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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.10.0046

Petição - Ação Compra e Venda contra Residencial Imperio Romano Spe 01

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO

DO 1° JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE IMPERATRIZ, MA - FEST.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000 - AÇÃO DE RESILIÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE PARCELAS.

PROMOVENTES: Nome e Nome.

PROMOVIDO: RESIDENCIAL IMPERIO ROMANO SPE 01 LTDA - EPP.

RESIDENCIAL IMPÉRIO ROMANO SPE 01 LTDA , por seu Diretor responsável Glen Anderson Maia de Oliveira , e por seu advogado e procurador que ao final assina vem promover RECURSO INOMINADO com base no art. 30, da Lei n° 9.099/95, frente a Sentença de Mérito na AÇÃO DE RESILIÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE PARCELAS, que em seu desfavor, movem Nome e Nome;

O recurso é regular e tempestivo, interposto em 10/10/2016, uma vez que o Demandado foi Intimado da r. sentença, por ciência eletrônica, em 07/10/2016, e como o prazo recursal é de 10 (dez) dias corridos, o termo a quo expirará em 17/10/2016;

Requer seja Intimada a parte adversa, para querendo apresentar suas contrarrazões ao Recurso Inominado;

Junta-se em anexo comprovante de pagamento de custas recursais;

Após o devido processamento, remetam-se os autos e seus recursos à Turma Recursal Civil que deverá reformar in totum a r. sentença;

Nestes Termos, Requer e Espera por Deferimento.

Imperatriz, MA, 10/10/16.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF

EGRÉGIA TURMA RECURSAL CÍVEL DA COMARCA DE IMPERATRIZ/MA.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE.

PROCESSO n° 0000000-00.0000.0.00.0000.

AÇÃO DE RESILIÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE PARCELAS.

ORÍGEM: 1° JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE IMPERATRIZ, MA - FEST;

RECORRENTE: RESIDENCIAL IMPERIO ROMANO SPE 01 LTDA - EPP.

RECORRIDOS: Nome e Nome.

NOBRE RELATOR,

ÍNCLITOS JULGADORES,

I - DA SENTENÇA RECORRIDA.

Em sua SENTENÇA, o Magistrado de 1° Grau, resolveu a lide, no entanto, existem três pontos que merecem ser modificados, os quais abordaremos individualmente, um a um, esperando que esta Corte restabeleça o direito, são eles:

01 - A Lei n° 8.079/80 - CDC e a Lei n° 9.514/97 - Lei de Alienação Fiduciária.

O Magistrado utilizou o CDC para dirimir a lide, e afastou as cláusulas de distrato previstas pelo regramento da Lei de Alienação Fiduciária, fazendo-o com base no Código de Defesa do Consumidor:

Em sua contestação, a empresa requerida se opõe a devolução integral do valor sob alegação de que o referido contrato foi rescindido de pleno direito com base na artigo 26 da Lei n° 9.514/1997, sendo o imóvel foi retomado pelo credor , com perda total das parcelas pagas a título de despesas e retenção de clausula penal.

(...)

No caso em questão o assunto se insere entre uma área de abrangência tanto das regras do CDC como das regras do CC. Desse modo, vez por outra irá se fazer referencia à ambas.

(...)

A despeito desse percentual se inserir dentro da álea privada dos negócios jurídicos de uma empresa que em tese não caberia qualquer análise judicial ao se adotar o regramento do CDC, esse instituto passa a ser objeto e passível de análise dentro da ótica consumerista .

(...)

De antemão afasto a aplicação e incidência do distrato assinado por dois fundamentos: a) Por se tratar de cláusula leonina onde a sua instituição onera excessivamente e exclusivamente uma das partes em detrimento da outra; e, b) Em contratos e instrumentos de adesão, a sua interpretação e aplicação não pode vir a prejudicar a parte hipossuficiente, no caso o consumidor.

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Pois bem, afirmamos e demostraremos que o CDC é inaplicável ao caso presente, e portanto a r. Sentença deve ser reformada para expurgar aquele instituto consumerista, e aplicar legislação mais especial e específica, a Lei n° 9.514/97, senão vejamos:

O negócio jurídico efetuado pelas partes está materializado no instrumento contratual, pactuado entre as partes, com a denominação de " Contrato Particular de Compra e Venda com Financiamento Imobiliário e Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária e Outras Avenças" , consequentemente, trata-se efetivamente de relação negocial com a nomenclatura identificando o objeto avençado.

