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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.03.0084

Petição - Ação Horas In Itinere

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EXMO. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO

PROCESSO N.°.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seus procuradores infra- assinados, nos autos do processo em epígrafe, AÇÃO TRABALHISTA ajuizada por Nome , não se conformando, dmv , com a r. decisão que negou seguimento ao Recurso de Revista interposto pela Agravante, vem, respeitosamente, com amparo no artigo 897, alíneas "b" e parágrafos, da CLT, da CLT, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Cumpre registrar ainda que é tempestivo o presente apelo, já que o r. despacho denegatório foi publicado no DEJT em 25/09/2020 (sexta-feira), iniciando-se o prazo de 08 (oito) dias no primeiro dia útil subsequente, qual seja, em 28/09/2020 (segunda-feira), findando-se em 07/10/2020 (quarta-feira), data do protocolo.

Satisfeito o preparo, haja vista que a Agravante realizou a complementação do depósito prévio em garantia quando da interposição dos apelos anteriores, oportunidade em que também foi realizado o recolhimento das custas processuais.

Ademais, nos termos da RESOLUÇÃO N.° 168 do TST, que atualiza a Instrução Normativa n.° 3, de 15 de março de 1993 , publicada em 02/09/2010, que determina, em sua alínea "b" que "depositado o valor total da condenação, nenhum depósito será exigido nos recursos das decisões posteriores, salvo se o valor da condenação vier a ser ampliado;" uma vez que o valor total da condenação já foi depositado.

A Agravante requer, preliminarmente, a reconsideração por V. Exa. da r. decisão impugnada, nos termos dos artigos 1.016 e segs. do NCPC, aplicáveis ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, e inciso IV da Instrução Normativa 16/99 do TST, de 03/09/99, para que seja dado seguimento ao Recurso de Revista.

E, na hipótese de sua confirmação, espera que, estando preenchidas todas as formalidades de lei para a interposição do apelo, seja ele recebido e devidamente processado, na forma do § 6° do artigo 897, da CLT (Lei 9.756, de 17/12/98), bem como remetido ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, competente, por uma de suas Turmas, para apreciá-lo e julgá-lo.

De conformidade com a Resolução Administrativa do TST, n° 1418, de 30 de agosto de 2010, que exclui a necessidade da indicação ou a apresentação das peças elencadas no art. 897, § 5°, da CLT, para formar o instrumento, requer o processamento do presente agravo nos próprios autos do recurso denegado.

Termos em que pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 07 de Outubro de 2020.

P.p. P.p.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

P.p. P.p.

Nome Magalhães Assis Nome Chaves M. de Andrade

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

PROCESSO: 0010000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADO: Nome

ORIGEM: TRT DA 3a REGIÃO

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Colendo Tribunal,

I. INCONFORMISMO DA AGRAVANTE

A Agravante, em suas razões de revista, logrou demonstrar que o v. acórdão recorrido foi proferido em contrariedade a Súmula de jurisprudencial uniforme desta Corte, aptas a ensejar o seguimento do apelo nos moldes estabelecidos na regra inscrita no art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A Recorrente, ora Agravante, apontou expressamente os dispositivos violados, razão pela qual merece reforma o despacho agravado que negou seguimento à Revista, para que seja conhecido e provido o apelo recursal e julgada totalmente improcedente a demanda, conforme restará demonstrado a seguir.

II. MATÉRIA OBJETO DO RECURSO

Conforme se infere do r. despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, o Desembargador Presidente entendeu que não logrou a Agravante êxito em demonstrar a existência de contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do Col. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República, como exige o §9°, do art. 896, da CLT.

Data venia, equivoca-se o d. Desembargador Presidente, na medida em que restaram demonstradas violações à Súmulas do c. TST, bem como violações literais e diretas a dispositivos da Constituição da República.

1. NULIDADE DA SENTENÇA. PROVA EMPRESTADA (AUTO CIRCUNSTANCIADO). OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. HORAS ITINERANTES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. FATO GERADOR DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. JUROS DE MORA.

Ab initio , cumpre registrar que em sede de razão de recurso de revista demonstrou a ora Agravante que os termos do r. acórdão proferido pelo Tribunal a quo, não devem prosperar quanto à condenação da empresa ao pagamento de horas itinerantes, via de consequência, também não deve prevalecer o despacho denegatório proferido.

