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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição Inicial - TRF03 - Ação M a Nd a do de se Gu Ra Nç a (Com Pedido de Concessão de Medida Liminar Inaudita Altera Parte ) - Mandado de Segurança Cível - de Unilever Brasil, Unilever Brasil Industrial, Unilever Brasil Gelados e E-Ub Comercio contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) Federal da __a Vara da Subseção Judiciária de São Paulo - Estado de São Paulo

UNILEVER BRASIL LTDA. , sociedade limitada brasileira, com sede social na EndereçoCEP 00000-000, no Município de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/Me sob o nº 00.000.000/0000-00 (doc. nº 1) ; UNILEVER BRASIL INDUSTRIAL LTDA. , sociedade limitada brasileira, com sede social na EndereçoCEP 00000-000, no Município de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/ME sob o nº 00.000.000/0000-00 (doc. nº 2) , UNILEVER BRASIL GELADOS LTDA , sociedade limitada brasileira, com sede social na EndereçoCEP 00000-000, no Município de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/ME nº 00.000.000/0000-00 (doc. nº 3) , e E-UB COMERCIO LTDA ., sociedade limitada brasileira, com sede social na EndereçoCEP 00000-000, Vila Olímpia, no Município de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/ME nº 00.000.000/0000-00 (doc. nº 4) , todas com endereço eletrônico: email@email.com, por seus advogados (docs. nº 5 e 6) , vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo º, inciso LXIX, da Constituição Federal l de 1988 ("CF/88") e na Lei nº 12.016 6/2009, impetrar o presente

M A N D A D O D E S E G U R A N Ç A

(com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte )

contra ato dos (as) Senhores (as) Delegados (as) da Delegacia Especial da Receita

Federal de Administração Tributária em São Paulo ("DERAT/SP") 1 , com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, Município de São Paulo, Estado de São Paulo; da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Comércio Exterior ("DELEX/SP") , com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, Município de São Paulo e do (a) Senhor (a) Procurador (a)-Chefe da Procuradoria-Regional da Endereçoa Região ("PRFN") , com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, Município de São Paulo, Estado de São Paulo, , com endereço eletrônico email@email.com, ambos integrantes da estrutura administrativa da União Federal, pessoa jurídica de direito público, pelos motivos de fato e direito a seguir aduzidos.

I. DOS FATOS

1. As Impetrantes são empresas que atuam, entre outros, no segmento de fabricação, importação, distribuição e comercialização de produtos de limpeza e higiene doméstica em geral, produtos saneantes e afins; produtos alimentícios e bebidas não alcoólicas em geral; produtos de perfumaria, higiene pessoal e bucal, toucador, cosméticos e correlatos; produtos alimentícios.

2. No regular exercício das suas atividades, estão sujeitas ao recolhimento do Programa de Integracao Social ("PIS") e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS") sobre seu faturamento na sistemática não cumulativa, atualmente disciplinada pelas Leis nºs 10.637, de 30.12.2002 ("Lei nº 10.637/02") e 10.833, de 29.12.2003 ("Lei nº 10.833/03"), com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973, de 13.5.2014 ("Lei nº 12.973/14").

3. A fim de demonstrar sua qualificação como contribuinte dessas contribuições, as Impetrantes juntam cópia da sua Escrituração Digital ("EFD-Contribuições") e das Declarações de Contribuições e Tributos Federais ("DCTF (docs. nºs 7 e 8) .

4. Na qualidade de contribuintes regulares do PIS e da COFINS, as Impetrantes sempre computaram na base de cálculo dessas contribuições todo o ingresso de receita decorrente do faturamento a seus clientes. Como resultado disso, calcularam o PIS e a COFINS sobre as próprias contribuições (realizando o conhecido cálculo por dentro).

1 As Impetrantes esclarecem que não lograram êxito na obtenção do endereço eletrônico do Sr. Nome

Delegacia Especial da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo, uma vez que esta informação não está disponível para consulta pública.

5. O cálculo por dentro decorre da atual legislação que disciplina a cobrança dessas contribuições. Segundo redação do artigo , §§ 1º e das Leis nºs 10.637/02 2 e 10.833/03 3 , tais contribuições incidem sobre o total das receitas, assim considerada"a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77".

6. O artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26.12.1977 ("Decreto-Lei nº 1.598/77") 4 , por sua vez, passou a determinar, expressamente, que os tributos devem ser incluídos no conceito de receita bruta, ou seja, ficaria majorada a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que os tributos seriam considerados parte da receita bruta.

7. Entretanto, Excelência, segundo entendimento já manifestado pelo Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal ("STF") no julgamento do emblemático Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF("RE nº 00.000 OAB/UF"), sob a sistemática de repercussão geral, os tributos incidentes na operação que representam receita do ente federativo não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS (doc. nº 9) .

8. Naquela oportunidade, o C. STF decidiu que"o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS"sob o fundamento de que o valor do imposto não se transforma em faturamento ou em receita bruta da empresa porque é devido ao Estado e, como consequência, não representa acréscimo patrimonial ao contribuinte.