No entanto, o caso presente, foi resolvido com a aplicação do CDC, no entanto, o contrato de compra e venda havido entre as partes, é amparada pela lei de alienação fiduciária, esta opção está clara no contrato, tanto no título do mesmo, quanto nas cláusulas internas.

Igualmente está claro que a cláusula de desistência passa pela mesma legislação específica, e este foi o procedimento do Vendedor, que aplicou unicamente o previsto na Lei de Alienação Fiduciária, pois o " Contrato Particular de Compra e Venda com Financiamento Imobiliário e Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária e Outras Avenças" é regido pela Lei n° 9.514/97, que é especifica, especial e posterior, e que trata do " Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências ".

Por ser lei especifica e posterior, e criada para tratar exclusivamente da matéria de compra e venda com alienação fiduciária, a Lei n° 9.514/97, tem prevalência e preponderância sobre a Lei n° 8.078/90, o CDC, que é lei geral das relações de consumo;

Neste sentido, o STJ, dirimindo a controvérsia, já reconhece a preponderância da Lei n° 9.514/97 sobre Código de Defesa do Consumidor, que em recente decisão reconheceu que o acerto de contas entre devedor fiduciário e credor fiduciante deve ser feito nos termos do artigo 26, da Lei n° 9.514/97, e não com base no artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor, como pleitearam os Recorridos e utilizado pelo Magistrado ao afastar a clausula de distrato;

No caso paradigma, que levou o STJ a se posicionar, o adquirente ingressou com ação de devolução das parcelas pagas ao longo do contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária, naquele caso e contra o Acórdão da 5a Câmara do TJSP, a credora interpôs Recurso Especial o qual foi provido por decisão monocrática do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino que destacou que: " a regra do artigo 53 do CDC não se aplica nas hipóteses de alienação fiduciária de bem imóvel por possuir esta procedimento próprio para devolução regulado por lei especial (art. 27, § 4°, Lei 9.514/97) " ( REsp. n° 1.00.000 OAB/UF ).

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Logo, restou caracterizada uma forte tendência jurisprudencial, citando precedentes do próprio STJ, da prevalência dos artigos 26, da Lei n. 9.514/1997, lei específica que trata sobre o SFI, que " Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências " sobre o disposto no art. 53, do Código de Defesa do Consumidor, que é lei geral sobre as relações de consumo, embora cite nele as alienações fiduciárias;

Em outra recente decisão, datada de 23/03/2015, do Ministro Antônio Carlos Ferreira, da 4a. Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, o Relator, reconsiderando sua decisão monocrática no REsp 1.172.146 - SP (2009/00000-00) do STJ, de 21/06/2013, concluiu que:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSOS SIMULTÂNEOS. NÃO CONHECIMENTO DO POSTERIOR. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. INADIMPLÊNCIA. ARTS. 26 E 27 DA LEI N. 9.514/1997. DECISÃO MANTIDA.

1. (...).

2. (...).

3. A Lei n. 9.514/1997, que instituiu a alienação fiduciária de bens imóveis, é norma especial e também posterior ao Código de Defesa do Consumidor - CDC. Em tais circunstâncias, o inadimplemento do devedor fiduciante enseja a aplicação da regra prevista nos arts. 26 e 27 da lei especial.

4. Agravo regimental improvido e embargos de declaração não conhecidos. ( STJ; AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 1.172.146 - SP (2009/00000-00) RELATOR: MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA AGRAVANTE: FÁBIO PEREIRA BARRETO E OUTRO ADVOGADOS : ANDREA SPINELLI MILITELLO E OUTRO(S) FABIA MASCHIETTO AGRAVADO: BRAZILIAN SECURITIES COMPANHIA DE SECURITIZAÇÃO ADVOGADO: ALEXANDRE JAMAL BATISTA E OUTRO(S) )

Portanto, é inaplicável, o Código de Defesa do Consumidor ao caso presente de alienação fiduciária com reserva de domínio, restando incabível a aplicação do mesmo em Sentença, para expurgar clausula contratual com base no CDC como se fosse uma relação de consumo, amparado no art. 51, do CDC, cuja pretensão, deveria ter ser indeferidos de plano, sob pena de decisão contraria à posição majoritária do STJ; DEVE PREVALECER AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ORIGINAIS INCIDINDO NO CASO PRESENTE O ART. 26, DA LEI 9.514/97;

Lei n° 9.514/97, Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

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02 - Do percentual retido pelo Vendedor a título de taxa de administração;

Não acatando Este Tribunal a tese da aplicabilidade da lei especifica n° 9.514/97, e sua cláusula 26, deve-se aplicar o percentual de 20% referente a taxa de administração, conforme justificaremos abaixo.