Nesse sentido, preliminarmente, cumpre salientar que a empresa Agravante foi condenada ao pagamento de horas itinerantes, tendo o d. Juízo Singular utilizado como prova emprestada o auto circunstanciado. Todavia, perlustrando os autos, observa-se que a Agravante apresentou protestos em face da decisão do d. Juízo Singular de utilizar, como prova emprestada, o autor circunstanciado ( vide ata de audiência).

De fato, vale salientar que a prova emprestada tem ampla aplicação no Processo do Trabalho, entretanto, sua utilização exige a anuência da parte contrária especificamente no presente processo, em que pese o disposto no artigo 372 do CPC, caso contrário, inevitavelmente haverá ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal (artigos 5°, LIV e LV, ambos da CRFB/88).

Ademais, diante das violações às garantias constitucionais mencionadas, cai por terra eventual alegação de que a utilização da prova emprestada prescinde da aquiescência das partes em virtude da aplicação dos princípios do livre convencimento motivado (Arts. 765, da CLT e 371, do CPC) e da busca da verdade real, os quais assegurariam ao juiz ampla liberdade na condução do processo na busca de elementos probatórios que formem o seu convencimento.

Conforme se depreende dos autos, a Agravante jamais concordou com a utilização do auto circunstanciado supracitado que obviamente contraria seus interesses no processo, o que, data maxima venia , não merecia ter tido a chancela do d. Juízo Singular.

Por todas as razões expostas alhures, deve ser desprezada a prova emprestada utilizada de forma compulsória nos autos, determinando-se o retorno do processo à Vara de origem, para que as partes produzam as provas que entendem necessárias e, posteriormente, proferida nova sentença.

Ultrapassada a preliminar suscitada, o que não se espera, em cumprimento ao princípio da eventualidade, registra-se que para fazer jus à percepção de horas extras itinerantes, deve o empregado ser transportado em condução fornecida pelo empregador até o local de trabalho que se repute de difícil acesso ou não servido por transporte público regular (Súmula 90/TST). Outrossim, quando houver a incompatibilidade entre os horários de transporte e a jornada praticada pela empresa (inciso II da Súmula 90/TST), registrando-se que a mera insuficiência do transporte não legitima sua percepção.

O fato de o transporte público atender, primordialmente, os empregados e prestadores de serviços da Agravado, não constitui requisito indispensável à caracterização do direito à percepção de horas in itinere pelos trabalhadores, conforme preconizado na Súmula 90/TST .

O fato de a utilização maciça do transporte fornecido pela concessionária Expresso Planalto, nos horários ofertados para o trecho Paracatu/Morro Agudo e vice-versa, ser de empregados e prestadores de serviços da Agravante, não é capaz de elidir seu caráter público e torná-lo privado, conforme pretende fazer crer o Regional a quo . Ademais, - e também inequívoco nos autos -, a comunidade local faz livre uso do aludido transporte, mesmo que de forma reduzida, mediante pagamento de passagem ao motorista.

Logo, condenar a Nome ao pagamento de horas in itinere sob o argumento de que o transporte ofertado pela empresa Expresso Planalto, concessionária do serviço de transporte público, atenderia primordialmente a seus empregados e colaboradores, consubstancia patente violação à súmula do C. TST (súmula 90), porquanto fundada a decisão em óbice nelas INEXISTENTE!

É dizer: o fato de o transporte público, em determinada linha objeto de concessão pública lícita, ser utilizada, em sua maioria e em certos horários, por determinado grupo de usuários, não desnatura o caráter público do transporte e tampouco o transmuda em transporte privado, sobretudo porque o oferecimento de maior número de horários tem por escopo atender à própria finalidade da concessão do serviço público de transporte coletivo que é, obviamente, oferecer aos usuários um serviço regular, contínuo e eficiente.

A oferta permanente e contínua dos serviços de transporte público - finalidade do contrato de concessão do serviço público de transporte - deve atender satisfatoriamente àquela maior demanda do serviço, independentemente de essa demanda ser originária da existência de complexo industrial e, por consequência, os usuários desse transporte público serem, em sua maioria, empregados e prestadores de serviço de empresas situadas nesse complexo industrial.

Ora, é interesse da empresa concessionária de transporte público atender ao maior número possível de usuários, já que não se trata, por óbvio, de entidade filantrópica, mas sim de empresa que tem por objeto a exploração do serviço de transporte de passageiros.

