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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.14.0003

Petição - Ação Adjudicação de Enesa Engenharia

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 14a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000911-92.2017.5.14.0004

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 18/10/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes: AUTOR: SINDICATO DOS TRAB NA IND DA CONST CIVIL DO ESTADO DE R

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: ENESA ENGENHARIA LTDA.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

CUSTOS LEGIS: Ministério Público do Trabalho PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14a REGIÃO

PROCESSO: 0000911-92.2017.5.14.0004

CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO

ÓRGÃO JULGADOR: 1a TURMA

ORIGEM: 4a VARA DO TRABALHO DE PORTO VELHO - RO

RECORRENTE: ENESA ENGENHARIA LTDA.

ADVOGADOS: Nome

RECORRIDO: SINDICATO DOS TRAB NA IND DA CONST CIVIL DO ESTADO DE R

ADVOGADOS: Nome

RELATORA: DESEMBARGADORA Nome

HORAS EXTRAS HABITUAIS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. NULIDADE. A prestação de horas suplementares habituais pelo obreiro descaracteriza o acordo de compensação da jornada, nos termos da Súmula 85, IV do Tribunal Superior do Trabalho.

1 RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada contra a sentença que julgou procedentes os pedidos contidos na petição inicial condenando a empresa em horas extras aos substituídos porque indevido o sistema de compensação de jornada.

Nas razões recursais, a reclamada requer seja reformada integralmente a sentença sob a alegação de que a compensação se deu conforme autorização contida em acordo coletivo e que todas as horas extras prestadas foram regularmente pagas.

Contrarrazões pelo autor em que pugna pela improcedência do recurso patronal.

O Ministério Público do Trabalho pronunciou-se pelo prosseguimento do feito.

2 FUNDAMENTOS

2.1 CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, decide-se conhecer do recurso ordinário e das contrarrazões.

Prejudicado o pedido para que as publicações dirigidas à reclamada sejam expedidas em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, visto constar o nome do referido causídico na autuação eletrônica do feito.

2.2 MÉRITO

A recorrente alega que "a Constituição da Republica garante o"reconhecimento das convenções e acordos coletivos"(CF, art. , inciso XXVI e 8º), dando às entidades de classe a total liberdade para negociar sobre os pontos controversos. Sabendo disso, o próprio sindicato de classe, através de ACORDO COLETIVO, permitiu aos seus representados o acordo de compensação".

Defende que "todas as horas extraordinárias realizadas foram pagas, conforme se verifica pelo confronto dos espelhos de ponto e recibos de pagamento juntados pelo próprio Sindicato".

Em "hipótese de manutenção do pagamento de diferenças de horas extras, como tese eventual é importante demonstrar que a decisão contraria o disposto no inciso IV, da Súmula 85, do TST que somente prevê o pagamento do adicional devido".

Analisa-se.

A questão foi julgada nos seguintes termos:

HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. NORMA COLETIVA. HABITUALIDADE. BANCO DE HORAS. NULIDADE

Refere o autor que a reclamada contratou todos os funcionários mediante acordo de compensação de horas de trabalho, muito embora, havia a prestação de horas habituais, que o descaracterizam.

Acrescenta que o acordo de Banco de Horas não observou os limites legais materiais de horas de trabalho, em face da violação à jornada semanal limite de 44 horas, superando inclusive o limite de 09 horas diárias estipuladas em acordo coletivo.

Complementa que tal situação revela que na empresa ré havia o sistema de Banco de Horas em concomitância com o regime de horas extras o que é uma condição altamente prejudicial para a saúde do trabalhador que termina por laborar em uma extensa jornada de trabalho, não lhe sendo benéfico o regime compensatório.

Refere que, em momento algum, foi autorizada a prática de horas extras, durante a jornada de segunda a sexta-feira, sendo autorizado somente prática de horas extras aos sábados, demonstrando que a reclamada deliberadamente descumpriu a cláusula trigésima do acordo, posto que no regime de compensação o empregado trabalhará além da jornada normal em alguns dias, para descansar em outro dia consoante art. 59, § 2º, da CLT.

Desse modo, sob o argumento de estarem sendo violados os requisitos legais para a elaboração do sistema de Banco de Horas, requer a declaração de nulidade do pacto compensatório estabelecido.

(...)

Analiso.

A reclamada, na contestação, alegou que as horas extras eventualmente realizadas foram devidamente registradas e pagas.

