da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, não se admite o tratamento diferenciado entre os candidatos, mormente quanto o edital expressamente veda a realização do teste de aptidão física em condições diversas das inicialmente estabelecidas.

5. Inaplicável a teoria do fato consumado, porquanto a realização de novo teste de aptidão física deu-se por força da antecipação dos efeitos da tutela. Sendo assim, o recorrente prosseguiu no certame com amparo em decisão precária, não havendo, pois, que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo.

6. Agravo regimental não provido.

(Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Resp 1.222.863/PE, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, v. u., j. 07/04/2011, DJe 14/04/2011) (negritos nossos).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA" C ". DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA COTEJO ANALÍTICO. NÃO-CONHECIMENTO.

Para a admissibilidade do recurso especial, na hipótese da alínea"c"do permissivo constitucional, é imprescindível a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com o acórdão paradigma, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ). Recurso a que se nega provimento.

(Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Ag 1.266.996/RN , Quarta Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomão , v. u., j. 22/03/2011, DJe 25/03/2011).

Ante o exposto, espera-se que o presente recurso não seja admitido pela alínea c do permissivo constitucional.

Quanto ao mérito, os fundamentos apresentados, data venia , em nada contribuem para infirmar o r. decisum , uma vez que a hipótese discutida foi devidamente analisada perante o Egrégio Tribunal a quo .

I.1 DA SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS QUE TRATEM

DO TEMA 1.093

O Superior Tribunal de Justiça afetou o tema debatido no presente feito à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.037, II do CPC, e determinou a suspensão nacional dos processos que tratem do tema:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS /PASEP E COFINS. SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO COM BASE NO ART. 17 DA LEI 11.033/2004. 1. Delimitação das questões de direito controvertidas como sendo:"a) se o benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, somente se aplica às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO; b) se o art. 17, da Lei 11.033/2004, permite o cálculo de créditos dentro da sistemática da incidência monofásica do PIS e da COFINS; e c) se a incidência monofásica do PIS e da COFINS se compatibiliza com a técnica do creditamento".

2. Multiplicidade efetiva ou potencial de processos com idêntica questão de direito demonstrada pelo despacho do Ministro Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e demais informações constantes dos autos dos processos repetitivos.

3. Determinação ad cautelam para a suspensão do julgamento de todos os processos em primeira e segunda instâncias envolvendo a matéria, inclusive no Superior Tribunal de Justiça (art. 1.037, II, do CPC/2015).

4. Recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, estando em afetação conjunta os REsp's. nn. 1.894.741 - RS e 1.895.255 - RS.

(ProAfR no REsp 1894741/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

Diante do exposto, requer-se a suspensão do feito até que o recurso representativo de controvérsia do Tema 1.093 seja julgado pelo STJ.

I.2 TRATAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Cabe destacar que antes da afetação do tema à sistemática dos recursos repetitivos, em 14/04/2021, a 1a. Seção do STJ firmou entendimento pela impossibilidade de tomada de créditos de PIS/COFINS na revenda de produtos submetidos à tributação monofásica dessas contribuições (EREsp 1.109.354/SP e EREsp 1.768.224/RS).

Na espécie, o revendedor defendeu a tese de que o art. 17 da Lei 11.033, de 2004, autorizaria a manutenção de créditos de PIS/COFINS nas hipóteses de operação de revenda isenta, submetida à alíquota zero ou objeto de não incidência das contribuições.

Em contraposição, a Fazenda Nacional sustentou que a técnica trazida pelo art. 17 da Lei 11.033, de 2004, é incompatível com os produtos sujeitos à tributação monofásica pela própria lógica desse tipo de incidência, bem como em razão da vedação expressa estabelecida pelos arts. , § 1º, incisos I e X, e , inciso I, alínea b, das Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003.

A Fazenda consignou, ainda, a não derrogação ou revogação tácita da legislação específica em razão da entrada em vigor do art. 17 da Lei 11.033, de 2004. Caso tal entendimento fosse acolhido, seus efeitos proporcionariam à cadeia produtiva das cooperativas em geral e dos bens enumerados mais do que uma isenção geral do PIS e da COFINS, resultaria tributação negativa.

Segundo o voto do Relator, Ministro Gurgel de Faria, com o advento da Lei 11.033, de 2004, não se verificou modificação das Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003; em especial no que tange à utilização de créditos na revenda de bens sujeitos ao regime monofásico.

Os Exmos. Ministros, por maioria, manifestaram entendimento de que no regime monofásico a carga tributária se concentra numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade. Trata-se, pois, de opção política do legislador na forma de incentivo a determinados segmentos da economia, não cabendo ao Poder Judiciário atuar na condição de legislador positivo.

