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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0562

Petição - TJSP - Ação Rescisão do Contrato e Devolução do Dinheiro - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Eduardo e Araujo - Buffet Maison Royale

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Exmo (a). Sr (a). Dr (a) Juiz (a) de Direito da 3 a do Juizado Especial Cível de Santos/SP.

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000

EDUARDO & ARAÚJO LTDA.-ME. (Maison Royale) , pessoa jur ídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o n º 00.000.000/0000-00, com sede na cidade de Santos/SP à Av. Nomen.º 70 , Aparecida (contrato social, doc. incluso), por seu advogado que ao final assina (procura ção, doc. incluso) , vem respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar sua DEFESA , conforme segue:

É de bom alvitre desde logo estabelecer que se trata de discuss ão acerca da impossibilidade ao cumprimento da obriga ção sem qualquer culpa por parte da requerida, justamente em raz ão da decretação do estado de calamidade pública diante da pandeia do COVID19.

Tamb ém é imperioso ressaltar que estão a sseguradas alternativas para as partes a fim da manuten ção e cumprimento dos direitos e obriga ções contratualmente previstas, evitando-se com isso impactos nefastos de ordem financeira e econ ômica para quaisquer das partes.

Desde o dia 20 de mar ço deste ano, data em que foi reconhecido pelo governo o estado de calamidade p ública do país decorrente do coronavírus, diversas medidas provis órias foram adotadas pelo Presidente da República at é o presente momento.

Em 08/04/2020 foi publicada a MP 948, que trata justamente sobre o cancelamento de servi ços em razão desse estado de calamidade e da emergência de sa úde p ública de importância internacional.

A pandemia é um acontecimento extraordinário e caracterizado no campo do direito como um caso fortuito e for ça maior, isto é, um acontecimento que não pode ser determinado por nenhuma das partes em uma rela ção contratual.

Diante disso, muitas empresas e consumidores ficaram sem saber como resolver os casos ante a impossibilidade da realiza ção do evento .

Remarca? Cancela? Reembolso integral ou parcial? Incide taxas e multas?

Como cada empresa possui uma pol ítica de reembolso/cancelamento e o C ódigo de Defesa do Consumidor n ão trata, de forma específica, s obre o reembolso de valores relativos a cancelamentos de servi ços nesses casos, as primeiras orientações dos órgãos de defesa do consumidor, em resumo, foram no sentido de que os eventos deveriam ser preferencialmente remarcados.

O setor de servi ços , tal como o requerido, é respons áve l pelo crescimento da economia brasileira, consequentemente, que vem sendo uns dos mais abalados pelo surto da covid-19.

De fato, os autores entraram em contato com a requerida solicitando a remarcação do evento para outra data, conforme troca de mensagens abaixo através do whatsapp, por isso, foi com surpresa que se recebeu a presente demanda :

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Observa-se facilmente na troca de mensagens que, em verdade, os autores pretendiam "garantir a data" solicitando a transferência do evento para 2021, mas deixando como pagamento apenas o que quitaram até então (R$ 00.000,00), mas resgatando o saldo vincendo representados por cheques (R$ 00.000,00) .

Pois bem, o pretendido pelos autores através dos contatos noticiados acima não se tratou da busca de um acordo, mas sim a tentativa ao rompimento abrupto e forçado do negócio jurídico das partes sob condições impostas unilateralmente pelos autores, para o que ter-se-ia inclusive que aplicar a cláusula penal (desistência) em favor da requerida .

Ora Exa., havendo remarcação do evento para 2021 o valor total contratado continua devido, motivo pelo qual, aceitando prontamente a transferência de data, a requerida apenas solicitou a troca dos cheques vincendos por outros em datas que deveriam ser ajustadas .

Portanto, o requerido plena e irrestrita intenção ao atendimento da solicitação dos autores para a remarcação do evento e devolução dos cheques vincendos, os quais deveriam simplesmente ser trocados por outros com nova data ainda que com vencimento para 2021, já que, reitere-se, o valor total, sem quaisquer acréscimos, permaneceria devido por conta da transferência de data .

É preciso ponderar o direito que possui o consumidor, mas diante da situa ção inusitada que vivemos é inarredável que diante da situa ção de caso fortuito e for ça maior que se apresenta h á que se dosar a necessidade de preserva ção da vida econômica e a fun ção social da empresa, até com uma vis ão do futuro .

Assim, num primeiro momento, seja por aplica ção direta, de analogia ou equidade, parece que a Medida Provis ória nº 948 trouxe essa pondera ção.