2"Art. 1 o . A Contribuição para o PIS/Pasep , com a incidência não cumulativa , incide sobre o total das receitas

auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil .

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2 o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o ."(não destacado no original)

3" Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins , com a incidência não cumulativa,

incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil .

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o ."(não destacado no original)

4"Art. 12. A receita bruta compreende:

(...)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º."(não destacado no original)

9. O mesmo raciocínio se aplica aos demais tributos que são incluídos no valor da receita bruta e, por consequência, são levados à tributação pelo PIS e pela COFINS, o que obviamente inclui as próprias contribuições.

10. Diante desse cenário, as Impetrantes pretendem deixar de incluir o PIS e a COFINS na sua própria base a partir do ajuizamento deste mandamus , bem como reaver os valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos em razão da utilização da base de cálculo majorada, conforme comprovam os Documentos de Arrecadação de Receitas Federais ("DARF") (doc. nº 10) .

11. Ocorre que o legislador ordinário deixou clara a sua opção pela inclusão do PIS e da COFINS nas suas respectivas bases de cálculo, de maneira que, caso as Impetrantes procedam dessa forma sem estarem resguardadas por decisão judicial que lhe assegurem seu direito, as DD. Autoridades Administrativas certamente não concordarão com os procedimentos adotados por elas e exigirão o valor correspondente, inclusive com a imposição de juros e severas multas, bem como inscrição do débito em Dívida Ativa da União.

12. A esse respeito, inclusive, as Impetrantes mencionam as Soluções de Consulta nºs 118, de 8.9.2009 ("SC nº 118/09") 5 e 126, de 16.9.2009 ("SC nº 126/09") 6 , em que a Secretaria da Receita Federal do Brasil ("RFB") deixa claro o seu entendimento quanto à inclusão do PIS e da COFINS nas respectivas bases de cálculo, demonstrando o justo receio das Impetrantes de serem demandadas caso passem a proceder o cálculo da base do PIS e da COFINS com a devida exclusão das próprias contribuições.

13. Dessa forma, por todos os argumentos que serão a seguir expostos, as Impetrantes ajuízam esta ação mandamental em busca de decisão judicial que expressamente resguarde o seu direito líquido e certo de (i) excluir o PIS S e a COFINS da sua própria base de cálculo em relação aos fatos geradores futuros (afastando-

5 Solução de Consulta nº 118, de 8.9.2009

"ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep

EMENTA: BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VA LOR DA CONTRIBUIÇÃO DEVIDA. VEDAÇÃO. No regime não cumulativo, é vedado excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor dessa mesma contribuição (o cálculo do PIS/Pasep não-cumulativo é realizado"por dentro")."

6 Solução de Consulta nº 126, de 16.9.2009

"ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep

EMENTA: BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DA CONTRIBUIÇÃO DEVIDA. VEDAÇÃO. No regime não cumulativo, é vedado excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor dessa mesma contribuição (o cálculo do PIS/Pasep não-cumulativo é realizado"por dentro"). (...)

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins

EMENTA: BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VA LOR DA CONTRIBUIÇÃO DEVIDA. VEDAÇÃO. No regime não cumulativo, é vedado excluir da base de cálculo da Cofins o valor dessa mesma contribuição (o cálculo da Cofins não-cumulativa é realizado "por dentro"). (...)"

se o cálculo dessas contribuições por dentro) bem como de (ii) reaver os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos a esse título.

II. O DIREITO

A. A INCONSTITUCIONALIDADE / ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA SUA PRÓPRIA BASE

14. As Leis n o s 10.637/02 e 10.833/03 instituíram a sistemática de recolhimento

não-cumulativa do PIS e da COFINS com relação a determinadas pessoas jurídicas de direito privado e tipos de receitas. De acordo com esta sistemática, o PIS e a COFINS seriam devidos pelas Impetrantes sobre suas receitas às alíquotas de 7,6% e 1,65%, com direito à dedução de crédito.

15. Além disso, de acordo com o disposto na Lei nº 10.147/00 7 cumulado com a

Lei nº 10.865/2004, a importação e fabricação de produtos de cosméticos, higiene pessoal e toucador estão sujeitos ao regime de alíquotas especiais, ou seja, o PIS e a COFINS são devidos sobre a receita bruta, mas com alíquotas diferenciadas, somente pelo fabricante/importador, sendo que os demais participantes da cadeia estão sujeitos à alíquota zero.

.

16. Mais recentemente, foi publicada a Lei nº 12.973/14, que determinou

expressamente que o PIS e a COFINS incidiriam sobre o total das receitas auferidas no mês, sendo que o total das receitas compreenderia a receita bruta de que trata o artigo 12 do DL nº 1.598/77. Além disso, a Lei nº 12.973/14 incluiu o § 5º ao artigo 12 do DL nº 1.598/77 para consignar que"Na receita bruta incluem-se os tributos

7 "(...) Art. 1º A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor

Público - PIS /PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições 30.01; 30.03, exceto no código 3003.90.56; 30.04, exceto no código 3004.90.46; e 3303.00 a 33.07, exceto na posição 33.06; nos itens 3002.10.1; 3002.10.2; 3002.10.3; 3002.20.1; 3002.20.2; 3006.30.1 e 3006.30.2; e nos códigos 3002.90.20; 3002.90.92; 3002.90.99; 3005.10.10; 3006.60.00; 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01; 3401.20.10; e 9603.21.00; todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação do caput dada pela Lei Nº 12839 DE 09/07/2013, conversão da Medida Provisória Nº 609 DE 08/03/2013).

I - incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:

a) produtos farmacêuticos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00: 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento) e 9,9% (nove inteiros e nove décimos por cento);

b) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07, exceto na posição 33.06, e nos códigos 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01, 3401.20.10 e 96.03.21.00: 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) e 10,3% (dez inteiros e três décimos por cento); e (Redação da alínea dada pela Lei Nº 12839 DE 09/07/2013, conversão da Medida Provisória Nº 609 DE 08/03/2013).(...)"

sobre ela incidentes ".

17. O que se pode verificar do histórico legislativo do PIS e da COFINS é que, desde a sua instituição e independentemente da sistemática adotada, as receitas decorrentes das vendas de mercadorias estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS sobre a receita ou faturamento.

18. Na prática, portanto, pelo simples fato de a nota fiscal ser adotada como documento indicativo do fato gerador do PIS e da COFINS (valor faturado), as DD. Autoridades Fiscais Federais exigem o recolhimento do PIS e da COFINS com base no valor da nota fiscal (e não com base no preço efetivo da mercadoria) que já engloba o valor do PIS e da COFINS, ainda que tais valores sejam repassados aos cofres públicos.

19. Entretanto, como é de conhecimento, em 15.3.2017, o C. STF concluiu o julgamento do RE nº 00.000 OAB/UFsob a sistemática da repercussão geral para fixar a tese de que o"ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS".

20. Nesse julgamento, o Ministro Marco Aurélio concluiu" não ser o ICMS fato

gerador do tributo, da contribuição. Digo também, reportando-me ao voto, que, seja qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita bruta da empresa, porque é devido ao Estado. E muito menos é possível pensar, uma vez que não se tem a relação tributária Estado-União, em transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do ICMS para o contribuinte e vir a onerá-lo ".

21. O racional aplicado naquela decisão foi de que não estão sujeitos à tributação pelo PIS e pela COFINS os valores que não representam efetivamente receita do contribuinte, como ocorre com os tributos incidentes na venda de bens/prestação de serviços. Dessa forma, admitir a tributação de receita de titularidade diversa (no caso, dos Estados) que apenas transita na conta do contribuinte e não configura acréscimo patrimonial ofenderia o próprio dispositivo constitucional que autoriza a cobrança das referidas contribuições.

22. Muito embora o RE nº 00.000 OAB/UFnão tenha analisado expressamente a questão relativa à exclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, é certo que ficou assentado no C. STF que o tributo não deve ser considerado como parte integrante da receita bruta para fins de PIS e COFINS. Portanto, igualmente aplicável ao presente caso!

23. A inclusão do PIS e da COFINS nas respectivas bases vai contra o conceito

de receita prevista no artigo 195, inciso I, b da CF/88, bem como o significado atribuído a esse conceito de direito privado, em detrimento aos artigos e 110 do Código Tributário Nacional (" CTN"), que assim dispõem:

CF/88

" Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta

e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes

contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)

CTN

b) a receita ou o faturamento ;"(não destacado no original)

" Art. 4º . A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador

da respectiva obrigação , sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação."(...)" Art. 110 . A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado , utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."(não destacado no original)

24. Note-se que a alteração de conceito privado pelo legislador ordinário viola,

ainda, o artigo 11, I, a, da Lei Complementar nº 95, de 26.2.1998 ("LC nº 95/98"):

" Art. 11 . As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem

lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I - para a obtenção de clareza:

a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando."

25. A esse respeito, é importante destacar que existem ao menos 3 elementos

essenciais para que determinado ingresso possa ser caracterizado como" receita "(base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 195 da CF/88): (i) incorporação de valores de maneira positiva, acarretando acréscimo patrimonial; (ii) definitividade em relação à incorporação desses valores ao patrimônio; e (iii) relação causal entre tais valores e as atividades sociais desenvolvidas pela empresa.

26. Sob a perspectiva estritamente jurídica,"receita"possui um conceito delimitado, especialmente naquilo que se refere aos fatos geradores do PIS e da COFINS. Nesse sentido, a correta caracterização jurídica do instituto" receita "está relacionada à compreensão do conceito jurídico de" patrimônio ", que é justamente o conjunto de direitos e obrigações imputáveis a cada pessoa jurídica, conforme elucidado por Nome8 :

" Tendo por premissas assentadas que o patrimônio é uma construção jurídica formada por elementos igualmente jurídicos, isto é, por direitos e obrigações com conteúdo econômico, que somente se altera por novas relações jurídicas ou por extinção de relações jurídicas antes existentes, e sabendo que as receitas são sempre novos elementos que se agregam ao conjunto patrimonial, ou melhor, são acréscimos de direitos ao patrimônio , pode-se concluir que toda receita é um plus jurídico. (...)

