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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.05.0001

Petição - Ação Atos Administrativos

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000.

O MUNICÍPIO DO SALVADOR, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que lhe move Nome, já qualificada, vem, por intermédio de seu procurador, apresentar CONTESTAÇÃO , expondo, para tanto, os seguintes fundamentos fáticos e jurídicos.

I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS

(a) da ausência de autorização legal para realização de acordos - da impossibilidade material.

O Município do Salvador esclarece a sua impossibilidade de transacionar no presente feito, tendo em vista que não possui autorização legal para tanto.

Diante da indisponibilidade do direito invocado nesta ação, que contraria a legislação Municipal e Constitucional acerca da matéria, informa a impossibilidade e desinteresse em realizar acordo no processo.

Espera e requer, portanto, a dispensa do comparecimento em audiência de conciliação, que restaria frustrada em qualquer hipótese, atendendo-se aos princípios da economia processual, da economicidade e eficiência do Serviço Público.

Endereço.º andar, Cidade do Salvador/BATelefone: (00)00000-0000/ 8103 - Fax: (00)00000-00001

II - SÍNTESE DA INICIAL

A parte autora ajuizou a presente ação afirmando que prestou serviços para o Município do Salvador, no período de 28.03.2014 a 30.03.2018, na função de Assistente Social, recebendo o valor de R$ 00.000,00, por mês. Sustenta que teve sua "servidão" regida por um TAC - Termo de Ajustamento de Conduta.

Em razão de ter prestado os referidos serviços, entende que deveria ter recebido por horas extras que alega ter prestado, décimo terceiro salário, férias com o adicional correspondente, adicional de insalubridade, FGTS, verbas que alega que não foram pagas ou que não foram pagas corretamente, razão pela qual requer a condenação do Município no seu pagamento.

Entretanto, razão não lhe assiste.

III - DAS PRELIMINARES

(a) da incompetência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública e da competência da Justiça do Trabalho.

Sustenta, a parte autora, ter prestado serviços na função de Assistente Social em favor do Município do Salvador, razão pela qual objetiva a sua condenação no pagamento de verbas de caráter trabalhista, que entende fazer "jus" .

Em que pese a inveracidade dos fatos narrados na inicial - o que se verá adiante em tópico próprio - o fato é que, ainda que em tese e na versão da inicial, o Juizado Especial da Fazenda Pública não é competente para processar e julgar este processo.

Explica-se. Conforme sustenta a própria parte autora, ela apenas prestou serviços em favor do Município, sem nenhum tipo de vínculo trabalhista ou, ainda, de natureza administrativa.

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Sem maiores delongas, Excelência, a parte autora prestou serviços de forma totalmente irregular - fato que sempre foi de seu conhecimento - e recebia a cada mês o pagamento pelos serviços prestados, sem nenhum tipo de vínculo entre as partes.

O TAC mencionado na peça vestibular decorreu justamente da existência de irregularidades na prestação de serviços por alguns profissionais - especialmente na área de atuação da parte autora - e foi assinado para que o Município realizasse o concurso público ou processo seletivo temporário, sendo que no prazo concedido para que isso ocorresse, os profissionais que já prestavam serviços permaneceriam, a fim de que não houvesse solução de continuidade dos serviços prestados a toda à população soteropolitana.

Portanto, Excelência, a parte autora não possuiu qualquer tipo de vínculo com o Município de Salvador, especialmente de natureza administrativa, seja como servidor temporário ou efetivo, fato que afasta a competência desse Juizado.

Destarte, se a parte autora objetiva, conforme os fundamentos da petição inicial, sejam reconhecidas verbas de natureza celetista - e não discutir uma relação jurídica de caráter administrativo - a competência para o processar e julgar a ação é da Justiça do Trabalho, consoante dispõe o art. 114, inciso I, da constituição Federal:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho , abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...];

Na situação em análise, em que pese os fatos estejam desvirtuados com o objetivo de obter vantagens que não são devidas, o fato é que a causa de mediata (ou remota) de pedir é suposta relação de emprego, cuja competência para que faça possível o seu reconhecimento é da Justiça do Trabalho.

Não detém os Juizados Especiais da Fazenda Pública, competência para a apreciação de tais pedidos, razão pela qual requer a remessa do processo para o Juízo competente ou, caso inviável, seja extinto sem a resolução do mérito.

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(b) da falta de interesse processual

Consoante já destacado acima, a parte autora objetiva a condenação do Município do Salvador ao pagamento de verbas de natureza celetista.

Porém, Excelência, como confessado na inicial e aqui apontado, inexistia qualquer tipo de vínculo de natureza celetista ou administrativa entre a parte autora e o Município, sem a qual faz-se impossível a condenação do réu ao pagamento das verbas pleiteadas.

No caso presente, observe-se que, além de inexistente o vínculo, a autora também não pede que seja reconhecido qualquer dos vínculos, razão pela qual não é possível a condenação ao pagamento das verbas pleiteadas.