Nestes termos, ante a impossibilidade da realiza ção do evento do autor na data contratualmente prevista sem culpa do requerido, foram asseguradas hip ótese de cancelamento de servi ços, sendo que o seu artigo 2 º assegura algumas alternativas a serem acordadas entre o prestador de servi ço e o consumidor:

1. A remarcação dos servi ços, das res ervas e dos eventos cancelados, sem custo adicional, taxa ou multa ao consumidor, desde que a solicitação seja efetuada até 06/07/2020 (prazo de noventa dias que traz a medida provis ória, contados da sua pública ção).

Obs1: As remarcações deverão respeitar a sazonalidade e os valores dos serviços originalmente contratados . Por exemplo, se o consumidor comprou servi ços para festa a ser realizada de segunda a sexta-feira (com valor reduzido), n ão tem o direito de remarcar para sexta-feira, s ábado ou domingo (com valor maior), pelo mesmo valor porque n ão estaria respeitando os valores contratados e ne m certos per íodos específicos da semana.

Obs2: A remarca ção também deverá respeitar o prazo de doze meses contados a partir de 31/12/2020 (data de encerramento do estado de calamidade p ública reconhecido pelo decreto n º 6/2020). Isso quer dizer que a solicitação de remarcação deverá ser realizada até 06/07/2020 e o serviço ou evento deverá ser remarcado para e dentro do ano de 2021.

2. A disponibilização de crédito para uso ou abatimento na compra de outros servi ços e eventos dispon íveis na empresa, que poder á ser utilizado pelo consumidor no prazo de doze meses, contados a partir de 31/12/2020.

3. Qualquer outro acordo a ser formalizado com o consumidor.

Assim, somente na impossibilidade de um acordo entre o prestador de servi ço requerido e o consumidor, o valor total contratado pelo serviço, evento ou reserva deverá ser restituído no prazo de doze meses, contados a partir de 31/12/2020, ou seja, a empresa terá um ano para reembolsar .

Ora, o bom senso navega para o sentido de que as partes ajustem a remarca ção do evento para uma data a ser escolhida pelos requeridos, ao que a requerida jamais, em tempo algum, se negou a aceitar, cumprir e realizar.

Ao contr ário, ou seja, insistido os autores no cancelamento do negócio jurídico das partes, para o que ninguém concorreu com culpa, frise-se, o valor recebido deverá ser restituído no prazo de doze meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública .

A medida provis ória tem eficácia imediata e, aplicando-se ao presente caso de forma direta ou paralela (analogia e equidade) para fins da aprecia ção do pedido dos autores por este MM. Ju ízo .

Essa pandemia servir á como paradigma para uma mudan ça comportamental e econ ômica da sociedade, com importantes repercussões na esfera jurídica.

O caso fortuito se caracteriza por sua imprevisibilidade, ao passo que a for ça maior reside na irresistibilidade do evento. A distin ção, in casu , é irrele vante. Trata-se de evento imprevisível (fortuito) e irresistível (for ça maior), tornando por qualquer desses motivos, imposs ível o cumprimento da obrigação.

Tratando-se de caso fortuito externo, Endereçofazendo referência a um evento que não tem como fazer parte da previsão pelo empresário na determina ção do seu risco profissional. E, claro, o mesmo se dá na eclosão de uma pandemia, como está da Covid-

19.

A pandemia, nas rela ções contratuais simétricas regidas pela legislação comum, exclui o dever de indenizar pelo influxo do caso fortuito e da for ça maior. Nas relações de consumo tamb ém, ante sua caracterização como caso fortuito externo.

Exclu ído o dever de indenizar, resta a questão da resolução dos contratos e seus respectivos efeito. Entra aqui, a quest ão da quebra do equilíbrio contratual.

A manuten ção da base do negócio é um princípio geral a nortear a solução de conflitos entre as partes, devendo ser evitadas mudan ças unilaterais que privilegiem um dos lados.

H á que se buscar a preserva ção do ponto de equil íbrio do negócio.

O Código Civil , ao prever a teoria da imprevisão , com base no princ ípio rebus sic stantibus, estatuiu em seu art. 317: "Quando, por motivos imprevisíveis , sobrevier despropor ção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execu ção, poderá o juiz corrigi -lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando poss ível, o valor real da prestação". Não mencionou a irresistibilidade (força maior), contentando-se com a imprevisibilidade (caso fortuito).

Diante da pandemia que assola o mundo, fornecedor e consumidor estão em posições simétricas, não havendo previsão legal expressa sobre o assunto que não seja a Medida Provisória acima mencionada, de rigor a sua aplicação no presente caso de maneira direta, por analogia ou equidade .