Entretanto, é relevante destacar que receita é um tipo de ingresso ou entrada no patrimônio da pessoa distinto de outros ingressos ou entradas, embora guarde com todos eles um elemento comum, que é o de se tratar da adição de um novo direito à universalidade de direitos e obrigações que compõe esse patrimônio.

Isso significa que toda receita é um "plus jurídico", mas nem todo "plus jurídico" é receita. (...)."(Não destacado no original)

27. Nesse sentido, o instituto legal" receita "se refere apenas aos valores que ingressam no patrimônio de uma pessoa jurídica em caráter definitivo ( i.e. em decorrência de um fato ou negócio já consumado, e não mero adiantamento, etc.) e incondicional ( i.e. recebida sem um gravame ou condição de repasse inerente ao próprio fato ou negócio jurídico que ensejou seu recebimento). Esse fato não ocorre com os valores de PIS e COFINS repassados aos cofres da União.

28. Ora, Excelência, não sendo receita, o valor do PIS e da COFINS incidentes na operação não representa riqueza/acréscimo patrimonial para fins de incidência de contribuição social instituída com fundamento no artigo 195, I, b, da CF/88. Por esse motivo, a inclusão dessas contribuições na própria base de cálculo ofende frontalmente o princípio da capacidade contributiva, assegurado pelo artigo 145, § 1º da CF/88, uma vez que se está tributando algo que não carrega signo presuntivo de riqueza para o contribuinte, mas representa receita apenas para a União.

29. Dessa forma, resta evidente o direito das Impetrantes de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes a essas próprias

8 OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008,

pp. 82 e 83.

contribuições, independentemente de determinação legal nesse sentido, uma vez que inexiste acréscimo patrimonial positivo em tais hipóteses.

30. E não se diga que as Impetrantes buscam no presente caso questionar o mero" cálculo por dentro "de tributos enfrentado no passado pelo C. STF com relação ao ICMS quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF.

31. Isso porque a sistemática de recolhimento do ICMS não é igualmente aplicável ao PIS e à COFINS. Trata-se de tributos com bases de cálculo distintas! O ICMS incide sobre o valor da operação, ao passo que o PIS e a COFINS incidem sobre a receita que, como já reconhecido no RE nº 00.000 OAB/UF, não deve incluir receita de terceiros (no caso, da União).

32. Vale mencionar, inclusive, que o racional empregado pelo C. STF para autorizar o" cálculo por dentro "do ICMS foi justamente o de que o imposto incide sobre o valor da operação, que é composta, por sua vez, pelo próprio ICMS.

33. Esse racional não pode ser aplicado ao presente caso na medida em que o PIS e a COFINS não incidem sobre o valor da operação, mas sobre receita efetivamente auferida pelo contribuinte e que representa acréscimo patrimonial próprio.

34. Portanto, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UFnão foi chancelado o" cálculo por dentro "per se , mas sim o que compõe a base de cálculo do ICMS, tributo que não está sendo analisado nesta ação mandamental. A diferença entre o tratamento dado ao ICMS e às contribuições ao PIS e à COFINS tem sido, inclusive, reconhecida pelo Poder Judiciário, como veremos adiante.

B. A JURISPRUDÊNCIA RECENTE SOBRE O ASSUNTO

35. Acerca da jurisprudência, cabe destacar que no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UFpelo E. STF prevaleceu o entendimento de que o conceito de receita bruta está estritamente ligado à receita própria do contribuinte decorrente das suas atividades normais de prestação de serviço ou venda de mercadorias, não devendo ser ampliado para abarcar riqueza do Estado, como era o caso do ICMS.

36. A despeito daquela decisão se referir apenas à exclusão do ICMS, o fundamento jurídico utilizado pelo C. STF deu força para outras discussões paralelas na seara do direito tributário, dentre as quais a exclusão dos valores de PIS e

COFINS do montante de receita bruta que é levado à tributação por essas mesmas contribuições, tendo em vista essas correspondem a uma riqueza estatal e não a valores decorrentes das atividades desempenhadas pelas empresas.

37. O próprio C. STF tem ampliado o alcance da decisão proferida no RE nº 00.000 OAB/UFem decisões monocráticas nas quais reconheceu a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta (CPRB) ou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e da CPRB 9 , afirmando que a posição firmada naquele julgamento é mais ampla e não se restringe à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

38. Adicionalmente, a Procuradoria-Geral da República, em Parecer ofertado ao Recurso Extraordinário nº 1.00.000 OAB/UF (doc. nº 11) , também defende a aplicação de forma ampliada do entendimento firmado pelo C. STF que autorizou a exclusão do ICMS do valor da receita bruta levada à tributação pelo PIS e pela COFINS:

"Em 15.3.2017, o STF julgou o RE 754.706, em sede de repercussão geral (Tema 69). Firmou-se, ali, o entendimento de que o ICMS difere dos conceitos de faturamento e de receita. Daí a inconstitucionalidade da inclusão do aludido tributo, na base de cálculo do PIS e da Cofins. O conteúdo do acórdão pendente de publicação foi divulgado no Informativo 857, do STF: (...)

Embora o presente feito não verse sobre base de cálculo de PIS e Cofins, seu desfecho deve ser orientado pela solução adotada no acórdão da repercussão geral (Tema 69). Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do Pis e da Cofins não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei 12.546/2011 ".

39. O Poder Judiciário tem aplicado amplamente o precedente estabelecido no RE nº 00.000 OAB/UFtambém para reconhecer a exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo. Já foram proferidas diversas medidas liminares, confirmadas, inclusive, por sentença (doc. nº 12) , assegurando o direito dos contribuintes de excluir da base de cálculo do PIS S e da COFINS as próprias contribuições. Vejamos:

"Quanto ao mérito, a causa de pedir exposta na inicial já foi objeto de análise quando da apreciação do pedido liminar, consoante decisão retro, cujos trechos pertinentes transcrevo abaixo:

(...)

Cumpre ressaltar ainda que, seguindo a orientação já exarada nos autos do

9 Quanto a esse aspecto, vide decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 1.00.000 OAB/UF e no Recurso

Extraordinário nº 1.00.000 OAB/UF.

sobredito RE 00.000 OAB/UF, em sessão realizada em 15/03/2017, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese 69, no seguinte sentido: "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." Merece a mesma conclusão a exclusão do PIS e da COFINS incidentes sobre sua própria base de cálculo.

Toda a discussão travada no acórdão que discutiu a questão da exclusão do ICMS cingiu-se em torno do conteúdo intensivo e extensivo da expressão "faturamento" , com que a Constituição Federal, em seu art. 195, I, b, delimita a base de cálculo das contribuições sociais em apreço.

Naquela decisão, consignou-se que "‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. A contrário sensu (sic), qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins" (trecho do voto condutor do acórdão).

Com isso, tem-se por excluídos, do conceito de faturamento, os valores decorrentes de tributos; no caso específico, teve-se por incorreta a inclusão do ICMS, na medida em que este não se assimila à noção de faturamento, sendo-lhe elemento de todo estranho.

(...)

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA resolvendo o mérito da lide nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para:

a) afastar a exigibilidade dos créditos tributários de PIS e COFINS incidentes sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor destas próprias contribuições (PIS e COFINS) ."(não destacado no original)

(1a Vara da Justiça Federal de Limeira/SP, Mandado de Segurança nº 5001145- 21.2019.4.03.6143, Juiz Federal Substituto NomeJucá Lisboa, 10.9.2019)

" Somente o ingresso de valores no patrimônio da empresa pode ser considerado receita, tanto pela ótica constitucional como pela contábil .

Ao incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, como fez a Lei nº 12.973/14, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo, uma vez que tais tributos não representam aumento do patrimônio da empresa e sim um imposto devido à unidade da federação.

Por derradeiro, corroborando este entendimento, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". Assim, há que se reconhecer a exclusão do valor do ICMS, inclusive aquele destacado na nota fiscal de compra, do PIS e da COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS .

Por outro lado, tendo havido recolhimentos a maior, é direito da parte impetrante exercer a respectiva compensação tributária, desde que após o trânsito em julgado da presente sentença ( CTN, art. 170-A) e sob a sistemática do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (redação dada pela Lei nº 10.637/02), com a elaboração das competentes declarações a serem apresentadas perante a Receita Federal do Brasil.

(...)

Isto posto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, para o fim de reconhecer a inexigibilidade da inclusão do ICMS, inclusive o destacado na nota fiscal de compra (ICMS/ST), do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS . Procedi à resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC."(não destacado no original)

(10a Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo/SP, Mandado de Segurança nº 5014387-50.2017.4.03.6100, Juiz Federal Nome, 24.6.2019)

"Foi recentemente decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n. 00.000 OAB/UF(15/03/2017), apreciado sob a sistemática da Repercussão Geral (TEMA 69), cujo entendimento, portanto, é de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, que"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

(...)

Conforme se observa, concluiu-se que a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS é inconstitucional. Isso porque o texto constitucional define claramente - conforme posicionamento do STF - que o financiamento da seguridade social deve se dar, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais a incidirem sobre a receita ou o faturamento das empresas, sendo certo que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, cujo montante é integralmente repassado aos Estados ou ao Distrito Federal.

Portanto, com razão a impetrante - porque alinhada ao entendimento firmado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal - ao pretender pagar contribuição ao PIS e COFINS sobre base de cálculo que não inclua a cifra que despende a título dos mesmos tributos ( PIS e COFINS), já que o raciocínio é o mesmo, ou seja, constitui ônus fiscal e não faturamento do contribuinte . (...)

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido da impetrante e, com isso, CONCEDO A SEGURANÇA para declarar o direito de a impetrante (CNPJ n. 00.000.000/0000-00) não incluir o valor do PIS e da COFINS nas bases de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS , bem como declarar o direito de compensar os valores recolhidos a tal título. (...)"(não destacado no original)

(2a Vara da Justiça Federal de Araçatuba/SP, Mandado de Segurança nº 5002578- 08.2018.4.03.00.000 OAB/UF , Juiz Federal Nome, 15.1.2019)

"A constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Cofins foi objeto do Recurso Extraordinário nº 240.785 , ao qual foi dado provimento, nos seguintes termos:"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

(...)

Ademais, o Colendo STF, em 15/03/2017, no julgamento do RE 574.706, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Tal acórdão ainda não foi publicado no Diário Oficial. Assim, concluiu-se que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins e do Pis. Tal entendimento deve ser estendido ao ISS. Do mesmo modo, não é possível incluir os valores do Pis e da Cofins na base de cálculo das mesmas. Verifico estar presente o direito líquido e certo da impetrante.

(...)

Diante do exposto, julgo procedente o pedido, com fundamento no artigo 487, inciso I do Novo Código de Processo Civil e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar o direito de a impetrante recolher o Pis e a Cofins sem a inclusão do ICMS, do ISS e das próprias contribuições ao Pis e à Cofins, em suas bases de cálculo . (...)" (não destacado no original)

(26a Vara da Justiça Federal de São Paulo/SP, Mandado de Segurança nº 0002199- 13.2017.4.03.6100, Juíza Federal Nome, 25.4.2017)

40. Inclusive, recentemente, em 20.2.2020 , a I. 17a Vara Cível Federal de São

Paulo concedeu a segurança pleiteada pelo contribuinte no Mandado de Segurança nº 5027209-03.2019.4.03.6100, confirmando a medida liminar anteriormente concedida para reconhecer o direito à exclusão dos valores computados como contribuições à COFINS e ao PIS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (doc. nº 13) :

"Verifica-se que, foi proferida decisão no presente processo. Além disso, após a prolação da referida decisão não se constata a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação das conclusões ou do convencimento do Juízo, razão pela qual é de se adotar a decisão proferida, como parte dos fundamentos da presente sentença, ponderando-se, desde logo, que a fundamentação remissiva, per relationem [1] , encontra abrigo na jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal. (...)

Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço. A base de cálculo a que se refere o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa.

Não obstante os julgados tenham tomado por base o ICMS, o mesmo entendimento aplica-se igualmente ao PIS e à COFINS ante a similitude dessas exações e das suas naturezas, vale dizer, tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial.

(...)

Isto posto, pleiteada, para determinar a exclusão DEFIRO A LIMINAR dos valores computados como contribuições à COFINS e ao PIS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidas pelas impetrantes, devendo as autoridades impetradas se absterem de praticar quaisquer atos de cobrança, bem como de impor multas e quaisquer sanções sobre os referidos valores e obstar a expedição e certidão e regularidade fiscal, em decorrência desta exigência. (...)

Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar a exclusão dos valores computados como contribuições à COFINS e ao PIS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, determinando que as autoridades impetradas se abstenham de praticar atos de cobrança, bem como de aplicar multas e quaisquer outras sanções sobre os referidos valores e obstar a expedição e certidão e regularidade fiscal, em função do não recolhimento das contribuições na forma combatida nestes autos. Procedi à resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC." (não destacado no original)

41. Mas não é só! A questão ora em tela também já foi analisada pelo E. Tribunal

Regional Federal da 3a Região ("TRF-3") , em Acórdão proferido pela C. Quarta Turma, reconhecendo que, como é indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS S e da COFINS, também deve ser considerada indevida a inclusão do PIS S e da COFINS das próprias bases (doc. nº 14) :

"TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS.

- Recurso Extraordinário n. 574706. Repercussão geral reconhecida. Os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. Quanto a essa matéria, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 582461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988.

- Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade admite-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco.

- Lei n. 12.973/14. Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo , o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o pleito da apelante no que toca a essa análise, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. (...)

Negado provimento à remessa oficial, bem como igualmente ao apelo da União."(TRF 3a Região, 4a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5022842-67.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Nome, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 20/01/2020 - Não grifado no original)

42. Nessa mesma linha de entendimento, o E. Tribunal Regional Federal da 5a

Região ("TRF-5") também já se manifestou para afastar a inclusão do PIS S e da COFINS nas suas próprias bases (doc. nº 15) :

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PARA O PROGRAMA DE INTEGRACAO SOCIAL - PIS E PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS E IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. ACRÉSCIMO NAS BASES-DE-CÁLCULO DOS MESMOS OU OUTROS TRIBUTOS (PIS, COFINS, IRPJ E CSLL - LUCRO PRESUMIDO) . EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ISS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 00.000 OAB/UF) PARA O PRÓPRIO PIS E PRÓPRIA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA 4a TURMA, REUNIDA EM COMPOSIÇÃO AMPLIADA, QUANTO AO IRPJ E CSLL. (...)

4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF recentemente decidiu, nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. No caso do ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente do STF, uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa.

5. É verdade que o STF só decidiu expressamente sobre a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não tratando de outros tributos. Entretanto, a premissa estabelecida pela Suprema Corte -que o ICMS não compõe receita, a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado- deve ser estendida para outras espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo, como é o caso do ISS, PIS E COFINS .

6. Quanto ao IRPJ e à CSLL, deve-se destacar que, recentemente, a 4a Turma, reunida em composição ampliada, por três votos a dois, entendeu devida a inclusão

do ICMS/ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB - PJE 0803887-34.2017.4.05.8100). Por isso, prestigiando a coerência que deve prevalecer na interpretação das normas jurídicas, penso que o ISS deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que incidem sobre a receita bruta.

43. Como se verifica dos precedentes acima, o Poder Judiciário tem reconhecido a perfeita identidade entre a discussão relativa à exclusão do PIS e da COFINS da própria base de cálculo e àquela travada no RE nº 00.000 OAB/UF. Assim, por mais esse elemento, resta demonstrada a plausibilidade do direito invocado pelas Impetrantes na presente ação mandamental.

7. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida." (não destacado no original) (TRF-5, Recurso de Apelação nº 08057535020174058400, 4a Turma, Relator Desembargador Federal Nome, Julgado em 9.4.2018)

III. OS FUNDAMENTOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR

44. Nos termos do inciso III do artigo da Lei nº 12.016/09, poderá ser pleiteada a concessão de medida liminar tendente a suspender a produção de efeitos do ato que justificou a impetração da ação mandamental, sempre que estiverem os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora .

45. No presente caso, o fumus boni iuris encontra-se devidamente demonstrado nos itens acima tendo em vista o alargamento indevido da base de cálculo do PIS e da COFINS para incluir o valor dessas próprias contribuições, que são meramente repassadas aos cofres da União e não representam, portanto, receita das Impetrantes. Esse entendimento encontra amparo no mais recente posicionamento do C. STF, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UFsob a sistemática da repercussão geral.

46. Ademais, como vimos no item acima, o Poder Judiciário tem aplicado esse precedente de forma massiva para afastar a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas contribuições, evidenciando a existência do fumus boni iuris.

47. O periculum in mora reside no fato de que, se as Impetrantes deixarem de incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo dessas contribuições estarão sujeitas a autuações federais, inclusive com a imposição de penalidades severas (tanto aplicação de multas quanto negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal e inclusão do seu nome em órgãos de proteção ao crédito), tendo em vista o entendimento das DD. Autoridades Coatoras exposto, inclusive, nas Soluções de Consulta nºs 118/09 e 126/09.

48. Soma-se a isso o fato de que a cada dia que passa as Impetrantes estão

obrigadas a incluir os valores de PIS e COFINS nas próprias bases, sendo penalizadas com o desembolso de valores reconhecidamente indevidos, resultando em nítida restrição de seu patrimônio. Essa medida penaliza claramente a parte hipossuficiente da relação fisco-contribuinte, dado que a União dispõe de todos os meios para a cobrança efetiva de valores acaso reputados devidos ao final da ação.

49. O Poder Judiciário tem reconhecido a presença dos requisitos demonstrados

acima, especialmente em vista dos prejuízos incorridos pelas empresas na situação das Impetrantes, e concedendo medidas liminares para suspender a cobrança do PIS e da COFINS com base de cálculo indevida, como se observa das decisões ora colacionadas a título exemplificativo (doc. nº 16) :

"Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar, impetrado contra ato praticado pelo NomeEM LIMEIRA , objetivando a impetrante a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS , dos valores relativos a estas próprias contribuições.

(...)

Ademais, emerge também o periculum in mora , pois, se concedida a tutela jurisdicional somente por ocasião da sentença, permanecerá a impetrante recolhendo as contribuições sobre uma base de cálculo inconstitucional, encontrando as já conhecidas dificuldades para reaver o que pagou a mais, seja por restituição, seja por compensação .

(...)

Posto isso, CONCEDO A LIMINAR, a fim de suspender, em relação à matriz e filiais, a exigibilidade dos créditos de PIS e COFINS incidentes apenas sobre a parcela da base de cálculo composta por estas próprias contribuições, devendo a autoridade coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou de restrição ao nome da impetrante em relação a tais valores." (não destacado no original)

(1a Vara da Justiça Federal de Limeira/SP, Mandado de Segurança nº 5001145- 21.2019.4.03.6143, Juiz Federal Substituto NomeJucá Lisboa, 16.4.2019)

"Quanto à matéria de fundo, destaco, inicialmente, que foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal a questão relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos (RE 00.000 OAB/UF, DJe de 16/12/2014). O mesmo raciocínio pode ser utilizado para o ISS, vez que ambos os tributos estão embutidos no preço dos serviços prestados.

Entendo, ainda, que idêntica solução deve ser aplicada ao caso concreto, onde se discute a possibilidade de exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, uma vez que essas rubricas possuem natureza semelhante, de tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial .

(...)

Segundo o E. Supremo Tribunal Federal, o conceito de faturamento, à luz da Constituição Federal, diz respeito à riqueza própria, a ingresso nos cofres de quem realiza a venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta, assentando que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento.

(...)