Assim, noticiados os julgamentos do EREsp 1.109.354/SP e do EREsp 1.768.224/RS, espera-se e confia-se que seja observada, na íntegra, a jurisprudência pacificada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, a jurisprudência dos TRFs encontra-se em harmonia com o posicionamento firmado pelo STJ. Confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. (...) Feitas essas considerações, filio-me ao entendimento de que a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo porque não há cumulatividade. Inaplicável, portanto, à impetrante, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não-cumulativo." 2. O entendimento alhures encontra-se pacificado na jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo o qual o regime de tributação monofásica é incompatível com o direito ao creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS.

3. Recurso Especial não provido. RESP - RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000.00.51843-1, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/10/2019. 6. Apelação improvida.

(TRF1. AMS 0000541-51.2012.4.01.3200, REL. Juíza Federal Nome, e-DJF1 de 24/01/2020) (Destaques nossos).

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. LEI 9990/2000. EMPRESATRANSPORTADORA. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL DA REFINARIA. (...) 4 - As contribuições para o PIS /PASEP e Cofins são tributos que incidem sobre o faturamento das empresas (incidência única), não consistindo, portanto, em tributos plurifásicos, que incidem sobre as diversas operações de uma mesma cadeia (tais como o IPI e o ICMS). Dessa forma, não há que se falar em aplicação de princípios característicos dos tributos plurifásicos (tais como os da não-cumulatividade) quando da exigência das contribuições para o PIS /PASEP e Cofins, que são de incidência monofásica (única). 5 - A própria sistemática que se depreende da Constituição Federal aponta nesse sentido. Esta, em seus artigos 153, IV e § 3º, II; 154, I; e 155, II e § 2º, I, estabeleceu as hipóteses em que os impostos ali discriminados deveriam ser não-cumulativos. Isso significa, portanto, que a não-cumulatividade é exigência constitucional apenas para os seguintes impostos: IPI, ICMS e os impostos da competência residual da União (art. 154, I). 6 - Do que foi exposto, portanto, conclui-se que não há que se exigir, na sistemática de recolhimento do PIS e da Cofins, que seja disponibilizado ao contribuinte um método para a compensação entre créditos e débitos oriundos das operações realizadas na cadeia de circulação da mercadoria (no caso, combustíveis). Isso não é típico dessas contribuições. Precedentes do STF. (...)

(TRF2. Apelação Cível/Remessa Necessária 0037026-33.2018.4.02.5101. REL. Desembargador Federal Nome, Dje de 12/06/2020) (Destaques nossos).

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. REGIME MONOFÁSICO DO PIS/COFINS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O REGIME MONOFÁSICO NÃO CONFERE DIREITO DE CRÉDITO REsp 1.267.003/RS, 02a TURMA DO STJ). RECURSO DESPROVIDO, MANTENDO A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1 . O direito ao creditamento ( PIS/COFINS) tem por pressuposto a incidência em cadeia do tributo, visando evitar a tributação em cascata e o escalonamento do quantum tributário resultante de determinada cadeia empresarial. Incidindo o tributo uma única vez, já se tem o quantum; desaparece o risco de a tributação sujeitar uma mesma expressão econômica por diversas vezes, levando em conta o preço total das operações subsequentes e não seu valor agregado. 2. Por conseguinte, permitir que o adquirente da mercadoria ou serviço que ensejou a tributação monofásica obtenha crédito por aquela operação configura desconto daquele tributo, e não combate à cumulatividade. Sob a perspectiva do Fisco, haveria efetiva redução do tributo devido, já que o valor recolhido pelo alienante na operação anterior implicaria também em crédito ao adquirente, sem a contrapartida de uma nova incidência tributária. Configuraria, em suma, benefício fiscal estranho à ideia de não cumulatividade, motivo pelo qual o art. 17 da Lei 11.033/04 merece ser interpretado na forma dispendida pela Segunda Turma do STJ ( AgInt no AREsp 1221673/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018). 3. Registra-se que "apesar de a norma contida no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao REPORTO, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS /PASEP e à COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo" AgInt no AREsp 1398272/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020). 4. Agravo interno improvido.

(TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL 5004327-41.2019.4.03.6102, REL. Desembargador Federal Nome, Dje de 22/09/2020) (Destaques nossos).