Acrescentou que totalmente válida a aplicação da compensação das horas extras, visto que previstas em norma coletiva, como ainda o total de 10 horas diárias, sempre fora respeitado, haja vista que são consideradas normais as 9 (nove) horas diárias (segunda a sexta), em virtude do alongamento da jornada laboral.

Outrossim, pontuou que a própria jurisprudência preceitua que prestação habitual de labor extraordinário não invalida o acordo de compensação, tendo-se, assim, como extras unicamente as horas excedentes do limite da jornada compensada. Ainda, refere que restando factualmente caracterizado um acordo tácito de compensação de horas entre as partes, este deve prevalecer, à inexistência de qualquer vício do consentimento.

Passo à análise.

Os controles de horário constituem prova pré-constituída da jornada de trabalho, sendo ônus do empregador que conta com mais de dez empregados a sua manutenção (art. 74, § 2º, da CLT). É certo, também, que a presunção de validade que acompanha essa prova pode ser elidida quando demonstrado não refletirem os fatos com a realidade.

O próprio Sindicato-autor juntou aos autos, por amostragem, os cartões de ponto relativos a alguns trabalhadores da ré, os quais, não tendo sido infirmados por prova em contrário, consideram-se válidos. Verifica-se de tais documentos que, em diversas oportunidades, além das horas extras realizadas aos sábados, também houve sobrejornada após a 9a hora diária, de segunda à quinta e além da 8a nas sextas-feiras.

No que pertine à compensação de jornada, não há dúvidas de que o art. 7º, XIII, ao limitar a jornada em 8h diárias e 44h semanais, facultou a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Portanto, em tese, a autonomia das vontades coletivas que emerge do art. , XXVI, da CF também engloba a negociação coletiva da compensação de jornadas.

Por outro lado, a adoção de regime compensatório semanal é autorizada pelo art. 59 da CLT, cujo caput dispõe que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Por sua vez, a jurisprudência do TST firmou-se no sentido da Súmula nº 85, cujo teor ora transcrevo:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Especificamente no que pertine ao regime compensatório semanal adotado, embora previsto no Acordo Coletivo de Trabalho, não há como considerá-lo válido. Isso porque, os trabalhadores frequentemente laboravam aos sábados, sendo, ainda, habitual a prestação de horas extras, o que atrai o entendimento contido na Súmula 85, IV, do TST.

Ora, compulsando-se os cartões de ponto encartados aos autos, verifico haver registro de horas extras em quase todos os meses trabalhados pelos obreiros, circunstância que denota a habitualidade de labor extraordinário para fins de nulidade do sistema de compensação semanal, a teor do item IV da Súmula 85 do TST.

Nesse contexto, o constante labor em regime de sobrejornada invalida a compensação entabulada, por conseguinte, declaro nulo o regime compensatório adotado pela reclamada, posto que, na verdade, INEXISTE QUALQUER COMPENSAÇÃO.

Ao contrário, é possível extrair do cotejo dos cartões de ponto que, além de haver o gozo de folgas compensatórias, os trabalhadores laborava em praticamente todos os sábados. Portanto, reforço que não há compensação da sobrejornada de um dia com a diminuição em outro.

Se não bastasse, ainda que se calculasse a média das jornadas estaria ultrapassada a jornada legal.

Logo, sob qualquer ângulo que se analise, devem ser consideradas como extras todas as horas laboradas além da jornada normal de oito horas, sendo que em relação àquelas irregularmente compensadas (excedentes da oitava diária até a 44a semanal) é devido apenas o adicional e para aquelas excedentes à 44a semanal é devida a hora acrescida do respectivo adicional, consoante entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 85, IV, do TST, o qual adoto.

Na apuração das horas extras deve ser considerada a jornada anotada nos controles de horário, observado o disposto no art. 58, § 1º, da CLT, observado o divisor 220,

a evolução salarial dos trabalhadores, os dias efetivamente trabalhados, excluídos afastamentos, licenças, férias e faltas.

Ainda, quanto aos períodos em que eventualmente não tenham sido juntados registros determino a observância da maior média mensal de horas extras do período contratual.

Esclareço, outrossim, que para as horas extras eventualmente laboradas em período noturno (das 22h às 05h), o adicional noturno deverá integrar a base de cálculo da parcela, nos termos da Súmula 60, I, do E. TST e da Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1 do E. TST, ora adotadas.

Ademais, no que tange à base de cálculo, deve ser observada a integralidade das verbas remuneratórias, nos moldes da Súmula 264 do TST. Fica autorizado o abatimento dos valores comprovadamente pagos sob mesmo título, ainda que em competência diversa, consoante entendimento jurisprudencial consolidado na OJ 415 da SDI-1 do TST, o qual adoto.