Diante disso, evidencia-se evidente a falta de interesse processual da parte autora, já que, ao postular verbas sem uma relação jurídica de fundo, o faz de forma inadequada e ineficaz a atender a sua pretensão.

Requer, assim, a extinção do feito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

(c) incompetência absoluta do Juízo - necessidade de prova pericial

É sabido que os Juizados Especiais da Fazenda Pública têm competência absoluta para julgar as causas que não ultrapassem 60 (sessenta) salários mínimos envolvendo Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias e fundações públicas.

O art. 10 da Lei nº 12.153/2009 prevê a possibilidade de o Juiz nomear um técnico habilitado para realização de exame necessário ao julgamento da causa. Tal regra, lida de forma isolada, pode induzir à falsa ideia de que é possível a realização de prova pericial em sede de juizado da Fazenda Pública. Contudo, o intérprete não pode perder de vista que a criação e competência dos Juizados Especiais têm sede

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na Constituição Federal, a qual em seu art. 98 estabeleceu que a União e os Estados criarão Juizados Especiais, para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade, mediante procedimentos oral e sumaríssimo. Logo, a competência dos Juizados Cíveis e os da Endereçopara as causas de menor complexidade por força constitucional.

As causas de menor complexidade, para doutrina e jurisprudência, são aquelas em que não há necessidade de realização de perícia para dirimir a questão. Quando muito, admite-se esclarecimentos técnicos em audiência, mas em nenhuma hipótese nomeação de perito e assistentes técnicos, com apresentação de laudo, mesmo porque tal dilação probatória seria incompatível com os ideais de celeridade, oralidade e simplicidade dos Juizados, transformando um rito que é sumaríssimo em ordinário.

No caso em tela, a realização de perícia técnica torna-se crucial para o correto deslinde da causa. É que a autora requer o adicional de insalubridade e este depende da realização de perícia; ainda, não trouxe aos autos qualquer prova nesse sentido. Logo, a apreciação meritória pelo Juizado Especial em causas de maior complexidade, como no caso, considerando a necessidade de produção de prova pericial, causaria prejuízos irreparáveis à parte, ferindo, portanto, o princípio constitucional da ampla defesa.

Por isso, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, uma vez que se torna forçoso declinar da competência deste MM. Juízo para processar e julgar o feito, dado a necessidade premente de realização de prova técnica pericial.

(d) da invalidade da petição inicial, face à ausência de juntada de um dos documentos indispensáveis à instrução deste pedido (planilha de cálculo informando o alegado quantum debeatur atualizado até a data do ajuizamento da demanda) - da extinção do processo sem resolução do mérito, com arrimo no art.3200, caput , c/c art.4855, inciso IV, ambos doCPCC, por não ser possível, consoante decidiu o STJ, a juntada de documento indispensável à propositura da presente demanda, depois de contestado o feito.

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Na análise feita deste processo, constatou-se que a parte autora requer a condenação da Municipalidade ao pagamento de verbas "trabalhistas" , decorrentes da prestação de serviços alegada.

Nessa senda, dadas as peculiaridades da pretensão autoral, indicadas no parágrafo anterior, tem-se que, na situação, além do documento hábil a provar a capacidade civil da parte autora e do instrumento do mandato conferido aos causídicos, que subscreveram a inicial (documentos indispensáveis à propositura de qualquer demanda) , a planilha de cálculo contendo o alegado quantum debeatur atualizado, até o momento do ajuizamento da demanda, se constitui em documento essencial para a instrução do presente pedido, já que, por força da interpretação, a contrario sensu , do art. 14, § 2º c/c art. 38, parágrafo único, ambos da Lei nº 9.099/1995, é vedada a apresentação de um pedido ilíquido em demandas, subordinadas ao rito dos juizados especiais.

Logo, a teor do art. 320 do CPC, a parte autora deveria colacionar com a exordial os documentos mencionados acima, inclusive a planilha de cálculo contendo o alegado quantum debeatur atualizado, até o momento do ajuizamento da demanda.

Ocorre, Excelência, que a parte autora não instruiu a inicial com a planilha de cálculo contendo o alegado quantum debeatur atualizado.

Diante disso, bem como considerando que: i conforme demonstrado, a planilha mencionada possui natureza de documentos indispensável à instrução do pedido, ora em comento; e, -ii- o STJ 1 já sedimentou o entendimento no sentido de que não se revela possível a juntada de documento indispensável à propositura de uma demanda, depois que o feito é contestado; requer que a presente demanda seja extinta sem resolução do mérito, em relação a tal pedido, com arrimo no art. 485, inciso IV c/c art. 320, ambos do CPC.

IV - DO MÉRITO

(a) dos verdadeiros fatos e dos fundamentos para a improcedência - da impossibilidade de condenação ao pagamento das verbas trabalhistas que foram pleiteadas sem a existência de vínculo de emprego ou administrativo.