TRIBUTÁRIO. COMÉRCIO VAREJISTA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES, PEÇAS E ASSESSÓRIOS. PIS E COFINS. LEI 10.485/2002. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SISTEMA MONOFÁSICO. IN 594/2005. ARTIGO 17 DA LEI 11.033/2004. (...) 3. As Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 prevêem, ambos no seu parágrafo 1º do artigo , a impossibilidade de creditamento de PIS e COFINS recolhidos na etapa anterior, relativamente às operações cuja tributação obedece ao regime da Lei 10.485.4. Trata-se, no caso, de sistema de tributação monofásico, com o qual não se coaduna o sistema de creditamento, como forma de aplicação da não-cumulatividade. 5. O parágrafo 5º do artigo 26 da IN nº 594/2005 ao proibir o creditamento do que foi recolhido anteriormente a título de PIS e COFINS, relativamente às vendas cuja operação está tributada à alíquota zero, apenas sistematizou o que já constava em Lei Ordinária, não procedendo, neste sentido, em ilegalidade. (...)

(TRF4. APELAÇÃO CIVEL 2007.71.00000-00, REL. Desembargador Federal Nome, D.E. de 01/06/2010.) (Destaques nossos).

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. REGIME MONOFÁSICO. REVENDEDORA DE VEÍCULOS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS Nºs 10.637/02, 10.833/03 E 11.033/04. I. No regime de tributação monofásica do PIS e da COFINS concentra-se a cobrança em uma única etapa, a da industrialização (o fabricante). Antecipa-se a cobrança com uma alíquota única próxima do valor que seria cobrado nas fases seguintes, eximindo do referido pagamento os intermediários e revendedores. Tal sistema não prevê restituição de valores. II. No caso concreto, no setor de atividade econômica onde opera a parte impetrante (revendedora de veículos novos), a incidência é monofásica, por expressa determinação legal. Desse modo, não há que se falar em direito ao creditamento, pois este pressupõe, fática e juridicamente, incidências múltiplas, que não existem conforme a legislação aplicável ao setor de atividade econômica da parte impetrante . III. As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 ( PIS e da COFINS) vedaram a possibilidade de aproveitamento de possível crédito, pelas pessoas jurídicas da espécie da Apelante. IV. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. V. Em sendo assim, não há que se falar em ilegalidade do art. 26, parágrafo 5º, IV, da IN/SRF nº 594/05 referente à vedação ao creditamento das exações em tela, quando da aquisição no mercado interno, para revenda, dos produtos comercializados. VI. Apelação improvida. Segurança denegada.

(TRF5. AC - Apelação Civel - (00)00000-0000.83.00000-00, REL. Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, DJE de 14/05/2015) (Destaques nossos).

Não obstante, as razões da Fazenda Nacional seguem expostas a seguir.

I.3 - DA INCOMPATIBILIDADE ENTRE A INCIDÊNCIA MONOFÁSICA E A TÉCNICA DO CREDITAMENTO E VEDAÇÕES LEGAIS

O regime de arrecadação monofásico (art. 149, § 4º, da CF) caracteriza-se por concentrar a tributação em um único contribuinte do ciclo econômico. Nessa sistemática, o produtor ou importador de mercadorias é responsável pelo recolhimento das contribuições que envolvem toda a cadeia produtiva, de forma que o revendedor (atacadista ou varejista) encontra-se dispensado do recolhimento da contribuição para o PIS e da COFINS nas operações que realizar.

Por se tratar de incidência tributária única, e não múltiplas, e não existir contribuição a ser recolhida pelo revendedor, ele não poderá abater ou se creditar do tributo que foi pago na etapa anterior do ciclo econômico. Simplesmente não existe cumulatividade a ser evitada, que é o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica de abatimento/creditamento.

Apenas quando há incidências múltiplas do tributo ao longo do ciclo econômico a carga tributária é diluída em operações sucessivas, onde é suportada parcialmente por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, o que confere a cada um o direito de abater o crédito da operação anterior.

Além da incompatibilidade lógica, a legislação da contribuição para o PIS e da COFINS proíbe expressamente o creditamento/abatimento almejado pelo contribuinte, conforme disposições das Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Confira-se:

Lei 10.637, de 2002:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às :mercadorias e aos produtos referidos

a) no inciso IIIdo § 3º do art. 1º desta Lei;

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei

Art. 2º [...]

§ 1º [...]

I - nos incisos I a III do art. da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural ;

II - no inciso I do art. da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal nele relacionados ;

III - no art. da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI ;

IV - no inciso II do art. da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei;

V - no caput do art. da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

VI - no art. da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação ;

VII - a IX - (Revogado pela Lei nº 13.097, de 2015)

X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de .petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural

§ 1º-A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes , à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4º do art. da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998.

Lei 10.833, de 2003:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) no inciso IIIdo § 3º do art. 1º desta Lei;

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei Art. 2º § 1º [...]

I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural ;

II - no inciso I do art. da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados ;

III - no art. da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI ;

IV - no inciso II do art. da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei ;

V - no caput do art. da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI ; VI - no art. da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação ;

VII - no art. 51 desta Lei, e alterações posteriores, no caso de venda das embalagens nele previstas, destinadas ao envasamento de água, refrigerante e cerveja, classificados nos códigos 22.01, 22.02 e 22.03, todos da TIPI ; e VIII - no art. 58-I desta Lei, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A desta Lei ;

VI - no art. da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação ; VII - no art. 51 desta Lei, e alterações posteriores, no caso de venda das embalagens nele previstas, destinadas ao envasamento de água, refrigerante e cerveja, classificados nos códigos 22.01, 22.02 e 22.03, todos da TIPI ; e VIII - no art. 58-I desta Lei, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A desta Lei ;

IX - no inciso II do art. 58-M desta Lei, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica optante pelo regime especial instituído pelo art. 58-J desta Lei ;

X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de .petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural

§ 1º-A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes , à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4º do art. da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998.

O argumento de que a legislação de regência teria sido revogada pelo art. 17 da Lei 11.033, de 2004, é incompatível com o sistema jurídico pátrio, pois não existe revogação tácita de norma específica por norma geral, que com ela não é incompatível e nem regula inteiramente a matéria tratada (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

A leitura do art. 17 da Lei 11.033, de 2004, deve ser conjugada com a leitura dos arts. da Lei 10.637, de 2002, e da Lei 10.833, de 2003, que indicam o que pode e o que não pode gerar crédito. Tais dispositivos são compatíveis e harmônicos. Enquanto uma norma afirma que é possível a apuração de alguns créditos, a outra estabelece quais os créditos que podem ser apurados como incentivo fiscal.

Nesse sentido pronunciou-se o Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, no julgamento do Agravo no Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF. Confira-se:

"No entanto, em que pese o tipo de receita se submeter à sistemática monofásica, o contribuinte almeja creditar-se dos valores pagos a título de PIS/COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda para si efetuada pelas pessoas jurídicas fabricantes e importadoras (pessoas que lhe antecederam na cadeia) por compreender que o advento do art. 17, da Lei n. 11.033/2004, estaria a lhe permitir esse direito já que garantiu o direito para todas as vendas efetuadas com alíquota zero. In verbis:[...]

Nada mais equivocado.

Efetivamente, é de ver que o artigo de lei invocado somente assegura a manutenção dos créditos. Isto é, o artigo de lei permite que aquelas pessoas que efetivamente adquiriram créditos dentro da sistemática da não-cumulatividade não sejam obrigadas e estorná-los em razão de efetuarem vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS. Nessa toada, a incidência do art. 17, da Lei n. 11.033/2004, pressupõe o creditamento e o creditamento pressupõe que a atividade esteja inserida dentro da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS. Não basta, portanto, praticar venda submetida à alíquota zero, é preciso que a venda esteja dentro da sistemática da não-cumulatividade, sendo que essa inserção deve ser buscada na legislação pertinente, qual seja a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, respectivamente, que regem o PIS /PASEP e a COFINS não-cumulativos . No caso concreto, por disposição expressa em lei, a receita bruta referente às mercadorias vendidas pelos produtores ou importadores, as quais são revendidas pelo contribuinte, está excluída da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS prevista no art. da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, por integrar o que chamo de Regime Especial de Tributação Monofásica . Veja-se [...]

A legislação é clara. A expressão"[...] do valor apurado na forma do art. [...]"evidencia que somente pode haver o creditamento se o tipo de receita estiver sujeito à incidência do PIS /PASEP e COFINS na forma do art. da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n.

10.833/2003, alíquotas próprias do sistema não-cumulativo, e a receita do contribuinte, n. 10.485/2002, que institui o que chamo de Regime Especial de Tributação Monofásica (alíquotas concentradas), onde é beneficiada com alíquota zero. Essa inserção em Regime Especial de Tributação Monofásica afasta a aplicação da regra geral do art. 17, da Lei n. 11.033/2004 e do art. 16, da Lei n. 11.116/2005, e, por especialidade, chama a incidência do art. , I, b da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, que vedam o creditamento. Decerto, tal não é de se estranhar, pois foi a própria exposição de motivos da Medida Provisória nº 66/02, que foi convertida na Lei n. 10.637/2002, que consignou a incompatibilidade do regime monofásico com o regime não-cumulativo ao ali afirmar que"[...]sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Pasep, foram excluídos do modelo, em vista de suas especificidades [...] os contribuintes tributados em regime monofásico". O raciocínio é simples: é pressuposto da cumulatividade e da não-cumulatividade que a tributação seja polifásica (incidências múltiplas ao longo da cadeia). Se há incidência una ao longo da cadeia (tributação monofásica), já não existe cumulatividade. Se não existe cumulatividade, não há motivo para ser estabelecida uma não-cumulatividade, pois não há o que ser desonerado. Na tributação monofásica, o efeito da não-cumulatividade já é buscado, no caso, na regulação da penúltima alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos fabricantes e importadores), já que a última alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos revendedores) é sempre zero ." (Destaques nossos).