Por serem habituais, as horas extras produzirão reflexos sobre aviso prévio, férias com 1/3, 13o salário e FGTS + multa de 40%.

Diante do exposto, condeno a reclamada a pagar o adicional de horas extras de 50% (em adstrição ao pedido) sobre as horas irregularmente compensadas, assim consideradas as excedentes da 8a diária até a 44a semanal, e a hora mais o adicional de 50% (em adstrição ao pedido) para aquelas excedentes da 44a semanal, tomando por base as jornadas anotadas nos controles de horário (observado o disposto no art. 58, § 1º, da CLT), autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo título, com reflexos em aviso prévio, DSR, 13º salário, férias com 1 /3 e FGTS + multa de 40%. Em caso de labor aos domingos e feriados, o adicional respectivo a ser adotado é de 100%.

Conforme se vê acima, havia a prestação de horas extras habituais, inclusive aos sábados, de modo que não rebatida a sentença no aspecto, importa tal fato na descaracterização do acordo de compensação de jornada, nos termos da Súmula 85, IV do TST.

Nada a prover também quanto ao pedido alternativo para pagamento apenas do adicional de hora extra, visto que a sentença segue o entendimento do inciso IV da Súmula 85 do TST ao determinar o pagamento do adicional sobre as horas irregularmente compensadas e hora extra mais adicional sobre aquelas que sobejarem jornada semanal. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA DESCARACTERIZADO. HORAS DESTINADAS À COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 85, ITEM IV, DO TST. O entendimento desta Corte é no sentido de que, restando descaracterizado o regime de compensação, as horas que ultrapassarem o módulo semanal de trabalho deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário, nos termos item IV da Súmula 85 do TST. O Regional, ao conceder o pagamento apenas do adicional por trabalho extraordinário, quanto às horas destinadas à compensação, decidiu em sintonia com o aludido verbete sumular, a atrair os óbices do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de

revista não conhecido. (TST - RR: 102830920165150122, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 11/04/2018, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. DESCARACTERIZAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 85, ITEM IV, DO TST. I - Ao consignar a existência de prestação habitual de horas extras e, nesse passo, concluir pela irregularidade do acordo de compensação, o TRT posicionou-se em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal, consubstanciada na Súmula nº 85, IV, do TST. II - Estando o acórdão recorrido em conformidade com Súmula da Jurisprudência desta Corte, avulta a convicção de que o recurso de revista não desafia processamento à guisa de violação dos artigos , II e , XIII, da Constituição e 59 da CLT, a teor da Súmula nº 333 do TST, erigida em requisito negativo de admissibilidade do apelo extraordinário. (...) (TST - AIRR: 214748520145040006, Relator: Antonio Nomede Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 28/06/2017, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017) HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário". Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 0000.0000.0000.0000, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 25/06 /2014, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 03/07/2014)

RECURSO DE REVISTA. REGIME 12 X 36. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INVALIDADE. HORAS EXTRAS HABITUAIS. 1. O Colegiado de origem declarou a "invalidade do acordo de compensação de jornada 12x36" e condenou "a Reclamada ao pagamento, como extras, das horas excedentes à 8a diária e 44a semanal". Registrou que "no caso concreto, a jornada de 12x36 horas restou pactuada coletivamente (e.g. cláusula 26a, § 2º, CCT 2009/2011, fl. 305)", porém a referida jornada não pode coexistir "com regime de prorrogação, porque inconciliáveis". Logo, considerando que "no caso em tela, verifica-se que o Reclamante estava submetido a jornada diária superior a doze horas de trabalho (07h00 às 08h30, com quinze minutos de intervalo)", concluiu que "a prestação de horas extras habituais descaracteriza o ajuste firmado, que é nulo em relação ao Autor, ante o descumprimento do regime de 12x36 horas (cumulação do regime de compensação e prorrogação de jornada)". 2. À luz do item IV da Súmula 85 do TST, "a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário". 3. Decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 0000.0000.0000.0000, Relator: Hugo NomeScheuermann, Data de Julgamento: 10/06/2015, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015)

Nega-se provimento.

2.3 CONCLUSÃO

DESSA FORMA, decide-se conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento. 3 DECISÃO

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 14a Região, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão de julgamento realizada no dia 5 de dezembro de 2018.

Porto Velho-RO, 5 de dezembro de 2018.

(Assinado digitalmente)

Nome

DESEMBARGADORA-RELATORA