A sentença de base, entendeu que o percentual de 20,0% (vinte por cento) previsto no contrato, que deve ser retido em caso de distrato, a titulo de taxa de administração seria por demais onerosa ao consumidor, e que deveria ser aplicado percentual de 10,0% (dez por cento);

Cabe aqui agora analisar o tormentoso tema do percentual das taxas de administração. Este magistrado longe de querer negar o exercício do direito das empresas privadas em administrarem seus contratos e suas despesas administrativas também não pode ficar impassível a necessidade de regulamentação e verificação de que essa taxa de administração não possa servir como elemento que venha onerar excessivamente o consumidor.

Assim, diante dessa análise, verifico que a cobrança de um percentual de 20%, o que equivaleria a 1/5 do percentual da prestação ou do negócio jurídico ou do valor global do bem, se mostra um pouco excessivo, porque se assim o admitíssemos estaríamos penalizando o consumidor com pagamento, a título de exemplo, de R$ 00.000,00 real a cada R$ 00.000,00 reais pagos pelo bem; ou seja, se o bem custasse no total R$ 00.000,00, R$ 00.000,00 seriam só de taxa de administração, o que importaria, ao menos ao meu ver, no enriquecimento sem causa a construtora, sem contar que já pagou 20% a titulo de corretagem, além de uma taxa diária de 0,5% de administração do bem (cláusula 14, b, do contrato).

Poderia se indagar agora qual percentual seria justo e capaz de remunerar as despesas operacionais da construtora? Este juízo apesar de não ter conhecimento do volume de caixa e nem da condição patrimonial da construtora apenas pode trabalhar uma visão de bom senso aliada ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, assim de maneira consentânea entendo que a aplicação da metade da taxa cobrada se mostra razoável, isto é (10,0%).

No entanto, o próprio STJ, vem aplicando em casos análogos, o percentual, entre 20% e 25%, reconhecendo os altos custos envolvidos na operação, além do mais, ressalte-se que os Compradores/Recorrido usufruíram e retiveram o imóvel para si, durante 25 (vinte e cinco) meses restringindo o Vendedor/Recorrente de fazer negócios com o seu imóvel com terceiros;

Ademais, a única possibilidade de se aplicar o percentual restrito de 10% (dez por cento) por taxa de administração, ocorre quando o Comprador está quase quitando o seu contrato, quando já pagou cerca de 80% da dívida, e resolve desistir da aquisição, então nestes casos, não é justo extrair uma taxa tão alta de um volume tão expressivo de valores de parcelas pagas, acatando-se o percentual de retenção de 10% e não de 20%, pois 10% de muito é equivalente a 20% de pouco;

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No entanto, no caso presente os Recorridos pagaram menos da metade das parcelas, somente 25 (vinte e cinco) parcelas de um total de 60 (sessenta), neste caso, então, deve incidir o percentual de 20%, de taxa de administração, conforme clausula contratual, e não o percentual de 10% como decidiu o Magistrado;

Neste sentido, seguem dois importantes julgados do STJ:

"PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO. PRETENSÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RAZOABILIDADE NA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DAS EMENTAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. (...) 2.- É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o comprador inadimplente tem o direito de rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, consequentemente, obter a devolução das parcelas pagas, mostrando-se razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas, consoante determinado pelo Tribunal de origem. (...)". (RCDESP no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 05/11/2012).

"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CABIMENTO. RETENÇÃO DE 25% EM BENEFÍCIO DO VENDEDOR. ALUGUÉIS PELO USO DO IMÓVEL. TERMO A QUO. SÚMULA 7. 1. O entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resilição do compromisso de compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual. 2. Nesse caso, o distrato rende ao promissário comprador o direito de restituição das parcelas pagas, mas não na sua totalidade, sendo devida a retenção de percentual razoável a título de indenização, entendido como tal 25% do valor pago. (...)". (REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 26/05/2011).

Requer, portanto, seja aplicada a taxa de administração a ser retida pelo Recorrente no percentual de 20% (vinte por cento), conforme previsto no próprio contrato entre as partes, ocorrendo assim a interferência mínima do estado no trato entre as partes, uma vez que referido percentual, na elaboração do contrato, foi amparado em estudos e com base na ampla jurisprudência do STJ, que acreditamos pretende dar segurança jurídica as relações contratuais;

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03 - Da devolução de valores de forma parcelada - Súmula n° 543 do STJ.