Ao seu turno, o Exmo. Ministro Gurgel de Faria, no julgamento do REsp 1.051.634/CE, enfatizou o que segue:

Com a devida vênia, admitir direito de abatimento de crédito de receitas tributadas no regime monofásico equivaleria a instituir benefício fiscal sem lei específica, o que contraria o art. 150, § 6º, da CF e o Código Tributário Nacional, que veda interpretação extensiva para reconhecer benefício fiscal (art. 111, II, do CTN). Ademais, a criação de benefício, para estabelecer desoneração fiscal, não se compatibiliza com o objetivo da sistemática de arrecadação monofásica, de reduzir a evasão fiscal ao longo do ciclo econômico. Dessarte, a regra geral é de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico. Quando a quis excepcionar, o legislador ordinário o fez expressamente, tendo criado desoneração fiscal em cadeia submetida ao regime monofásico ao editar a Lei n.

11.727/2008, por meio da qual permitiu ao produtor/fabricante descontar créditos relativos à aquisição dos produtos citados no art. , § 1º, da Lei n. 10.833/2003 de outro importador/produtor/fabricante, para revenda no mercado interno ou para exportação. Confira-se:

Art. 24. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, produtora ou fabricante dos produtos relacionados no § 1º do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, pode descontar créditos relativos à aquisição desses produtos de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante, para revenda no mercado interno ou para exportação.

§ 1º Os créditos de que trata o caput deste artigo correspondem aos valores da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação.

§ 2º Não se aplica às aquisições de que trata o caput deste artigo o disposto na alínea b do inciso I do caput do art. da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do caput do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

Nesse caso, o dispositivo afastou, excepcionalmente, a proibição ao "desconto de créditos" de bens adquiridos para revenda em relação às mercadorias e produtos referidos no art. , § 1º, da Lei n. 10.833/2003, tão somente no que se refere aos importadores, produtores ou fabricantes (art. , I, b, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003)- que são os contribuintes que suportam toda a carga tributária da monofasia -, não atingindo a recorrente, que é revendedora, sujeita à alíquota 0 (zero). (Destaques nossos).

Ora, consoante expõe o Ministro Gurgel de Faria, "se tal técnica - da monofasia - é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticidade tributária, objetivando o combate à evasão fiscal, foge, com todo o respeito, à lógica do razoável uma interpretação que venha a admitir a possibilidade de creditamento do tributo que termine por neutralizar toda a arrecadação exatamente dos setores mais fortes da economia" .

É bem de se ver que a Constituição de 1988 não previu uma sistemática de recolhimento não-cumultativo para a PIS e a COFINS como o fez para o IPI e o ICMS. Isso, porque a não-cumulatividade não é atributo típico das contribuições sociais, cuja hipótese de incidência recai sobre o faturamento bruto da empresa e não sobre a circulação da mercadoria.

Outrossim, não há qualquer norma que determine (ou sequer autorize) a comparação das cargas tributárias incidentes nos variados regimes que podem regular o PIS e a COFINS, com a aplicação de desconto em caso de eventual diferença.

Por conseguinte, não existe direito subjetivo à isonomia de tratamento da PIS e da COFINS na monofasia e na polifasia.

Os créditos de PIS e Cofins, quando existem, são conferidos

[1]

pela legislação . Dessa maneira, não cabe ao contribuinte optar pela carga tributária de sua preferência, e também não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir nessa seara, ao arrepio da lei, transformando-se em legislador positivo.

PEDIDO

Dessa forma, por todo o exposto, a União Federal (Fazenda Nacional) requer, preliminarmente, que não seja admitido o Recurso Especial ou, se o for, que a E. Corte Superior se digne em julgá-lo improcedente, mantendo-se o r. decisório recorrido, com o que será preservada a JUSTIÇA.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 8 de março de 2022.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

[1] Scharlack, NomeRubens. A Natureza Jurídica dos Créditos de PIS e Cofins Apurados no Regime de "Não-cumulatividade". Revista Dialética de Direito Tributário nº 115 - abril 2005 - págs. 63-69.