Vale registrar que a maior oferta de transporte público coletivo, seja em meio urbano ou rural, é disponibilizada sempre nos horários de maior fluxo de usuários, consistente na ida e no retorno do trabalho . E NO MUNICÍPIO EM QUE A AGRAVADA É A MAIOR EMPREGADORA, INDUBITAVELMENTE O TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO SERÁ MACIÇAMENTE UTILIZADO POR SEUS EMPREGADOS E PRESTADORES DE SERVIÇOS!

Logo, ao condenar a Nome ao pagamento das horas itinerante, sob o argumento de que o transporte público regular e compatível à jornada por ela praticada existiria com a finalidade precípua de beneficiar a seus empregados e prestadores de serviços, estará esta Especializada firmando entendimento sobre requisito inexistente na jurisprudência (súmula 90/TST) que regula a matéria, além de nitidamente afrontá-lo, já que não importa que a maior demanda de usuários pelo transporte público oferecido pela concessionária de transporte coletivo seja de empregados e prestadores de serviços da recorrente para se configurar o direito à percepção de horas in itinere !

Por cautela, ultrapassado todo o exposto alhures, o que não se espera, melhor sorte não resta ao apelo do autor, ao menos até 11/11/2017, devendo ser observados os termos da Lei n.° 13.467, promulgada em 13/07/2017 que alterou a redação do Art. 58, §2°, da CLT, para desobrigar o pagamento de horas in itinere , veja-se:

§ 2 o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

Portanto, de qualquer forma, indevido o pagamento de horas in itinere .

Registre-se que não se pretende a aplicação retroativa da Lei n.° 13.467/17, mas tão somente que a mesma possa balizar o entendimento ora exposto, não podendo o interprete distanciar-se da vontade do legislador.

Cumpre registrar também que o Agravado não preenche os requisitos legais exigidos para concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, isto é, salário igual ou inferior a 40% do teto dos benefícios do regime geral de previdência social (Art. 790, §3°, da CLT, alterado pela Lei n.° 13.467/17). Ademais, quanto à questão, é imprescindível observar os

termos da mencionada Lei n.°13.467/2017 a qual acrescentou o §4° ao Art. 790, da CLT. Portanto, cabia ao Agravado comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas ao processo, nos termos dos Arts. 818, da CLT, e 373, I, do CPC, sendo imprestável para este fim a Declaração de hipossuficiência anexada aos autos.

Ademais, quanto às questões abordadas, não há que se falar ainda na aplicação da Súmula 126 do TST, posto que as alegações da Agravante estão comprovadas nos autos, restando incontroversas as matérias ora discutidas. No caso, seria uma análise puramente de direito, ao confrontar o que dispõe a lei federal e a Constituição Federal.

Salienta-se ainda que o v. acórdão regional, cujos termos foram mantidos pelo despacho denegatório recorrido, restou por não observar a redação contida no Art. 840/CLT, dada pela Lei 13.467/17.

Sendo assim, salienta-se que a nova redução do Art. 840/CLT, trazida pela Lei n.° 13.467/2017, determina que as ações propostas deverão vir com os pedidos devidamente individualizados na exordial, com a indicação do seu respectivo valor monetário, sobretudo em demandas que seguem o rito sumaríssimo, o que não ocorreu na hipótese.

Lado outro, não há que falar que o fator gerador para o recolhimento previdenciário observe o regime de competência, bem como a utilização da taxa SELIC, sob pena de violação aos Arts. 195, I, 'a'; 62, §1°, III, 146, III, 'a' e 'b', todos da CRFB/88.

Sendo assim, cumpre aduzir que a MP n.° 449, convertida na Lei n.° 11.941/09, viola frontalmente o texto constitucional, especialmente seu Art. 195, I, letra "a", que determina a incidência de contribuições sociais sobre a folha de salários e valores "pagos ou creditados" à pessoa física, sem apontar como fato gerador a data da prestação de serviços, mas, diversamente, os créditos.

Registra-se também que resta patente a inconstitucionalidade da Medida Provisória n. 449, ante a existência de óbice expresso no texto constitucional que coíbe a alteração tributária intentada com o uso de Medida Provisória.