Conforme sustenta a própria parte autora, esta apenas prestou serviços em favor do Município, sem nenhum tipo de vínculo trabalhista ou, ainda, de natureza administrativa. No caso, a parte autora prestou serviços de forma totalmente irregular e recebia a cada mês o pagamento pelos serviços prestados , sem nenhum tipo de vínculo entre as partes.

O TAC mencionado na peça vestibular decorreu justamente da existência de irregularidades na prestação de serviços por alguns profissionais - especialmente na área de atuação da parte autora - e foi assinado para que o Município realizasse o concurso público ou processo seletivo temporário, sendo que no prazo concedido para que isso ocorresse, os profissionais que já prestavam serviços permaneceriam, a fim de que não houvesse solução de continuidade dos serviços prestados a toda à população soteropolitana.

Portanto, Excelência, a parte autora não possuiu qualquer tipo de vínculo com o Município de Salvador, especialmente de natureza administrativa, seja como servidor temporário ou efetivo, razão pela qual não tem direito, como mero prestador de serviços, ao pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas.

Por fim, registre-se que o vínculo com a Administração Pública apenas se faz possível através de concurso público ou processo seletivo, estes para os casos de contratação temporária de excepcional interesse público.

Requer, assim, a total improcedência dos pedidos da inicial.

(b) da impossibilidade de deferimento das verbas pleiteadas, ainda que tal situação, na prática, ocorresse de maneira irregular.

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Ademais, diante da exigência de concurso público para a função exercida, da alegada prestação de serviços irregular decorre apenas o direito ao valor da contraprestação pactuada , já recebido pela autora, e o FGTS .

Nos casos de contratação nula, aplica-se a Súmula nº 363 do TST:

CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal - STF também já decidiu a respeito:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado

em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Logo, considerando-se o entendimento supra, os pedidos da inicial devem ser julgados improcedentes; subsidiariamente, requer seja a condenação limitada ao pagamento do FGTS.

(c) do pedido de férias integrais e proporcionais com um terço

Da leitura da peça inicial, observa-se que a autora alega fazer jus às férias relativas a todo o período trabalhado, posto que nunca as teria gozado.

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Contudo, inexistente a relação de emprego ou administrativa, não há que se falar em férias previstas no art. 129 da CLT. Ademais, conforme já foi destacado acima, em tais casos somente é devido o salário pactuado - já pago - e o FGTS, nos termos da Súmula nº 363 do TST e decisão do STF no RE 705140.

Logo, não há que se falar em condenação ao pagamento das férias com um terço, uma vez que nada é devido ao autor, nos termos da fundamentação supra.

(d) do pedido de adicional de insalubridade

Inexistente a relação de emprego ou administrativa, não há que se falar em adicional de insalubridade previsto no art. 193 da CLT, inclusive porque inaplicável a legislação ao Município réu.

Por outro lado, o Município impugna as alegações referentes aos serviços supostamente insalubres prestados pela parte autora, as quais dependem de prova pericial e em audiência, razão pela qual o pedido deve ser julgado improcedente.

(e) do pedido de horas extras

Inexistente a relação de emprego ou administrativa, não há que se falar em pagamento de horas extras.

Ademais, a parte autora não laborou nos horários mencionados na exordial e tampouco necessitava chegar antes sem bater o ponto ou trabalhar ao final, depois de bater o ponto. A jornada da parte autora está evidenciada nos registros de ponto que seguem no processo administrativo em anexo, que dão conta da jornada regular de trabalho.

(f) do pedido de décimo terceiro salário

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Inexistente a relação de emprego ou administrativa, não há que se falar em pagamento de décimo terceiro salário. Porém, em caso de condenação, requer sejam abatidos eventuais valores pagos a tal título.

(g) da eventualidade

Na pior das hipóteses, nulo o vínculo da autora, dado que não se submeteu a concurso público, improcedem todos os pedidos.

Na hipótese de Vossa Excelência entender em sentido diverso, devem ser limitados os pedidos àqueles expressamente ressalvados na Súmula 363 do TST e RE 705140.

V - CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) seja a presença do Município dispensada na audiência de conciliação designada, ou que não lhe seja cominada sanção pelo não comparecimento;

b) sejam acolhidas as preliminares suscitadas, para que o processo seja extinto sem resolução do mérito, conforme fundamentação;

c) sejam julgados improcedentes os pedidos da inicial, por qualquer dos argumentos acima expostos;

d) sucessivamente, em caso de condenação, o que não se espera, sejam limitados os pedidos àqueles expressamente ressalvados na Súmula 363 do TST e RE 705140;

Endereço.º andar, Cidade do Salvador/BATelefone: (00)00000-0000/ 8103 - Fax: (00)00000-000010

e) a produção de provas, em especial a documental, a testemunhal, bem como o depoimento pessoal do autor.

Nestes termos, pede deferimento.

Salvador, 19 de agosto de 2019.

DANIEL THIAGO OTERBACH Procurador do Município do Salvador

00.000 OAB/UF- 00.000 OAB/UF- Matrícula nº 811248

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