Desta forma, considerando que o ônus fiscal referente ao ICMS/ISS e às próprias contribuições não revela medida de riqueza, conforme o artigo 195, I, b, da CF, revejo meu entendimento e concluo não ser possível determinar a sua incidência sobre a base de cálculo das contribuições em questão , sob pena de permitir que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, razão pela qual deve ser reconhecida como devida a exclusão do ICMS/ISS e das próprias contribuições, da base de cálculo do PIS e da COFINS, em consonância ao posicionamento do STF.

Ante o exposto, DEFIRO a liminar postulada para reconhecer o direito da Impetrante de excluir, da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, a parcela relativa às próprias contribuições, e suspender a exigibilidade dos créditos tributários a tal título ."(não destacado no original) (16a Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro/RJ, Mandado de Segurança nº 5 033009-63.2018.4.02.00.000 OAB/UF , Juiz Federal Nome, 12.7.2019)

50. Portanto, em vista da presença dos pressupostos autorizadores da concessão de medida liminar previstos no artigo , III, da Lei nº 12.016/2009, é de rigor que seja integralmente concedida a medida liminar ora pleiteada.

IV. DO PEDIDO

51. Como conclusão do exposto, tem-se que a inclusão do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo viola o conceito de receita previsto no artigo 195, I, b, da CF/88, além de ofender o artigo 145, § 1º da CF/88 (princípio da capacidade contributiva), artigos e 110 do CTN e artigo 11, I, a da LC nº 95/98 (conceito de direito privado).

52. Assim, demonstrado o seu direito líquido e certo de não serem compelidas pelas DD. Autoridades Coatoras à inclusão do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo, as Impetrantes requerem, nos termos dos artigos , III, da Lei nº 12.016/09 e 5º, incisos XXXV e LXIX da CF/88, a concessão de medida liminar inaudita altera parte para o fim de suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS no que se refere à parcela decorrente da inclusão dessas mesmas contribuições na sua base de cálculo para os fatos geradores futuros, garantindo-se a expedição de certidões de regularidade fiscal em nome das Impetrantes e afastando-se o risco de

sua inscrição em órgãos de restrição ao crédito, tal como CADIN e SERASA, ou realização de qualquer ato de constrição patrimonial.

53. Ao final, as Impetrantes requerem a concessão em definitivo da segurança , nos termos do artigo , inciso LXIX, da CF/88, e artigos e seguintes da Lei nº 12.016/2009, para que seja reconhecido seu direito líquido e certo:

(i) de não incluir os valores do PIS S e da COFINS na sua própria base de cálculo em relação aos fatos geradores vencidos (5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação) e vincendos;

(ii) aos créditos provenientes dos pagamentos efetuados a maior em razão da inclusão do PIS S e da COFINS na sua própria base de cálculo nos últimos 5 (cinco) anos, créditos estes que deverão ser apurados e quantificados em procedimento próprio perante a RFB na forma prevista na Instrução Normativa RFB nº1.7177/2017 (ou outra legislação que vier a substituí-la), aplicando-se a taxa SELIC ou outro indexador que venha a substituí-la, devidamente atualizados pela taxa SELIC ou outro indexador que a substitua; e

(iii) de restituir/compensar ou reaver esses créditos decorrentes de pagamentos indevidos realizados nos últimos 5 anos e após o ajuizamento desta ação (presentes e futuros) reconhecidos no item (ii) acima, devidamente atualizados pela SELIC ou outro índice que a substitua, com parcelas vincendas de tributos administrados pela RFB, nos termos da legislação vigente relativa à compensação.

54. Em atenção ao artigo 319, inciso VII, do CPC/15, as Impetrantes esclarecem que não tem interesse na realização de audiência de conciliação ou de mediação em razão da natureza do direito indisponível em discussão, bem como declara, sob sua responsabilidade pessoal, serem autênticas as cópias simples que instruem o presente writ , nos termos do artigo 425, inciso IV, da Lei 13.105/15.

55. As Impetrantes requerem ainda que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, qual seja, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em São Paulo, Estado de São Paulo 10 , nos termos do artigo 114 do CPC 11 , como parte interessada no resultado da presente lide, enviando-lhes cópia da inicial para que, querendo, ingresse no feito e apresente a informações que entende cabíveis no prazo legal (artigo , inciso II, da Lei nº 12.016/09).

10 Com endereço eletrônico: email@email.com;

11 "Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica

controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devem ser litisconsortes."

56. Por fim, as Impetrantes requerem que todas as intimações e notificações relativas a este processo sejam realizadas exclusivamente em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, brasileiro, advogado, inscrito na 00.000 OAB/UF, e-mail: email@email.come Nome, brasileira, advogada, inscrita na 00.000 OAB/UF, e-mail: email@email.com, ambos com escritório na Capital do Estado de São Paulo, na EndereçoCEP 00000-000, sob pena de nulidade.

57. Termos em que, D. R. e A a presente ação mandamental, e atribuindo-lhe à causa o valor de R$ 00.000,00para fins de alçada, com custas recolhidas na forma da lei, (doc. nº 17) ,

pedem deferimento, São Paulo, 30 de abril de 2020

Nome

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NomeSantos Moura

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