Somente com a aplica ção da legislação acima, haja vista o fortuito externo e for ça maior, é que teremos o equil íbrio entre as partes .

Diante da nova e extraordin ária situação, todos parecem con vergir para a mesma conclus ão: ninguém estava preparado para enfrentá -la.

A legisla ção não estava preparada para um evento de proporções ca tastr óficas que j á provocou inúmeras mortes e afetou de uma s ó vez todos os contratos em vigor.

A solu ção n ão pode e n ão deve implicar na simples resolu ção dos contratos e reembolso ao consumidor, sob pena de arretar onerosidade e desiquil íbrio apenas ao prestador de servi ço, com graves e irrevers íveis efeitos econômicos decorrentes da solu ção jurídica tradicional .

O Direito n ão é uma ciência isolada da realidade, nem pode propor soluções irrealiz áveis.

A exig ência simultânea de devolução de todas as quantias pagas em todos os contratos ao mesmo tempo levar á a consequ ências indesejáveis: intensa judicialização; progn ós tico incerto e imprevis ível do conflito; resistência dos fornecedores à devolução, como forma de assegurar a preserva ção econômica de suas empresas; quebradeira geral no com ércio e em toda a cadeia produtiva, tornando impossível tanto a futura restituição dos valores, quanto o cumprimento posterior da presta ção contratada; a extinção de empresas, levando a um cen ário pós crise de formação de oligopólios e elevação de pre ços, com prejuízos ao consumidor.

Examinados os aspectos econ ômicos da pandemia, o melhor encaminhamento da solu ção coletiva deve se pautar pelo equilíbrio, serenidade, bom senso, boa -f é objetiva, transpar ência e harmonização das relações de consumo. A composição amigável, o bom entendimento e a transa ção, são métodos mais adequados de solução dos conflitos que est ão surgindo, mais eficazes e céleres do que a jurisdição conflitiva.

Nesse sentido inclusive foi emitida a Nota Técnica da Fundação Procon de São Paulo (doc. incluso, www.procon.sp.gov.br). Nesse momento, preferível evitar a exigência de reembolso ou a interrupção contratual, e optar pela fruição posterior do crédito adquirido .

Assim, por exemplo, em vez de processar a requerida para exigir a devolu ção do valor do evento, melhor op ção ser ia a sua remarca ção para o ano de 2020 ou 2021, conforme solicitado pela requerida ou simplesmente manter referido como cr édito para um evento ou gasto com servi ços e produtos oferecidos pela empresa.

Da parte do requerido, incumbe aceitar a remarca ção dos compromissos sem a cobran ça de nenhuma taxa adicional , tal como de fato foi disponibilizado.

Essas s ão opções inteligentes que ajudarão a preservar, mais do que as empresas, a sua capacidade de prestar o servi ço contratado ou devolver o valor pago após a normaliza ção da situação.

Ao prudente operador do Direito cabe evitar o tecnicismo e a tenta ção da retórica jur ídica, apegando -se antes, aos princ ípios de caráter teleológico e funcionalista. O importante, nesse momento, é resolver a situação.

Numa guerra ou cat ástrofe, todos terão que perder um pouco para que todos possam ganhar. Somente com harmonia e solidariedade conseguiremos superar a crise a qual estamos TODOS for çosamente inseridos , preservando as estruturas econ ômicas capazes de reativar as rela ções contratuais no futuro.

Isto posto, rogando pelo senso de justi ça deste M.M. Juízo ; lembrando-se que em verdade os autores pretenderam manter um cr édito parcial para uma nova e imprevista contrata ção em 2021, e não a transferência do evento inicialmente firmado , requer seja o feito julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE , ou, subsidiariamente, sejam aplicadas as regras para manuten ção do negócio da previstas na MP 948/2020 (diretamente ou por analogia e equidade) 1) determinando-se a remarca ção do evento para outra data ou utiliza ção do cré dito at é 31/12/2021, caminho mais seguro para sairmos da crise com o menor preju ízo que nos for possível ; 2) em último caso, se diante da hip ótese improv ável do cancelamento do neg ócio, aplicando-se a multa contratual prevista em contrato em favor da requerida ante o rompimento abruto dos autores, determine-se a devolu ção de eventual saldo em at é 12 (doze) parcelas mensais, a contar do encerramento do estado de calamidade p ública decretado pelo governo federal .

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, sem qualquer exce ção.

Termos em que, confirmando que a requerida mant ém viva a proposta de acordo à transfer ência do evento para data f utura ante a repactua ção d os pagamentos tendo em conta o pre ço total contratado, pede deferimento.

Santos, 02/06/2020.

Nome

00.000 OAB/UF