Na petição inicial, os Autores/Recorridos confessam que resolveram desistir espontaneamente do contrato, ou seja, o ato de resilição partiu dos compradores, ao deixarem de pagar as prestações que foram vencendo desde janeiro de 2016, abandonando o contrato; Não se trata aqui de ato do Vendedor/Recorrente que NÃO deu causa a resilição, e, portanto, não pode ser apenado com a devolução integral de valores, à vista; Veja-se o que afirmaram os Autores:

" Infelizmente, influenciados pelo panorama caótico do país do ponto de vista financeiro, os Demandantes não tiveram mais condições de honrar seu compromisso, adimplindo, porém, sua obrigação até 18 de janeiro de 2016, conforme demonstrativo de pagamento em anexo. Dessa forma, sem as devidas condições para continuar com o compromisso os Requerentes sem prejuízo do sustento da família, requer a restituição do total pago a Requerida, nos quais estão retidos com a Demandante. "

Em situações desta natureza e dirimindo crescentes demandas judiciais ante a explosão de milhares de loteamentos com vendas parceladas por todo o pais, e com posterior crise econômica, o STJ editou a sumula n° 543:

STJ, Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Tal situação de devolução de valores de forma parcelada, está prevista no contrato havido entre as partes, na cláusula 14.1, em sintonia com a Súmula 543, do STJ, verbis :

"CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA - DA DESISTÊNCIA

14. O COMPRADOR poderá desistir do presente instrumento, pleiteando a resolução contratual mediante formalização expressa à VENDEDORA, quando fará jus à devolução dos valores pagos deduzido os seguintes:

a) Sinal (IV.2.1 do Quadro Resumo);

(...)

e) taxa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato a título de despesas de corretagem e publicidade.

14.1. A devolução do valor pago, deduzidos os itens acima, será dividida em parcelas mensais sucessivas considerando o mesmo número de prestações ou parcelas pagas pelo COMPRADOR a título de amortização do preço do lote .

14.2. Fica assegurado à VENDEDORA o direito de se reintegrar liminarmente na posse direta do lote."

Foram os Recorridos quem deram causa à rescisão contratual, e, nos termos da clausula 14.1 do contrato entre as partes, clausula contratual elaborada em consonância com a Sumula n° 543, do STJ, o valor creditício após deduzida a taxa de administração de 20%, seria devolvido em 25 (vinte e cinco) parcelas mensais após transito em julgado, e não à vista como decidiu o Magistrado de base em sua sentença;

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II - DO PEDIDO

Do exposto, Requer seja recebido o presente Recurso Inominado, para ao final, modificar in totum a r. sentença de mérito, nos seguintes termos:

a) DA INAPLICABILIDADE DO CDC - Por ser lei especifica e posterior, e criada para tratar exclusivamente da matéria de compra e

venda com alienação fiduciária, a Lei n° 9.514/97, tem prevalência e preponderância sobre a Lei n° 8.078/90, o CDC, que é lei geral das relações de consumo, logo, prevalece o disposto no art. 26, da referida lei 9.514/97, que aduz: " Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário ". o contrato resolveu-se pela inadimplência;

b) TAXA DE ADMINISTRAÇÃO - É entendimento pacífico na Corte Superior e está previsto no contrato entre as partes, que havendo

rescisão do " Contrato Particular de Compra e Venda com Financiamento Imobiliário e Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária e Outras Avenças" o Vendedor, tem o direito de reter parte dos valores das parcelas pagas, a título de taxa de administração, sendo razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas;

c) DEVOLUÇÃO PARCELADA - SÚMULA N° 543 STJ - Como restou confessado que forma os Recorridos quem deram causa ao

rescisão contratual desistindo da compra, e, de acordo com a Sumula n° 543, do STJ e cláusula 14.1 do Contrato, a devolução de valores pagos, descontados a taxa de administração, deve ser de forma parcelada e não avista conforme determinou o Magistrado na r. Sentença;

d) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Condena os Recorridos em honorários advocatícios de sucumbência nos termos do art. 55, da Lei

n° 9.088/95;

Termos em que, requer e Espera por Deferimento.

Imperatriz, MA, 10, de outubro de 2016.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF

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