A norma do art. 62 da CRFB permite ao Presidente da República a adoção de medidas provisórias, com força legal, nos casos de Relevância e Urgência. No entanto, conforme parágrafo 1°, inciso III, desta norma, é vedado ao Presidente da República a elaboração de Medidas Provisórias sobre matéria reservada à lei complementar.

Por fim, vale registrar que a norma do art. 146, III, "b" da CRFB/88, estabelece como ato de competência exclusiva à Lei Complementar " estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários" .

A alteração da data de constituição do fato gerador, portanto, necessariamente altera a data de obrigação para com o tributo, sendo esta matéria também necessariamente exclusiva de Lei Complementar.

Desta forma, visto que o ato de estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária cabe exclusivamente à lei complementar, e que é expressamente vedada ao Presidente da República a adoção de Medida Provisória sobre matéria pertinente à lei complementar, conclui-se que a Medida Complementar n°. 449 de 04.12.2008, que inseriu o texto do art. 43 §2a e 3a, da Lei n°. 8.212/91 é manifestamente INCONSTITUCIONAL.

Salienta-se ainda que a incidência de taxa SELIC, na qual o valor dos juros já está embutido, e também de multa de mora a partir da data da prestação do serviço é uma contradição, na medida em que o valor não era devido naquela ocasião, mas somente a partir da condenação e liquidação ou homologação do acordo firmado entre as partes.

Desta forma, em que pese a edição da OJ 400 da SDI-I do TST, em privilégio à segurança jurídica, a Agravante ressalta o incido II do artigo 5° da CRFB/88 que prevê a vinculação legal no sistema jurídico brasileiro. Neste sentido, há de ser observado que a inclusão dos juros de mora na base tributável é determina pela Lei n° 7713/88, artigo 12 e o Decreto Lei 1041/94 artigo 656. Do mesmo modo, a Instrução Normativa n° 25, de 29.04.96, artigo 8° da SRF, que trata dos rendimentos sujeito ao IRRF, determina a incidência do imposto de renda sobre " os juros e indenizações por lucros cessantes, decorrentes de sentença judicial " .

Assim, não há como deixar de admitir que tais rendimentos são tributáveis sobre a totalidade dos rendimentos, acrescidos dos juros de mora.

Diante de todo o exposto, conforme comprovado alhures, não se sustenta a alegação de que as matérias contidas no recurso de revista interposto se tratam de questões superadas por interativa, notória e atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho (§7° do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST), uma vez que a referida jurisprudência resta mal aplicada às hipóteses, bem como não se mostra atual, tendo sido superada pela legislação em vigor.

Por derradeiro, quanto às matérias supracitadas, é importante registrar que a inobservância dos dispositivos legais supracitados, ainda que eventualmente se tratem de artigos de lei federal, restam por violar de forma literal e direta o artigo 5°, inciso II, da CRFB/88, que estabelece que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, ou seja, a determinação de obrigações ou responsabilidades depende sempre de previsão legal.

Ademais, quanto à redação da súmula 636 do STF, insta salientar sua inaplicabilidade às hipóteses, uma vez que o referido enunciado não é voltado para Recursos de Revista, tratando especificamente do Recurso Extraordinário que, corolário lógico, possui limites mais estreitos e rígidos para sua admissibilidade, haja vista a abrangência da análise recursal pelo Supremo Tribunal Federal.

Logo, demonstradas as violações apontadas pela Agravante, merece ser conhecido e provido o presente Agravo de Instrumento para que então sejam encaminhadas a este C. Tribunal Superior do Trabalho as razões de Recurso de Revista oportunamente aviadas pela Reclamada.

III. CONCLUSÃO

Assim, por todos esses fundamentos, a Agravante confia no conhecimento do presente Agravo, porque preenche os pressupostos legais para a sua admissibilidade, além do seu provimento, para que se processe a revista interposta em todos os seus termos.

E, nos termos do § 7°, introduzido ao artigo 897, pela Lei 9.756/98, deliberado o julgamento do Recurso de Revista, ao qual se reporta a ora Agravante ratificando-o em todos os seus termos, oportunidade em que se estará, mais uma vez, fazendo a costumeira JUSTIÇA!

Termos em que pede deferimento.

Belo Horizonte/MG para Brasília/DF, 07 de Outubro de 2020.

P.p. P.p.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

P.p. P.p.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF